Постанова

від 30.11.2023 по справі 420/19338/22

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 листопада 2023 р.м. ОдесаСправа № 420/19338/22

Місце ухвалення рішення суду 1 інстанції:

м. Одеса;

Дата складання повного тексту рішення суду 1 інстанції:

19.06.2023 року;

Головуючий в 1 інстанції: Корой С.М.

П`ятий апеляційний адміністративний суд в складі колегії:

Головуючого судді Єщенка О.В.

суддів Крусяна А.В.

Яковлєва О.В.

розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 червня 2023 року по справі за адміністративним позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Паритетбуднівест» про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

Служба автомобільних доріг в Одеській області (Служба відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області) звернулась до суду першої інстанції з позовом, в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-01-22-001988-a.

В обґрунтування позову зазначено, що 19.12.2022 року Державною аудиторською службою України, у зв`язку із встановленням порушення позивачем абзацу 5 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», опубліковано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-01-22-001988-a, в якому зобов`язало Замовника (Службу відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області) здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором з Переможцем (ТОВ «Будівельна фірма Паритетбуднівест»), в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Оспорюючи правомірність та обґрунтованість Висновку відповідача, позивач вказує, що Учасником тендеру виконано вимоги тендерної документації, у тому числі додано до тендерної пропозиції документ, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії, яка відповідає вимогам постанови НБУ від 15.12.2004 року №639 та оформлена відповідно до наказу від 14.12.2020 року №2628. Внесені до тендерної документації зміни на фінансову гарантію Учасника не вплинули, а тому у Замовника не виникло правових обставин для неприйняття тендерної пропозиції Товариства.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 19 червня 2023 року адміністративний позов Служби автомобільних доріг в Одеській області задоволено.

Суд визнав протиправним та скасував висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-01-22-001988-a.

Стягнув з Державної аудиторської служби України на користь Служби автомобільних доріг в Одеській області судовий збір у розмірі 2481 грн.

Вирішуючи спір по суті та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що вимога відповідача про зобов`язання замовника вжити заходів щодо розірвання укладеного за результатами проведеного тендеру договору внесена на підставі суто формальних причин та не спрямована на досягнення легітимної мети і не є співмірною з нею.

При цьому, судом зауважено на тому, що суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а задоволення вказаної вимоги органу Держаудитслужби фактично є неможливою, так як відповідний договір є виконаним.

У зв`язку із чим, суд першої інстанції визначив, що оспорюваний висновок Держаудитслужби про результати моніторингу закупівель не відповідає критеріям обґрунтованості та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення.

В апеляційній скарзі Державна аудиторська служба України, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, просить рішення суду скасувати та прийняти нове судове рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції не надано належної правової оцінки нормам законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та обставинам справи і помилково залишено поза увагою те, що в статочній редакції тендерної документації Замовником передбачено, що тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції у формі електронної банківської гарантії, яка має відповідати, у тому числі, вимогам постанови Правління НБУ «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» від 15.12.2004 року №639, та бути оформлена відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції» від 14.12.2020 року №2628.

В порушення вимог тендерної документації (в новій остаточній редакції), частини 1 статті 10, частини 2 статті 24 Закону №922, підпункту 8 пункту 26 розділу ІІІ Положення №639, у банківській гарантії Учасником зазначено дату, номер і назву попередньої (нечинної) тендерної документації.

Наведене підтверджує невідповідність банківської гарантії частини 2 розділу 3 тендерної документації, а також відповідно до пункту 3.1 частини 3 розділу 5 тендерної документації виникнення обставин для відхилення Замовником тендерної пропозиції вказаного Учасника.

Наголошуючи на безумовному порушенні Замовником вимог абзацу 5 частини 1 статті 31 Закону №922 в частині не відхилення тендерної пропозиції Учасника, а також тому, що вимога Держаудислужби є законною, відповідає обсягу покладених на цей орган функцій, є чіткою та зрозумілою для учасників господарських правовідносин і направлена на приведення відносин між цими сторонами у первісний стан, у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації Замовника, апелянт наполягає на повній необґрунтованості адміністративного позову та відсутності підстав для його задоволення.

У відзиві на апеляційну скаргу Служба відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області посилається на необґрунтованість доводів апелянта, правильність висновків суду першої інстанції та відсутність обставин для скасування судового рішення.

Позивач наполягає на тому, що тендерна пропозиція Товариства, у тому числі в частині надання фінансової гарантії, відповідає вимогам тендерної документації та постанови НБУ від 15.12.2004 року №639 і наказу від 14.12.2020 року №2628, а отже правових обставин для її відхилення у Замовника не виникло.

Крім того, посилаючись на чинність на теперішній час відповідного Договору і виконання учасниками своїх зобов`язань згідно умов цього Договору, позивач зазначає, що фактичне втручання органу державного фінансового контролю в публічні закупівлі є невиправданим, оскільки в ході проведення моніторингу закупівлі не встановлено порушення, яке має негативний вплив для бюджету. Спірний висновок не містить жодних зауважень щодо неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів. Вимога суб`єкта владних повноважень щодо припинення зобов`язання за Договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, є крайньою мірою та не є пропорційною і спів мірною між виявленими порушеннями та засобом їх усунення.

Також, позивач, з посиланням на наказ Державного агентства відновлення та розвитку інфраструктури України від 31.03.2023 року №Н-129 та відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, повідомляє про внесення змін у його найменування та просить враховувати актуальне найменування позивача Служба відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області.

У письмових поясненнях Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Паритетбуднівест» вказує на необґрунтованість доводів апелянта, правильність висновків суду першої інстанції та відсутність обставин для скасування судового рішення.

Третя особа повністю підтримує доводи та вимоги адміністративного позову і просить враховувати те, що вимоги тендерної пропозиції щодо забезпечення тендерної пропозиції як в тендерній документації в попередній редакції (від 12.04.2021 року) так і в остаточній редакції (від 19.04.2021 року) є ідентичними та змін не зазнали, чим підтверджується обґрунтованість висновку суду про те, що надана підприємством фінансова гарантія відповідає вимогам тендерної документації, постанови НБУ від 15.12.2004 року №639, наказу від 14.12.2020 року №2628.

При цьому, третьою особою акцентовано увагу на тому, що відповідно до положень частин 3, 4 статті 25 Закону №922 головною метою фінансової гарантії є забезпечення укладення довогору із переможцем закупівлі. На момент проведення моніторингу закупівлі та складання оспорюваного у цій справі висновку між Замовником та Учасником (Переможцем) укладений відповідний договір підряду, а тому призначення фінансової гарантії є реалізованим і остання не має негативного фактичного та юридичного впливу на процедури закупівлі.

В даному випадку, вимога Держаудислужби про розірвання укладеного договору, який на теперішній час виконується сторонами і є частково виконаним, являється виключним заходом і не співмірним із наслідками реалізації цієї вимоги, оскільки не враховує факт найбільш вигідної пропозиції Учасника, відсутність негативного впливу для бюджету, а також відповідність вартості предмету закупівлі ринковим цінам.

Судом першої інстанції з`ясовано та як встановлено під час апеляційного розгляду, Служба автомобільних доріг в Одеській області (Служба відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області) виступала Замовником процедури закупівлі (відкриті торги) UA-2021-01-22-001988-a за предметом закупівлі «Будівництво автомобільної дороги державного значення Т-16-44 Контрольно-пропускний пункт «Лісне» - Контрольно-пропускний пункт «Малоярославець Перший» за новим напрямком в обхід території Республіки Молдова на ділянці Лісне-Єлизаветівка».

Під час проведення закупівлі UA-2021-01-22-001988-a Замовник у початкову редакцію тендерної документації від 22.01.2021 року б/н, затверджену рішенням тендерного комітету, вносив низку змін, а саме 6 (шість) разів, остання з яких датована 19.04.2021 року.

