Ухвала

від 22.11.2023 по справі 296/1508/23

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УКРАЇНА

Житомирський апеляційний суд

Справа №296/1508/23 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1

Категорія ч.4 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 листопада 2023 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого - судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю

секретаря: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 19 квітня 2023 року, яким засуджено

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Житомира, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого:

-за ч. 4 ст. 185 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахуватиз моменту фактичного його затримання.

У строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення в період з 11 січня 2023 року до 13 січня 2023 року.

Питання про речові докази вирішено згідно до ст. 100 КПК України і у апеляційному порядку воно не оскаржується.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів під час проведення судових експертиз: за проведення двох судово-товарознавчих експертиз в сумі 5711 грн. 38 коп, за проведення судово-імунологічної експертизи в сумі 968 грн. 51 коп.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 13.01.2023, на примірник договору № 426-23000271 від 11.01.2023 Житомирського відділення № 1 ПТ "Ломбард" Заставно-Кредитний Дім" - скасовано.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_8 не застосовувався.

встановила:

Як встановив суд, ОСОБА_8 , достовірно знаючи, що в Україні введено воєнний стан, будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних злочинів проти власності, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, та, діючи з корисливих мотивів, з метою вчинення злочину проти власності, вчинив нові, умисні, повторні злочини за наступних обставин.

Так, 27.09.2022 близько 00 год 30 хв, ОСОБА_8 перебував на території КП «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Житомирської міської ради, що за адресою м. Житомир, майдан Визволення, 1, де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, поєднаному з проникненням до приміщення.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, пересвідчившись, в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, ОСОБА_8 підійшов до головного корпусу КП «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Житомирської міської ради, де заліз на другий поверх та, шляхом віджиму металопластикового вікна, незаконно проник до службового кабінету № 20.

У подальшому ОСОБА_8 оглянувши приміщення цього службового кабінету, виявив в ньому та повторно таємно викрав ноутбук торговельної марки «HP» моделі RTL8821CE (HP255G7) вартістю 9700 гривень 17 копійок, який належить КП «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Житомирської міської ради.

Після цього, ОСОБА_8 утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив матеріальну шкоду КП «Центр первинної медико-санітарної допомоги» Житомирської міської ради на суму 9700 гривень 17 копійок.

Крім цього, 10.01.2023 близько 21 год 00 хв, ОСОБА_8 перебував на території КНП «Житомирська обласна клінічна лікарня імені О.Ф. Гербачевського», що за адресою м. Житомир, вул. Червоного Хреста, 3, де у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне викрадення чужого майна в умовах воєнного стану, поєднаному з проникненням до приміщення.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, керуючись корисливим мотивом, пересвідчившись, в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони залишаються таємними, ОСОБА_8 підійшов до вхідних дверей корпусу № 5 КНП «Житомирська обласна клінічна лікарня імені О.Ф.Гербачевського» та шляхом віджиму металопластикових дверей незаконно проник всередину вказаного приміщення.

У подальшому ОСОБА_8 оглянувши приміщення, виявив в ньому та повторно таємно викрав змішувач для суміші торговельної марки «Зеніт» модель ЗМС-1700 вартістю 3032 гривні та лазерний рівень торговельної марки «TEKHMANN» модель TSL-12-G вартістю 5410 гривень 50 копійок, які належать потерпілому ОСОБА_9 .

Після цього, ОСОБА_8 , утримуючи викрадено майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив матеріальну ОСОБА_9 на загальну суму 8442 гривень 50 копійок.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 не оспорюючи фактичних обставин справи, кваліфікації дій та доведеності вини обвинуваченого, оскаржує вирок з підстав суворості призначеного ОСОБА_8 покарання.

Вказує, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого злочину, наявність двох обставин, що пом`якшують покарання, щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень, факт часткового повернення викраденого майна потерпілим, відсутність тяжких наслідків від неправомірних дій обвинуваченого, позицію потерпілих щодо призначення обвинуваченому покарання, які в поданих заявах до суду вказали, що претензій морального характеру до обвинуваченого не мають та не наполягали на призначенні суворого покарання.

Окрім того, суд взагалі не врахував досудової доповіді органу пробації, в якій зазначено, що виправлення ОСОБА_8 можливе без позбавлення та обмеження волі.

Зазначає, що про відсутність небезпеки особи обвинуваченого для суспільства свідчить і те, що судом під час розгляду кримінального провадження запобіжний захід щодо ОСОБА_8 не обирався.

