Постанова

від 29.11.2023 по справі 420/3504/20

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 420/3504/20

адміністративне провадження № К/9901/24230/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого судді Кравчука В.М., суддів Берназюка Я.О., Коваленко Н.В.,

розглянув у порядку письмового провадження

касаційну скаргу Головного управління Держпраці в Одеській області

на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року (колегія у складі суддів Зуєвої Л.Є., Коваля М.П., Кравця О.О.)

у справі №420/3504/20

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрспецпроект"

до Головного управління Держпраці в Одеській області

про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу.

І. РУХ СПРАВИ

1. У квітні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрспецпроект" (далі - ТОВ «Укрспецпроект», позивач) звернулося до суду з позовом до Головного управління Держпраці в Одеській області, в якому просило визнати протиправною та скасувати постанову відповідача від 14.11.2019 № ОД1128/1652/НП/ТД-ФС про накладення штрафу у розмірі 417300 грн.

2. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23.02.2021 у позові відмовлено.

3. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26.05.2021 скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23.02.2021 та ухвалено нове рішення про задоволення позову.

4. У касаційній скарзі відповідач просить скасувати постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26.05.2021 та залишити в силі рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23.02.2021.

5. Ухвалою Верховного Суду від 08.07.2021 відкрито касаційне провадження.

6. Позивач просив про розгляд справи за його участі, однак своєю ухвалою від 28.11.2023 Верховний Суд відмовив у задоволенні клопотання про розгляд справи за участі сторін.

II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ

7. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ТОВ «Укрспецпроект» зареєстроване за адресою: 04080 м. Київ, вул. Олексія Терьохіна, буд. 8-а, офіс 3/1.

8. 18.05.2018 між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради (замовник) та ТОВ «Укрспецпроект» (підрядник) укладено договір №33-18/П, предметом якого є ремонтно-реставраційні роботи з пристосуванням під громадський будинок пам`ятки містобудування та архітектури за адресою: м. Одеса, вул. Садова, 21; протиаварійні роботи та реставрація фасадів. Зазначено юридичну адресу ТОВ «Укрспецпроект»: 04070, м.Київ, вул. Волоська, 51/27, офіс 83.

9. На виконання договору підряду №33-18/П ТОВ «Укрспецпроект» уклало два договори субпідряду із ТОВ «Чхоллима» та ТОВ «Арт Проект-2010».

10. Відповідно до п. 3.1. договору субпідряду, укладеного між ТОВ «Укрспецпроект» та ТОВ «Чхоллима», від 01.09.2018 №01/09-18 ціна договору становить 38596259,24 грн. Відповідно до п. 3.1. договору субпідряду, укладеного між ТОВ «Укрспецпроект» та ТОВ «Арт Проект-2010», від 29.05.2018 №18/05-29 ціна договору становить 69411366,86 грн.

11. Сума виконаних робіт за двома субпідрядними договорами складає 108007626,10 грн, що відповідає основному договору підряду, укладеному між Управлінням капітального будівництва Одеської міської ради та ТОВ «Укрспецпроект».

12. На підтвердження реальності виконання вказаних договорів субпідрядниками, під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції представник ТОВ «Укрспецпроект» надав ухвалу Київського районного суду м.Одеси у справі №947/36550/20 від 08.02.2021 про застосування запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання в рамках кримінального провадження №1202016000000909 від 06.08.2020, з якої було встановлено, що директор ТОВ «Укрспецпроект» в рамках виконання договору з УКБ ОМР від 18.05.2018 №33-18/П уклав з ТОВ «Арт Проект-2010» в особі його директора 29.05.2018 договір субпідряду №18/05-29, предмет якого є виконання ремонтно-реставраційних робіт з пристосуванням під громадський будинок пам`ятки містобудування та архітектури за адресою Одеса, вул.Садова, 21.

13. Також встановлено, що директором ТОВ «Укрспецпроект» в рамках виконання договору з УКБ ОМР від 18.05.2018 №33-18/П з ТОВ «Чхоллима» 01.09.2018 укладено договір субпідряду №01/09-18, предметом якого є виконання ремонтно-реставраційних робіт з пристосуванням під громадський будинок пам`ятки містобудування та архітектури за адресою Одеса, вул. Садова, 21.

14. Відповідно до запису в журналі екстрених повідомлень лікувально-профілактичних закладів 14.09.2019 надійшло повідомлення стосовно ОСОБА_1 , 54 роки, різноробочий, за адресою: вул. Садова, 21, (Гор.Спец.Строй), діагноз - біологічна смерть.

15. 17.09.2019 на адресу Головного управління Держпраці в Одеській області надійшло повідомлення №13631/01.32 від ТОВ «Укрспецстрой», в якому зазначено: «ТОВ «Укрспецстрой» виконує роботи на об`єкті по вул. Садовій, 21. Померла особа 14.09.2019 не працює та не працював на підприємстві ТОВ «Укрспецпроект». Вказана особа звернулася з проханням надати допомогу у зв`язку з тим, що їй стало зле, попросив дати води та тримався за серце. Після чого він впав на землю, згодом швидка констатувала смерть - серцевий напад».

16. 09.10.2019 головний державний інспектор відділу з питань трудових відносин Управління Держпраці в Одеській області М. Чернов звернувся до начальника Головного управління Держпраці в Одеській області зі службовою запискою, в якій зазначив про наявність інформації щодо смерті різноробочого за адресою м. Одеса, вул. Садова, 21.

У зв`язку з отриманням інформації від ТОВ «Укрспецпроект» про те, що померла особа не є працівником ТОВ «Укрспецпрокт» та відповідно до паспорту неформальної зайнятості в Одеському регіоні, який розроблено та затверджено на окреме доручення Голови Держпраці від 18.04.2019 №78/4.1-19, листа Департаменту з питань праці Державної служби України з питань праці №214/01-31 від 24.04.2019, плану заходів запобігання використанню не задекларованої праці, головний державний інспектор просив прийняти рішення щодо здійснення інспекційного відвідування ТОВ «Укрспецпроект» з питань забезпечення застосування правових норм щодо використання праці, зокрема, з питань виявлення неоформлених трудових відносин.

17. 17.10.2019 начальник Головного управління Держпраці в Одеській області видав наказ №1873 «Про проведення інспекційного відвідування».

18. Пунктом 1 наказу визначено 22.10.2019 та 23.10.2019 здійснити позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування ТОВ «Укрспецпроект» зареєстроване за адресою: 04070, м. Київ, вул. Волоська, буд. 51/27, офіс 83, та здійснює господарську діяльність за адресою: Одеська область, місто Одеса, вулиця Садова.

19. Також 17.10.2019 відповідач видав направлення на здійснення інспекційного відвідування ТОВ «Укрспецпроект» № 15/01-29-3541.

20. 23.10.2019 інспектор праці Чернов М.І. склав акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОД1128/1652/НП, в якому зазначено:

«… о 12 год. 06 хв. 23 жовтня 2019 року за адресою ведення господарської діяльності (ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ»): Одеська обл., місто Одеса, вулиця Садова, 21 були зафіксовані особи фото-відео фіксацією, які виконували певні роботи на користь ТОВ «Укрспецпроект», та після ознайомлення з службовими посвідченнями інспекторів праці, особи відмовились назвати своє прізвище ім`я по батькові та надати будь які пояснення.

Після ознайомлення з службовими посвідченнями інспекторів праці та направленням на здійснення інспекційного відвідування, особа представилась як ОСОБА_2 , та зазначив, що працює виробником робіт на ТОВ «Укрспецпроект». Також, ОСОБА_2 зв`язався з керівництвом, після чого сказав, що треба очікувати та відмовився допускати інспекторів праці для здійснення позапланового заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування на ТОВ «Укрспецпроект», та разом з охороною попросили покинути територію і очікувати за межами огорожі. Як тільки інспектори праці покинули територію, за ними зачинили двері на затвор. Копію направлення на здійснення інспекційного відвідування було залишено ОСОБА_2 .

Також громадянин ОСОБА_2 (виробник робіт ТОВ «Укрспецпроект») відмовився надавати пояснення, що стосуються законодавства про працю, та інші особи які виконували певні роботи на користь ТОВ «Укрспецпроект» за адресою: Одеська обл., місто Одеса, вулиця Садова, 21

О 12 год. 33 хв. 23 жовтня 2019 року за телефонним номером 102 був викликаний екіпаж поліції з присвоєним порядковим номером 44981734, у зв`язку з створенням перешкод у діяльності інспекторів праці з боку ТОВ «Укрспецпроект».

О 13 год. 16 хв. 23 жовтня 2019 року за адресою ведення господарської діяльності (ТОВ «Укрспецпроект»): Одеська обл., місто Одеса, вулиця Садова, 21, керівництво ТОВ «Укрспецпроект», або інша уповноважена особа не з`явилися. Після, чого було зафіксовано, як особи, які виконували певні роботи на користь ТОВ «Укрспецпроект», почали покидати місце виконання робіт на транспорті. Чим було створено перешкоди у діяльності інспекторів праці відповідно до пункту 11 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 № 823.

Станом на 23.10.2019 17 год. 15 хв. до Головного управління Держпраці в Одеській області будь-які документи, необхідні для здійснення інспекційного відвідування, не надходили, так само як і допуск інспекторів праці для ознайомлення з інформацією та документами ведення яких передбачено законодавством про працю від керівництва ТОВ «Укрспецпроект», або іншою уповноваженою особою не забезпечено».

21. Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОД1128/1652/НП від 23.10.2019 направлений рекомендованим листом ТОВ «Укрспецпроект» за адресою: 04070, м. Київ, вул. Волоська, 51/27, офіс 83, що підтверджується копіями опису вкладення, накладної, фіскального чеку від 24.10.2019.

22. 04.11.2019 головний державний інспектор М. Чернов звернувся до першого заступника начальника Головного управління Держпраці в Одеській області зі службовою запискою, в якій просив прийняти до розгляду справу про накладення штрафу на ТОВ «Укрспецпроект» відповідно до ч. 2 ст. 265 КЗпП.

23. 06.11.2019 на адресу ТОВ «Укрспецпроект» 04070, м. Київ, вул. Волоська, 51/27, офіс 83 направлено повідомлення про розгляд справи про накладення штрафу за порушення законодавства про працю та зайнятість населення №15/01-33-9950.

24. 14.11.2019 відповідач виніс постанову про №ОД1128/1652/НП/ТД-ФС про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами на товариство з обмеженою відповідальністю «Укрспецпроект» у розмірі 417300 грн за порушення, передбачене абз. 7 ч. 2 ст. 265 КЗпП України (далі - постанова).

25. Відповідно до реєстру поштових відправлень «Укрпошта експрес» від 15.11.2019, постанова від 14.11.2019 № ОД1128/1652/НП/ТД-ФС з супровідним листом від 14.11.2019 №15/01-33-10203 направлено на адресу ТОВ «Укрспецпроект», що зазначено в описі вкладення (а.с. 123-125).

26. Не погоджуючись з постановою відповідача, позивач звернувся до суду.

ІІІ. АРГУМЕНТИ СТОРІН

27. Позивач вважає, що постанова є протиправною та підлягає скасуванню з таких підстав:

- відсутні законні підстави на проведення заходу державного нагляду (контролю) у формі інспекційного відвідування на підставі Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 №295, який скасовано в судовому порядку;

- порушено порядок здійснення інспекційного відвідування;

- відсутня подія правопорушення, передбаченого абз. 7 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, оскільки інспекційне відвідування здійснено не за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань), як це передбачено п. 14 Порядку №823;

- не встановлено фактів прояву протиправної поведінки позивача щодо недопуску посадових осіб відповідача до проведення інспекційного відвідування;

- за адресою, за якою здійснювалося інспекційне відвідування, ТОВ «Укрспецпроект» господарську діяльність не здійснювало, працівники товариства на даному об`єкті не працювали;

- порушено п. 6 та п.7 Постанови Кабінету Міністрів України №509 від 17.07.2013 під час розгляду справи про адміністративне правопорушення;

- невірно визначено відповідальність у вигляді штрафу у розмірі 417300 грн за таке правопорушення, як «неможливість проведення інспекційного відвідування/недопущення до перевірки».

28. Відповідач проти позову заперечив. Зазначив, що інспекційне відвідування здійснювалося відповідно до вимог Конвенції Міжнародної організації праці № 81, яка ратифікована Законом України від 08.09.2004 № 1985-IV, ч. 1 ст. 259 Кодексу Законів про працю України, керуючись абз. 2 п. 1 Порядку № 823, на підставі пп. 3 п. 5 Порядку № 823, Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96, Положення про Головне управління Держпраці в Одеській області (нова редакція), яке затверджено наказом від 03.08.2018 № 84.

Відповідач вказував на необґрунтованість посилань позивача на те, що ТОВ «Укрспецпроект» не здійснює господарської діяльності за адресою м. Одеса, вул. Садова 21. По-перше, позивач самостійно підтвердив виконання робіт за цією адресою, про що зазначено у повідомленні № 13631/0132 від 17.09.2019. По-друге, на відеозаписах чітко вбачається маркування території позначками «Укрспецпроект» та особа на відеофіксації зазначила, що працює саме на ТОВ «Укрспецпроект».

За результатом інспекційного відвідування було складено акт про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування №ОДІ 128/1652/НП, копія якого надіслана рекомендованим листом за місцезнаходженням юридичної особи згідно з даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, а саме: 04070, м. Київ, вул. Волоська, б. 51/27, офіс 83. Станом на останній день інспекційного відвідування до Головного управління Держпраці в Одеській області будь-яка інформація (протести, заперечення, пояснення, клопотання та ін.) чи документи необхідні для здійснення інспекційного відвідування не надходили, так само як і допуск для ознайомлення з інформацією та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю від керівника ТОВ «Укрспецпроект», або іншої уповноваженої особи. Повідомлення про розгляд справи та постанова про накладення штрафу надіслано листом за адресою місцезнаходженням юридичної особи ТОВ «Укрспецпроект».

Порушення полягає у недопущенні до проведення перевірки з питань виявлення фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків. Відповідальність за це передбачена в абз. 7 ч.2 ст. 265 КЗпП.

Відповідач також зазначив про необґрунтованість посилань позивача на порушення Головним управлінням п. 6 та п. 7 Порядку № 509, оскільки зазначені пункти були виключені на підставі Порядку № 823 від 21.08.2019.

Отже, постанова ОД1128/1652/НП/ТД-ФС від 14.11.2019 була складена відповідно до вимог чинного законодавства, у зв`язку з чим відсутні підстави для її скасування.

IV. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

29. Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність обставин, на які посилається відповідач в акті про неможливість проведення інспекційного відвідування №ОД1128/1652/НП від 23.10.2019 та в постанові про накладення штрафу від 14.11.2019 №ОД1128/1652/НП/ТД-ФС та відсутності підстав для задоволення позову.

30. Суд апеляційної інстанції не погодився з таким висновком. Суд дійшов висновку, що відповідачем не доведено, що на об`єкті інспекційного відвідування 22 та 23.10.2019 перебували працівники ТОВ «Укрспецпроект», оскільки всі роботи виконували працівники субпідрядних організацій ТОВ «Чхоллима» та ТОВ «Арт Проект-2010».

Зазначені обставини не були встановлені інспектором праці під час інспекційного відвідування та під час винесення постанови про накладення штрафу на ТОВ «Укрспецпроект».

Відтак відсутні підстави для притягнення позивача до відповідальності.

V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ

31. Як на підставу касаційного оскарження відповідач покликається на те, що суд апеляційної інстанції дійшов неправильного висновку, що на об`єкті інспекційного відвідування за адресою: м. Одеса, вул. Садова 21, перебували працівники ТОВ «Чхоллима» та ТОВ «Арт Проект-2010», а не позивача, адже відеофіксацією підтверджується, що на території об`єкта перебував громадянин ОСОБА_2 , який зазначив, що працює виконробом на ТОВ «Укрспецпроект».

Також зазначає, що суд апеляційної інстанції вирішив спір без врахування висновків щодо застосування норм права, викладених у постанові Верховного Суду від 20.06.2018 у справі №820/1186/17, коли виходив з обставин, встановлених в ухвалі Київського районного суду м.Одеси від 08.02.2021 №947/36550/20 про застосування запобіжного заходу у вигляді особистого зобов`язання в рамках кримінального провадження від 06.08.2020 №1202016000000909.

32. У відзиві позивач покликається на необґрунтованість касаційної скарги. Доводи стосовно здійснення позивачем господарської діяльності за адресою: м. Одеса, вул. Садова, 21 не підтверджуються матеріалами справи, що було встановлено судом апеляційної інстанції. В матеріалах справи відсутні докази виконання робіт невстановленими особами на користь ТОВ «Укрспецпроект».

Акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 23.10.2019 протиправно було направлено на адресу: 04070, м. Київ, вул. Волоська 511/27, офіс 83, що не є адресою позивача відповідно до відомостей Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

VІ. ВИСНОВКИ ВЕРХОВНОГО СУДУ

33. Верховний Суд перевірив правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права у межах доводів касаційної скарги, відзиву на неї та дійшов такого висновку.

34. Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначаються Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" №877-V, дія якого поширюється на відносини, пов`язані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (далі - Закон №877-V).

35. Згідно з ч. 4 ст. 2 Закону №877-V заходи контролю здійснюються органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

36. Зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому Законом №877-V порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.

37. Відповідно до ч. 5 ст. 2 Закону № 877-V органи Державної служби України з питань праці при проведенні заходів державного нагляду (контролю), забезпечують дотримання принципів державного нагляду (контролю); вимог щодо місця здійснення державного нагляду (контролю); вимог щодо врегулювання окремих питань виключно законами; обмежень у проведеннях заходів нагляду контролю в разі наявності конфлікту інтересів; трактувань норм на користь суб`єкта господарювання у разі їх неоднозначного трактування; заборони на вилучення оригіналів документів та техніки; обов`язку збереження комерційної та конфіденційної таємниці; умов проведення планових заходів, розробки методики для визначення критерій ризику; права суб`єкта господарювання на ознайомлення з підставами заходу та отримання посвідчення (направлення) на проведення заходу; вимог до складення наказу, посвідчення (направлення) на проведення заходу та акту за результатами заходу; відповідальності посадових осіб органу державного нагляду (контролю); прав суб`єктів господарювання; права на консультативну підтримку суб`єктів господарювання; громадський захист; оскарження рішень органів державного нагляду (контролю) та умов віднесення суб`єктів господарювання до незначного ступеня ризиків у разі незатвердження відповідних критеріїв розподілу.

38. Спеціальним законом, який відповідно до ч. 4 ст. 2 Закону №877-V повинен враховуватися органами Державної служби України з питань праці при проведенні заходів державного нагляду (контролю), є КЗпП України, зокрема, Глава XVIII "Нагляд і контроль за додержанням законодавства про працю".

39. Частиною 1 ст. 259 КЗпП України передбачено, що державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

40. Пунктом 2 Порядку №823 передбачено, що заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Заходи контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються інспекторами праці виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, дотримання мінімальних державних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад) у формі, визначеній абзацом першим цього пункту.

41. Пунктом 3 Порядку №823 визначено, що інспекторами праці є посадові особи Держпраці та її територіальних органів, виконавчих органів рад, посадовими обов`язками яких передбачено повноваження щодо здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю та які пройшли перевірку знань у порядку, визначеному Мінекономіки.

Контрольні повноваження інспектора праці підтверджуються службовим посвідченням встановленої Мінекономіки форми, що видається Держпраці та її територіальними органами.

42. Отже, інспектори праці виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад за наявності відповідного посвідчення мають право на проведення заходів державного контролю.

43. Як зазначено в пункті 11 Порядку №823, інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно мають право:

1) під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, о будь-якій годині доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;

2) ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування їх копії або витяги;

3) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування, іншим особам, що володіють необхідною інформацією, запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення;

4) за наявності ознак кримінального правопорушення та/або створення загрози безпеці інспектора праці залучати працівників правоохоронних органів;

5) на надання робочого місця з можливістю ведення конфіденційної розмови з працівниками щодо предмета інспекційного відвідування;

6) фіксувати проведення інспекційного відвідування, у тому числі з питань виявлення неоформлених трудових відносин, засобами аудіо-, фото- та відеотехніки;

7) отримувати від органів державної влади, об`єктів відвідування інформацію та матеріали, необхідні для проведення інспекційного відвідування, невиїзного інспектування.

44. Згідно з п. 19 Порядку № 823, матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акту у паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер і дата складення акту.

45. Пунктами 16, 17 Порядку №823 визначено, що у разі створення об`єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці (відмова у допуску до проведення відвідування (ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування; перешкода в реалізації інших прав, передбачених пунктом 11 цього Порядку), відсутності об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, інших документах, що стали підставою для проведення відвідування), відсутності документів, ведення яких передбачено законодавством про працю, перевищення строків проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, визначених пунктом 10 цього Порядку, складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних підстав, який у разі можливості підписується об`єктом відвідування або іншою уповноваженою ним особою.

Копія акту, зазначеного у пункті 16 цього Порядку, надсилається органам, яким підпорядкований об`єкт відвідування (за наявності), для вжиття заходів з усунення перешкод і забезпечення присутності об`єкта відвідування за своїм місцезнаходженням.

46. Як встановлено судам попередніх інстанцій, в акті від 23.10.2019 було зазначено про неможливість інспекційного відвідування, про створення перешкод у діяльності інспектора праці, а саме:

- ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування;

- ненадання доступу до виробничих, службових, адміністративних приміщень об`єкта відвідування, в яких використовується наймана праця;

- ненадання керівником (його уповноваженим органом/працівниками об`єкта відвідування) усних та/або письмових пояснень з питань, що стосуються законодавства про працю: ОСОБА_2 (виконроб ТОВ «Укрспецпроект») та інші особи, які виконували певні роботи на користь ТОВ «Укрспецпроект» за адресою: Одеська обл., м. Одеса, вул. Садова, 21, відмовилися надавати пояснення, що стосуються законодавства про працю.

47. Судами попередніх інстанцій було встановлено, що ТОВ «Укрспецпроект» з 2004 року і по теперішній час, в тому числі на час проведення інспекційного відвідування, знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Олексія Терьохіна, буд. 8-А, офіс 3/1,

48. Суд не погоджується з твердженням суду апеляційної інстанції про те, що складання Акту про неможливість проведення інспекційного відвідування згідно з п.16, 17 Порядку № 823 (в редакції, що діяла на час складання акту) можливе лише у разі відсутності об`єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням за адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, тобто за адресою: м.Київ, вул. Олексія Терьохіна, буд. 8-А, офіс 3/1, а не за адресою: м.Одеса, вул. Садова, 21.

Це зумовлено тим, що в цьому випадку акт було складено не через відсутність позивача як об`єкта перевірки за місцем реєстрації, а через активні дії - недопуск до проведення перевірки на території, де позивач здійснював свою діяльність.

49. Відповідальність, визначена абз. 7 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, настає у разі недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні.

50. Судом апеляційної інстанції було встановлено, що створення перешкод зі сторони директора або уповноваженої особи ТОВ «Укрспецпроект» у проведенні перевірки не доведено.

51. Суд не погоджується з таким висновком, адже відповідно до установлених судом першої інстанції обставин після ознайомлення з службовими посвідченнями інспекторів праці та направленням на здійснення інспекційного відвідування особа представилася як ОСОБА_2 та зазначила, що працює виконробом на ТОВ «Укрспецпроект».

52. Відповідно до встановлених судом першої інстанції обставин ОСОБА_2 зв`язався з керівництвом, після чого повідомив інспекторів про те, що треба очікувати. Він відмовився допускати інспекторів праці для здійснення позапланового заходу державного контролю на ТОВ «УКРСПЕЦПРОЕКТ» та разом з охороною попросив залишити територію і очікувати за межами огорожі. Щойно інспектори праці залишили територію, за ними зачинили двері на затвор. Копію направлення на здійснення інспекційного відвідування було залишено ОСОБА_2 .

53. Зі встановлених під час виїзду на перевірку обставин вбачається, що ОСОБА_2 , діючи саме як представник ТОВ «Укрспецпроект», не допустив інспекторів до здійснення заходу контролю. У зв`язку з тим, що ОСОБА_2 повідомив, що є виконробом, у інспекторів не було підстав сумніватися, що він є працівником ТОВ «Укрспецпроект». Цю обставину позивачем не спростовано.

54. О 12 год. 33 хв. 23.10.2019 був викликаний екіпаж поліції з присвоєним порядковим номером 44981734 у зв`язку із створенням перешкод у діяльності інспекторів праці з боку ТОВ «Укрспецпроект».

55. О 13 год. 16 хв. 23.10.2019 за адресою ведення господарської діяльності (ТОВ «Укрспецпроект»): Одеська обл., м. Одеса, вулиця Садова, 21, керівництво ТОВ «Укрспецпроект» або інша уповноважена особа не з`явилися. Після цього було зафіксовано, як особи, які виконували певні роботи на користь ТОВ «Укрспецпроект», почали залишати місце виконання робіт. Такими діями було створено перешкоди у діяльності інспекторів праці відповідно до п. 11 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21.08.2019 № 823.

56. З урахуванням встановлених судами обставин та звертаючи особливу увагу на те, що підставою призначення перевірки була інформація про смерть різноробочого за адресою м.Одеса, вул. Садова, 21, Суд дійшов висновку про те, що мало місце вчинення перешкод зі сторони ТОВ «Укрспецпроект» у проведенні перевірки Головним управлінням держпраці в Одеській області.

57. Згідно з ч. 3 Постанови Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 №509 (у редакції від 30.08.2019) «Про затвердження Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення» справа про накладення штрафу розглядається у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку.

Про дату одержання документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, уповноважена посадова особа письмово повідомляє суб`єкту господарювання та роботодавцю не пізніше ніж через п`ять днів після їх отримання рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала робиться відповідна відмітка.

58. На думку суду апеляційної інстанції, в порушення зазначеного пункту Порядку №823, відповідач в акті про неможливість проведення інспекційного відвідування не зазначив про надіслання позивачу такого акту.

59. Також суд апеляційної інстанції встановив, що відповідач до відзиву на позов надав відстеження поштового відправлення №6502034118202, з якого вбачається, що зазначене поштове відправлення станом на 26.10.2021 знаходилося у точці видачі, тобто не отримано.

60. Позивач зазначає, що про існування акту та оскаржуваної постанови дізнався з постанови Подільського районного відділу ДВС у м. Києві Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції про арешт коштів ТОВ «Укрспецпроект» за виконавчим провадженням №61111194, після чого звернувся з листом до відповідача про отримання акту інспекційного відвідування та інших документів, які були складенні відповідачем та які були отримані 09.04.2020 супровідним листом №15/01-33-2849 від 20.03.2020.

61. Крім того, акт про неможливість проведення інспекційного відвідування від 23.10.2019 №ОД1128/1652/НП було направлено за адресою: м.Київ, вул.Волоська, буд 51/27, офіс 83. Проте у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, місцезнаходження позивача інше: м. Київ, вул. Олексія Терьохіна, будинок 8-А, офіс 3/1.

62. Суд погоджується з висновком суду першої інстанції про відхилення доводів представника позивача про надсилання акту про неможливість перевірки на неналежну адресу.

63. Суд першої інстанції обґрунтовано взяв до уваги, що ТОВ «Укрспецпроект» зазначало адресу позивача: 04070, м.Київ, вул. Волоська, 51/27, офіс 83 на бланку та у договорах з контрагентами.

64. Наявність договорів субпідряду не свідчить про те, що ТОВ «Укрспецпроект», як генеральний підрядник, не здійснює господарську діяльність на об`єкті, реставраційні та ремонтні роботи, на якому позивач зобов`язався виконати відповідно до договору про закупівлю підрядних робіт за державні кошти від 18.05.2018 та в результаті виконання якого мав намір отримати прибуток.

65. З досліджених судом першої інстанції результатів фіксування інспекційного відвідування засобами відеотехніки, які містяться на диску, вбачається, що зазначені в акті перевірки особи в усних поясненнях інспекторам Держпраці повідомили, що працюють у позивача. На паркані, яким огороджений будинок за адресою: м. Одеса, вул. Садова, 21 також містяться написи «ТОВ «Укрспецпроект».

66. Зважаючи на вищенаведене, Суд погоджується з позицією суду першої інстанції про необґрунтованість доводів позивача про те, що ТОВ «Укрспецпроект» не здійснював господарську діяльність за адресою: м.Одеса, вул. Садова, 21. Надані позивачем договори субпідряду не спростовують вищенаведених обставин, що свідчить про те, що саме позивач допустив порушення, за яке передбачена відповідальність - абз. 7 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, створивши перешкоди у діяльності інспектора праці при проведенні інспекційного відвідування.

67. Відповідно до ст. 352 КАС України Суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

68. Отже, враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції відповідає закону і скасовано судом апеляційної інстанції помилково.

Керуючись ст. 343, 349, 351, 355, 356 КАС України, Суд -

П О С Т А Н О В И В:

Касаційну скаргу Головного управління Держпраці в Одеській області задовольнити.

Постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 26 травня 2021 року у справі №420/3504/20 скасувати.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 23 лютого 2021 року у справі №420/3504/20 залишити в силі.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не оскаржується.

Суддя В.М. Кравчук

Суддя Я.О. Берназюк

Суддя Н.В. Коваленко