Зокрема, 12.04.2021 року затверджено нову редакцію тендерної документації на закупівлю «Будівництво автомобільної дороги державного значення Т-16-44 Контрольно-пропускний пункт «Лісне» - Контрольно-пропускний пункт «Малоярославець Перший» за новим напрямком в обхід території Республіки Молдова на ділянці Лісне-Єлизаветівка (код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Так, згідно тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від 12.04.2021 року у розділі «Забезпечення тендерної пропозиції» визначено, що:

Тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії з накладеним електронно-цифровим підписом/кваліфікованого електронного підпису гаранту (далі-банк-гарант) відповідно до вимог діючого законодавства.

Електронна гарантія обов`язково повинна містити посилання на реквізити закупівлі: її назву та номер на веб-порталі Уповноваженого органу.

Електронна гарантія надається у складі тендерної пропозиції у форматі, що дає можливість перевірити електронний цифровий підпис/кваліфікований електронний підпис банку-гаранта за допомогою ресурсу офіційного веб-сайту Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України. У разі відсутності або не підтвердження ЕЦП/КЕП банківської гарантії, подана учасником тендерна пропозиція відхиляється Замовником.

Банківська гарантія має відповідати вимогам постанови правління НБУ від 15.12.2004 року №639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» та бути оформленою відповідно до Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 року №2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції».

Якщо у банківській гарантії є посилання на договір про надання банківської гарантії/договір про надання гарантії, учасник обов`язково має надати такий договір разом з банківською гарантією.

Повноваження особи, яка підписує банківську гарантію, повинні бути підтверджені відповідним документом з накладенням ЕЦП/КЕП гаранта (у випадку, якщо підписантом не є голова правління).

Розмір забезпечення тендерної пропозиції складає 1 700 000 грн.

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції (строк дії гарантії) не менше 120 календарних днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, яка вказана в оголошенні на веб-порталі Уповноваженого органу. Гарантія має набувати чинності з дня її надання.

У разі, якщо Учасник бере участь в одному тендері Замовника, проте за певними лотами, то на кожен лот він надає окрему гарантію.

Банківська гарантія повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії такої гарантії. На підтвердження наявності повного грошового покриття на весь строк дії гарантії надається довідка з Банку про наявність повного грошового покриття на весь строк дії відповідної гарантії та виписка з Банку по рахунку покриття, яка підтверджує зачислення грошового покриття на рахунок покриття, видані Банком-гарантом, завірені печаткою Банку-гаранта та підписом уповноваженої особи такого Банку-гаранта із наданням підтвердження повноважень такої Уповноваженої особи від Банку-гаранта.

Грошове покриття передбачає списання (перерахування) грошових коштів із поточного рахунку Учасника (Принципала) на рахунок покриття за банківською гарантією. Забороняється надання гарантій на умовах перерахування грошових коштів на депозитний рахунок. Грошове покриття не може виступати забезпеченням за будь-якими іншими фінансовими зобов`язаннями.

Тендерна пропозиція, у складі якої буде банківська гарантія, що не відповідає умовам тендерної документації, буде відхилена Замовником.

Реквізити Замовника для оформлення банківської гарантії: Служба автомобільних доріг в Одеській області код ЄДРПОУ:25829550 IBAN: UA838201720355169004000008577 в ДКСУ, м. Київ.

19.04.2021 року Змовником затверджено нову та остаточну редакцію тендерної документації на закупівлю - Будівництво автомобільної дороги державного значення Т-16-44 Контрольно-пропускний пункт «Лісне» - Контрольно-пропускний пункт «Малоярославець Перший» за новим напрямком в обхід території Республіки Молдова на ділянці Лісне-Єлизаветівка (код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Так, згідно тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету від 19.04.2021 року у розділі «Забезпечення тендерної пропозиції» визначено, що:

Тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання Учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гаранті з накладеним електронно-цифровим підписом/кваліфікованого електронного підпису гаранту (далі-банк-гарант) відповідно до вимог діючого законодавства.

Електронна гарантія обов`язково повинна містити посилання на реквізити закупівлі: її назву та номер на веб-порталі Уповноваженого органу.

Електронна гарантія надається у складі тендерної пропозиції у форматі, що дає можливість перевірити електронний цифровий підпис/кваліфікований електронний підпис банку-гаранта за допомогою ресурсу офіційного веб-сайту Центрального засвідчувального органу Міністерства юстиції України. У разі відсутності або не підтвердження ЕЦП/КЕП банківської гарантії, подана учасником тендерна пропозиція відхиляється Замовником.

Банківська гарантія має відповідати вимогам постанови правління НБУ від 15.12.2004 року №639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» та бути оформленою відповідно до Наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 року №2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції».

Якщо у банківській гарантії є посилання на договір про надання банківської гарантії/договір про надання гарантії, учасник обов`язково має надати такий договір разом з банківською гарантією.

Повноваження особи, яка підписує банківську гарантію, повинні бути підтверджені відповідним документом з накладенням ЕЦП/КЕП гаранта (у випадку, якщо підписантом не є голова правління).

Розмір забезпечення тендерної пропозиції складає 1 700 000 грн.

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції (строк дії гарантії) не менше 120 календарних днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, яка вказана в оголошенні на веб-порталі Уповноваженого органу. Гарантія має набувати чинності з дня її надання.

У разі, якщо Учасник бере участь в одному тендері Замовника, проте за певними лотами, то на кожен лот він надає окрему гарантію.

Банківська гарантія повинна бути оформлена з повним грошовим покриттям на весь строк дії такої гарантії. На підтвердження наявності повного грошового покриття на весь строк дії гарантії надається довідка з Банку про наявність повного грошового покриття на весь строк дії відповідної гарантії та виписка з Банку по рахунку покриття, яка підтверджує зачислення грошового покриття на рахунок покриття, видані Банком-гарантом, завірені печаткою Банку-гаранта та підписом уповноваженої особи такого Банку-гаранта із наданням підтвердження повноважень такої Уповноваженої особи від Банку-гаранта.

Грошове покриття передбачає списання (перерахування) грошових коштів із поточного рахунку Учасника (Принципала) на рахунок покриття за банківською гарантією. Забороняється надання гарантій на умовах перерахування грошових коштів на депозитний рахунок. Грошове покриття не може виступати забезпеченням за будь-якими іншими фінансовими зобов`язаннями.

Тендерна пропозиція, у складі якої буде банківська гарантія, що не відповідає умовам тендерної документації, буде відхилена Замовником.

Реквізити Замовника для оформлення банківської гарантії: Служба автомобільних доріг в Одеській області код ЄДРПОУ:25829550 IBAN: UA838201720355169004000008577 в ДКСУ, м. Київ.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій від 30.06.2021 року UA-2021-01-22-001988-a ТОВ «Будівельна фірма Паритетбуднівест» відповідало кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та були відсутні підстави для відмови, установлені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Замовником опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2021-01-22-001988-a.

20.07.2021 року між Службою автомобільних доріг в Одеській області (Службою відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області) і Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Паритетбуднівест», укладено Договір №3Б на виконання робіт по будівництву автомобільної дороги державного значення Т-16-44 Контрольно-пропускний пункт «Лісне» Контрольно-пропускний пункт «Малоярославець Перший» за новим напрямком в обхід території Республіки Молдова на ділянці Лісне-Єлизаветівка (код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

23.11.2022 року Державною аудиторською службою України видано наказ №275 про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-22-001988-a від 22.01.2021 року.

Моніторинг проведено у термін з 24.11.2022 року по 14.12.2022 року.

19.12.022 року Державною аудиторською службою України затверджено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-01-22-001988-a.

Згідно висновку, за результатами проведеного моніторингу встановлено, що тендерна пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Паритетбуднівест», яка допущена до аукціону та в подальшому визначена переможцем торгів, не відповідає умовам тендерної документації Замовника.

Так, у висновку зафіксовано, що Замовник в абзаці першому частини другої розділу 3 тендерної документації передбачив, що тендерна пропозиція обов`язково повинна супроводжуватись документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути надане у формі електронної банківської гарантії відповідно до вимог діючого законодавства. Абзацом четвертим цієї ж частини тендерної документації Замовник встановив вимоги до форми банківської гарантії, яка зокрема, має відповідати вимогам постанови правління НБУ від 15.12.2004 року №639 «Про затвердження положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» та бути оформленою відповідно до наказу Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 року №2628 «Про затвердження форми і Вимог до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції».

При цьому, Держаудитслужбою враховано, що відповідно до підпункту 8 пункту 26 розділу ІІІ Положення №639, гарантія повинна містити такі реквізити, зокрема, дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини. Підпунктом 2 пункту 3 розділу І Положення №639 передбачено, що базові відносини - відносини між принципалом та бенефіціаром, які виникають на підставі договору, інших правочинів, тендерної документації, законодавчих актів щодо зобов`язань принципала на користь бенефіціара, виконання яких забезпечує гарантія. Таким чином, згідно із нормами Положення №639 базовими відносинами між принципалом і бенефіціаром є тендерна документація Замовника. Отже, вимоги щодо зазначення в банківській гарантії дати, номеру та назви відповідного документу, з якого виникають базові відносини, стосуються тендерної документації.

В ході проведення моніторингу встановлено, що на виконання вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції, учасник ТОВ «Будівельна фірма Паритетбуднівест» завантажив в складі тендерної пропозиції банківську гарантію від 19.04.2021 року №22845/9 (файл «ГАРАНТІЯ 22845-9.pdf»), видану акціонерним товариством «Комерційний банк «Глобус». У вказаній банківській гарантії, в розділі «Інформація щодо тендерної документації» зазначено: затверджена рішенням тендерного комітету від 12 квітня 2021 року Тендерна документація (в новій редакції) на закупівлю: «Будівництво автомобільної дороги державного значення Т-16-44 Контрольно-пропускний пункт «Лісне» - Контрольно-пропускний пункт «Малоярославець Перший» за новим напрямком в обхід території Республіки Молдова на ділянці Лісне-Єлизаветівка (код 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» за процедурою закупівлі відкриті торги. Натомість, згідно із інформацією, розміщеною на вебпорталі Уповноваженого органу, під час проведення процедури публічної закупівлі за ідентифікатором UA-2021-01-22-001988-a, рішенням тендерного комітету Замовника до тендерної документації в редакції від 12.04.2021 року внесені зміни до Документації в редакції від 19.04.2021 року б/н, яка була розміщена в електронній системі закупівель 20.04.2021 року, разом з «Переліком змін по закупівлі».

У зв`язку із чим, Держаудитслужба визначила, що в банківській гарантії від 19.04.2021 року №22845/9 учасника ТОВ «Будівельна фірма Паритетбуднівест» міститься посилання на редакцію тендерної документації, яка уже втратила чинність, а отже банківська гарантія зазначеного учасника не відповідає вимогам частини другої розділу 3 тендерної документації.

Також, Держаудислужбою враховано, що згідно із положеннями пункту 3.1 частини третьої розділу 5 тендерної документації, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції. Однак, на порушення вимог абзацу 5 частини 1 статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника торгів ТОВ «Будівельна фірма Паритетбуднівест», забезпечення тендерної пропозиції якого не відповідає умовам, що визначені Замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції.

Враховуючи викладене, за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна фірма Паритетбуднівест» встановлено порушення абзацу 5 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.

У зв`язку із чим, у пункті 3 Висновку, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала Службу автомобільних доріг в Одеській області (Службу відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області) здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із обґрунтованістю та правомірністю висновку відповідача, позивач звернувся до суду із цим позовом за захистом своїх прав та інтересів.

Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення, колегія суддів виходить з наступного.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 року №2939-ХІІ, відповідно до статті 1 якого здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до частини 2 статті 2 Закону України від 26.01.1993 року №2939-ХІІ державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону України від 26.01.1993 року №2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентований Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За визначеннями, наведеними у пунктах 10, 14 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII, забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції надання забезпечення виконання зобов`язань учасником перед замовником, що виникли у зв`язку з поданням тендерної пропозиції/пропозиції, у вигляді такого забезпечення, як гарантія;

моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частин 1, 6 статті 8 Закону України від 25.12.2015 року №922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Слід враховувати, що відповідно до частин 1, 2, 3 статті 22 Закону України від 25.12.2015 року №922-VIII (в редакції, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються, зокрема, розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати).

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно із частиною 2 статті 24 Закону України від 25.12.2015 року №922-VIII замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 цього Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше семи днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться.

Згідно із частиною 1 статті 25 Закону України від 25.12.2015 року №922-VIII замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

У разі якщо замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі повинні бути зазначені умови його надання, зокрема, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції/пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Частинами 3, 4, 5, 6 вказаної статті Закону України від 25.12.2015 року №922-VIII визначено, що забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції не повертається у разі:

1) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) непідписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру/спрощеної закупівлі;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі) у строк, визначений частиною шостою статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції повертається учаснику в разі:

1) закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, зазначеного в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі;

2) укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі)/спрощеної закупівлі;

3) відкликання тендерної пропозиції/пропозиції до закінчення строку її подання;

4) закінчення тендеру/спрощеної закупівлі в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції/пропозиції.

За зверненням учасника, яким було надано забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, замовник повідомляє установу, що видала такому учаснику гарантію, про настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції протягом п`яти днів з дня настання однієї з підстав, визначених частиною четвертою цієї статті.

Кошти, що надійшли як забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких замовників.

Частиною 1 статті 31 Закону України від 25.12.2015 року №922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, зокрема, у разі, якщо учасник процедури закупівлі не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції (абзац 5 пункт 1).

Слід також зазначити, що за визначенням, наведеним у пункті 3 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національний банк України від 15.12.2004 року №639, гарантія - спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії.

У пункті 26 розділу ІІІ постанови від 15.12.2004 року №639 гарантія повинна містити, утому числі, такі реквізити: дату, номер і назву (у разі наявності таких реквізитів) відповідного документа, з якого виникають базові відносини (підпункт 8).

Реквізити гарантії банку, наданої як забезпечення тендерної пропозиції відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", повинні відповідати вимогам до забезпечення тендерної пропозиції, установленим нормативно-правовим актом центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Так, вимоги до забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції, затверджено наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 14.12.2020 року №2628, зареєстрованого Міністерством юстиції України 03 березня 2021 року за №275/35897.

Ці Вимоги визначають обов`язкові вимоги до гарантії, яка надається як забезпечення тендерної пропозиції / пропозиції, передбаченої пунктом 10 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», банками, іншими фінансовими установами та страховими організаціями.

Пунктами 3, 4 Вимог, затверджених наказом від 14.12.2020 року №2628 визначено, що реквізити гарантії, визначені у формі, є обов`язковими для складання гарантії.

У реквізитах гарантії, серед іншого:

зазначаються унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі / оголошення про проведення спрощеної закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, у форматі UA-XXXX-XX-XX-XXXXXX-X та назва і вебсайта інформаційно-телекомунікаційної системи «PROZORRO» (підпункт 8);

в інформації щодо тендерної документації / оголошення про проведення спрощеної закупівлі зазначаються (підпункт 9):

дата рішення замовника, яким затверджена тендерна документація, або дата оголошення про проведення спрощеної закупівлі;

назва предмета закупівлі / частини предмета закупівлі (лота) згідно з оголошенням про проведення конкурентної процедури закупівлі / оголошенням про проведення спрощеної закупівлі.

Виходячи з обставин справи судом першої інстанції судом першої інстанції вірно враховано, що під час проведення закупівлі за UA-2021-01-22-001988-a позивачем у початкову редакцію тендерної документації від 22.01.2021 року б/н, затверджену рішенням тендерного комітету, неодноразово вніс зміни.

Зокрема, 12.04.2021 року позивач затвердив нову редакцію тендерної документації на закупівлю - Будівництво автомобільної дороги державного значення Т-16-44 Контрольно-пропускний пункт «Лісне» - Контрольно-пропускний пункт «Малоярославець Перший» за новим напрямком в обхід території Республіки Молдова на ділянці Лісне-Єлизаветівка (код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

На виконання вимог вказаної тендерної документації Учасником (Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Паритетбуднівест») в складі тендерної пропозиції надано банківську гарантію від 19.04.2021 року №22845/9 (файл «ГАРАНТІЯ 22845-9.pdf»), видану акціонерним товариством «Комерційний банк «Глобус», в якій у розділі «Інформація щодо тендерної документації» зазначено тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від « 12» квітня 2021 року Тендерна документація (в новій редакції) на закупівлю: «Будівництво автомобільної дороги державного значення Т-16-44 Контрольно-пропускний пункт «Лісне» - Контрольно-пропускний пункт «Малоярославець Перший» за новим напрямком в обхід території Республіки Молдова на ділянці Лісне Єлизаветівка (код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)» за процедурою закупівлі відкриті торги.

19.04.2021 року позивачем затверджено нову та остаточну редакцію тендерної документації на закупівлю - Будівництво автомобільної дороги державного значення Т-16-44 Контрольно-пропускний пункт «Лісне» - Контрольно-пропускний пункт «Малоярославець Перший» за новим напрямком в обхід території Республіки Молдова на ділянці Лісне-Єлизаветівка (код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Зазначені зміни замовником (позивачем) опубліковано 20.04.2021 року.

Таким чином, оформлена та завантажена у складі тендерної пропозиції банківська гарантія Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Паритетбуднівест» відповідала вимогам тендерної документації та постанови правління НБУ від 15.12.2004 №639 і наказу від 14.12.2020 року №2628.

Оцінюючи висновок відповідача на його відповідність критерію обґрунтованості та пропорційності, слід зауважити на тому, що затвердження позивачем нової та остаточної редакції тендерної документації на закупівлю 19.04.2021 року на вимоги тендерної документації у розділі «Забезпечення тендерної пропозиції» не вплинули та залишились без змін.

Врахуванню підлягає й та обставина, що оспорювана фінансова гарантія є фактично реалізованою укладенням між Службою автомобільних доріг в Одеській області (Службою відновлення та розвитку інфраструктури в Одеській області) і Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна фірма Паритетбуднівест» шляхом укладення Договір від 20.07.2021 року №3Б на виконання робіт по будівництву автомобільної дороги державного значення Т-16-44 Контрольно-пропускний пункт «Лісне» Контрольно-пропускний пункт «Малоярославець Перший» за новим напрямком в обхід території Республіки Молдова на ділянці Лісне-Єлизаветівка (код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)

Отже, виявлені порушення не мали шкідливих наслідків, не призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи шкоди бюджету, а вимога Держаудитслужби щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, є необґрунтованою та непропорційною тяжкості порушення.

Оспорюваний висновок є актом індивідуальної дії, породжує обов`язки для позивача та не відповідає критеріям обґрунтованості і пропорційності між дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів позивача і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення відповідача.

Крім того, відповідач у констатуючій частині спірного висновку обмежився лише зазначенням про допущені позивачем порушення, але, з огляду на документальне підтвердження виконання вимог тендерної документації в частині, що стосується спірних правовідносин, фактичним забезпеченням тендерної пропозиції учасником, не конкретизував яким чином чи у який спосіб позивач має вжити заходів щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, не обґрунтував доцільність таких заходів.

Враховуючи викладене у сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість адміністративного позову та наявність підстав для його задоволення у повному обсязі.

Оскільки висновки суду відповідають нормам матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги цих висновків не спростовують, колегія суддів вважає, що судове рішення відповідно до ст. 316 КАС України підлягає залишенню без змін.

Відповідно до приписів ч. 5 ст. 250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.

Керуючись ст.ст. 139, 308, 311, п. 1 ч. 1 ст. 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення.

Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 19 червня 2023 року залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її прийняття, але може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

Головуючий-суддя: О.В. Єщенко

Судді: А.В. Крусян

О.В. Яковлєв