Вважає за необхідне врахувати реальну обстановку вчинення кримінальних правопорушень. На його думку протиправні дії обвинуваченого ОСОБА_8 формально кваліфіковані за ч.4 ст. 185 КК України, тобто в умовах воєнного стану, оскільки крадіжки обвинуваченим були вчинені 27.09.2022 та 01.03.2023 на території м. Житомир коли не відбувались бойові дії та були відсутні будь-які інші обставини, пов`язані з дією воєнного стану.

Просить вирок суду змінити, призначити ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк нижчий від найнижчої межі, передбачений санкцією ч.4 ст. 185 КК України.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурор ОСОБА_10 просить апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_7 про час та місце судового розгляду були повідомлені під розписку, на апеляційний розгляд не з`явилися, про поважні причини неявки суд не повідомляли, клопотання про відкладення розгляду не заявляли, а тому апеляційний суд вважає за можливе проводити розгляд у їх відсутність.

Заслухавши доповідача, заперечення прокурора на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про фактичні обставини кримінального провадження та доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення є обґрунтованими і законними та апелянтом не оспорюються. Розгляд кримінального провадження здійснювався у порядку визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України.

Відповідно дост. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно дост. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.

Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

З кримінального провадження вбачається, що суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

На переконання колегії суддів, покарання ОСОБА_8 призначено з дотримання положень ст. 65 КК України.

При призначенні покарання ОСОБА_8 судом було враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують його покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, обставину, що обтяжує покарання-рецидив злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання характеризується посередньо,жодних заходів для відшкодування потерпілим завданої шкоди не вживав, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.

Враховуючи, кількість епізодів, а також те, що ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, відбував покарання в місцях позбавлення волі та звільнявся від відбування покарання з призначенням іспитового строку, висновків з цього не зробив та через нетривалий час повторно вчинив нові корисливі злочини, які є більш тяжчими, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_8 покарання не можна розцінювати таким, що є очевидно несправедливим внаслідок його суворості.

Враховуючи вищенаведене, на думку колегії суддів підстави для застосування положень ст. 69 КК України відсутні, а призначене обвинуваченому покарання є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Як вбачається з матеріалів провадження, потерпілий та представник потерпілого КП «Центр первинної медико-санітарної допомоги» у розгляді кримінального провадження участі не приймали, подали заяви про розгляд кримінального провадження без їх участі, щодо міри покарання покладалися на розсуд суду, а тому доводи сторони захисту про те, що судом не враховано думку потерпілих щодо міри покарання обвинуваченого є безпідставними.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що досудова доповідь органу пробації для суду має рекомендаційний характер, яку суд може врахувати, виходячи зі своїх дискреційних повноважень.

Доводи сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 185 КК України, з посиланням на те, що злочин був вчинений обвинуваченим на території, на якій не відбувалися бойові дії, а тому не може вважатися злочином вчиненим в умовах воєнного стану, є безпідставними.

Згідно з ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про правовий режим воєнного стану» від 12.05.2015, воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень.

Відповідно до Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» № 64/2022 від 24.02.2022, затвердженого Законом України від 24.02.2022 № 2102-ІХ з 05 години 30 хвилин 24.02.2022 в Україні введено воєнний стан, який в подальшому продовжувався на підставі Указів Президента України та діє до цього часу.

Законом України № 2117-IX «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо посилення відповідальності за мародерство» від 03.03.2022 року, у Кримінальному кодексі України, диспозицію ч. 4 ст. 185 КК Українибуло змінено, зокрема після слів у великих розмірах доповнено словами чи в умовах воєнного або надзвичайного стану. Вказаний закон набрав чинності 07.03.2022.

Отже, згідно із зазначеними нормативними актами на момент вчинення ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, а саме 27.09.2022, 10.01.2023 на всій території України діяв воєнний стан.

Вказана кваліфікуюча ознака пов`язана з дією на території України воєнного стану, тобто визначається за критерієм дії воєнного стану у часі, незалежно від того чи відбуваються бойові дії на тій чи іншій території України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які давали б підстави для зміни чи скасування вироку суду першої інстанції колегія суддів не знаходить.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційну скаргузахисника ОСОБА_7 залишити беззадоволення, а вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 19 квітня 2023 року щодо ОСОБА_8 - без змін.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана безпосередньо до Касаційного Кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: