Постанова

від 30.11.2023 по справі 160/13393/21

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2023 року

м. Київ

справа №160/13393/21

адміністративне провадження № К/990/28850/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача Соколова В.М.,

суддів: Смоковича М.І., Білак М.В.,

розглянувши у порядку письмового провадження у суді касаційної інстанції адміністративну справу № 160/13393/21

за позовом Департаменту благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради до Державної аудиторської служби України, третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «ЕЛІТПРОЕКТ», про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито

за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року (головуючий суддя Голобутовський Р.З.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11 липня 2023 року (головуючий суддя - Добродняк І.Ю., судді: Бишевська Н.А., Семененко Я.В.),

УСТАНОВИВ:

І. Короткий зміст позовних вимог

У серпні 2021 року позивач - Департамент благоустрою та інфраструктури Дніпровської міської ради (далі - Департамент) звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба, відповідач), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Будівельно-виробнича фірма «ЕЛІТПРОЕКТ» (далі - ТОВ «БВФ «ЕЛІТПРОЕКТ»), про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби від 16 жовтня 2020 року про результати моніторингу переговорної процедури закупівлі UA-2020-08-13-008188-a «Послуги з поточного ремонту автошляхів», яка проведена Департаментом (по тексту - Висновок).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у спірному Висновку вказано про порушення позивачем вимог пункту 5 частини другої та пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України від 25 грудня 2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII у редакції на час спірних правовідносин) і зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Понад те, позивач стверджує, що ним додержані вимоги Закону № 922-VIII при проведенні процедури закупівлі послуги з поточного ремонту автошляхів..

ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Держаудитслужби від 16 жовтня 2020 року про результати моніторингу переговорної процедури закупівлі UA-2020-08-13-008188-a «Послуги з поточного ремонту автошляхів», яка проведена Департаментом.

Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем не долучено до матеріалів справи доказів того, які саме порушення законодавства у сфері публічних закупівель містяться у вказаній інформації, отриманій у зазначених суб`єктів. До того ж, оскаржуваний висновок відповідача не містить конкретних посилань/обґрунтувань порушення позивачем пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII. Відповідачем не доведено належними, достатніми і допустимими доказами правомірність і законність прийняття висновку у вказаній частині.

Суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість доводів відповідача щодо порушення позивачем пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII, як про те зазначено у спірному висновку. Водночас суд погодився із доводами позивача щодо того, що ні Закон № 922-VIII, ні жоден нормативно-правовий акт, який стосується публічних закупівель, не регламентує повноти інформації про намір укласти договір про закупівлю, яка повинна бути зазначена в документах, що стосується публічних закупівель. Своєю чергою у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йдеться мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що також не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами публічної закупівлі договору. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, за висновком суду, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Разом із тим, Третій апеляційний адміністративний суд постановою від 22 лютого 2022 року скасував рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року та позов Департаменту залишив без розгляду.

Постановою від 21 вересня 2022 року Верховний Суд скасував постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року, а справу направив для продовження розгляду до цього ж суду.

За результатами розгляду справи Третій апеляційний адміністративний суд прийняв постанову, якою рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року скасував та ухвалив нове, яким у задоволенні позову відмовив.

Таке рішення суд апеляційної інстанції ухвалив, виходячи з того, що застосування переговорної процедури можливо за наявності експертних, нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Проте позивачем не подано контролюючому органу доказів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, а саме, що у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Доводи позивача про можливе руйнування дорожнього полотна, та надходження звернень громадян з приводу пошкоджених автошляхів свідчать про можливі потреби їх ремонту, проте не може слугувати підставою для вибору саме переговорної процедури.

Однак, постановою Верховного Суду від 17 травня 2023 року скасовано постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 листопада 2022 року, а справу № 160/13393/21 направлено на новий розгляд до цього ж суду.

Підставою для направлення справи на новий судовий розгляд слугувало те, що суд апеляційної інстанції погодився з доводами контролюючого органу, який у своєму висновку вказав, що замовник не підтвердив наявність підстав для застосування переговорної процедури з огляду на відсутність документів в його обґрунтування. Між тим, у матеріалах справи містяться документи, які подано позивачем, і які, на його думку, є підтвердженням застосування переговорної процедури. Однак, суд апеляційної інстанції не надав указаним документам належної оцінки в контексті відсутності порушення замовником пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, адже висновок суду фактично ґрунтується на відсутності доказів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, відповідно до пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, а саме, що у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника.

За результатами нового розгляду справи Третій апеляційний адміністративний суд прийняв постанову від 11 липня 2023 року, якою рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року по справі № 160/13393/21 залишив без змін.

Своє рішення апеляційний суд мотивував тим, що переговорну процедуру закупівлі застосовано до виконання робіт на ділянках автомобільної дороги, які передбачені в основному договорі про закупівлю, що укладений за результатами проведення тендера, тобто предмет основного договору та договору за наслідками переговорної процедури є однаковими, а саме: ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів), тобто замовником застосована переговорна процедура закупівлі додаткових аналогічних послуг у того самого учасника. Отже, у діях замовника відсутні порушення пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII.

Стосовно встановленого відповідачем порушення замовником пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII суд апеляційної інстанції зазначив, що вказана норма не визначає конкретної інформації, яка повинна бути зазначена в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю, та джерел такої інформації, а тому надання замовником певної інформації залежить від кожного окремого випадку і конкретної ситуації. При цьому пункт 8 частини шостої статті 40 Закону №922-VIII слід розглядати в сукупності з іншими положеннями статті 40 Закону № 922-VIII, якою визначені умови застосування переговорної процедури закупівлі як виняткової процедури закупівель.

На думку суду апеляційної інстанції, те, що відповідач вказав, що звернення громадян м. Дніпро слугує підставою для визначення потреби ремонту/додаткового ремонту автошляхів, з огляду на повноваження позивача та потреби проведення закупівлі, відповідач помилково визнав таким, що не може слугувати підставою для вибору замовником саме переговорної процедури закупівлі, що застосовується як виняток. Апеляційний суд уважає, що позивач таким чином (посиланням на звернення громадян) обґрунтував необхідність закупівлі додаткових аналогічних послуг, які були предметом укладеного позивачем з ТОВ «БВФ «ЕЛІТПРОЕКТ» за результатами тендерної процедури закупівлі основного договору № 03/02-2 від 03 лютого 2020 року, тим самим підтвердив наявність такої умови, як необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, яка у сукупності з іншими умовами, зазначеними у пункті 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, дає можливість застосування переговорної процедури.

У підсумку Третій апеляційний адміністративний констатував, що покладені відповідачем в основу оскаржуваного Висновку доводи є безпідставними та необґрунтованими, а тому спірний висновок не відповідає критеріям, які пред`являються до рішень суб`єктів владних повноважень (частина друга статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України), у зв`язку із чим є протиправним і підлягає скасуванню.

ІІІ. Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції. Позиція інших учасників справи

На рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11 липня 2023 року Держаудитслужбою подано касаційну скаргу, у якій скаржник просить скасувати вказані судові рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог Департаменту в повному обсязі.

Рішення судів першої та апеляційної інстанцій оскаржуються відповідачем з підстав, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

На обґрунтування наявності підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України автор скарги зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних рішеннях неправильно застосували статті 2, 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (надалі - Закон № 2939-XII) та статті 8 Закону № 922-VIII, не дослідили всіх обставин справи без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 29 жовтня 2021 року у справі № 160/9990/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21 у подібних правовідносинах.

Касатор вказує, що названі норми права не лише надають повноваження, а й зобов`язують Держаудитслужбу зазначати у висновку зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Вони не встановлюють конкретного переліку заходів (варіантів поведінки, способів), спрямованих на усунення таких порушень. Конкретний захід (варіант поведінки, спосіб), спрямований на усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба визначає самостійно відповідно до наданих їй повноважень та можливості такого усунення.

У розрізі обставин цієї справи відповідач уважає, що у спірному Висновку зазначено один із способів усунення виявленого порушення, який є чітким і зрозумілим. Такий спосіб усунення порушень як розірвання договору в даному випадку є пропорційним, адже останній було укладено за результатами процедури закупівлі, що проведена з порушенням вимог Закону №922-VIII. При цьому, на думку скаржника, правильність наведеного ним тлумачення зазначених норм права підтверджено вищевказаними постановами Верховного Суду.

Обґрунтовуючи наявність підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник посилається на неправильне застосування судами попередніх інстанцій пункту 5 частини другої та пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII за відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування цих норм у подібних правовідносинах.

У скарзі зазначено, що одна із підстав застосування замовником переговорної процедури як виняток міститься у пункті 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, а саме: у разі, якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника.

Відповідач наполягає, що замовником процедури закупівлі не доведено необхідність закупівлі послуг у того самого учасника та застосування саме переговорної процедури, як це передбачено пунктом 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII.

Окрім того, частина шоста статті 40 Закону № 922-VIII визначає, яку інформацію має містити повідомлення про намір укласти договір, серед якої, відповідно до пункту 8 цієї частини, такою інформацією є обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Отже, для застосування переговорної процедури замовнику необхідно: обґрунтувати наявність у нього певних обставин (умов), які він, з урахуванням частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, визначив як підстави для проведення переговорної процедури; послатися на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують існування таких обставин (умов).

Проте в даному випадку замовником не внесено у форму повідомлення про намір укласти договір про закупівлю інформацію щодо обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, чим порушено вимоги пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII.

Разом із тим, відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII у подібних правовідносинах у контексті обов`язковості обґрунтування та надання документів, що підтверджують визначені замовником умови застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема з підстав, передбачених пунктом 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, а також критеріїв до експертних, нормативних, технічних та інших документів, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, та визначення, які документи є достатніми для підтвердження таких умов.

Додатково скаржник посилається на порушення судом першої інстанції норм процесуального права з тих підстав, що станом на момент відкриття провадження у цій справі, у проваджені Окружного адміністративного суду міста Києва вже перебувала справа № 640/27265/20 про спір між цими самими сторонами, про цей самий предмет і з цих самих підстав, а отже, суд мав відмовити у відкритті провадження у справі № 160/13393/21.

Ухвалою від 04 вересня 2023 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.

Департамент і ТОВ «БВФ «ЕЛІТПРОЕКТ» подали відзиви на касаційну скаргу Держаудитслужби, у яких просять відмовити у задоволенні скарги відповідача, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.

Ухвалою від 29 листопада 2023 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в порядку письмового провадження за наявними матеріалами.

ІV. Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи

13 серпня 2020 року в електронній системі закупівель «Prozorro» (https://prozorro.gov.ua) Департамент оприлюднив оголошення про проведення переговорної процедури UA-2020-08-13-008188-a 23079b85c2c74ca1bf91513eac2eb28d про закупівлю послуги ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів).

Очікувана вартість склала 159 965 491,95 гривень.

Цією ж датою, тобто 13 серпня 2020 року, переможцем визначено ТОВ «БВФ «ЕЛІТПРОЕКТ».

25 серпня 2020 року між Департаментом і ТОВ «БВФ «ЕЛІТПРОЕКТ» укладено договір №25/08-2 про надання послуг за результатами проведення переговорної процедури.

22 вересня 2020 року відповідачем на підставі частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Держаудитслужбу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, видано наказ № 267 про початок моніторингу переговорної процедури закупівлі позивача № UA-2020-08-13-008188-a за предметом закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Послуги з поточного ремонту автошляхів».

Предметом аналізу моніторингу поставлено такі питання як визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, повноти відображення інформації в повідомленні про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення.

Під час проведеного моніторингу проаналізовано: річний план закупівель замовника на 2020 рік, обґрунтування застосування переговорної процедури, повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури від 13 серпня 2020 року, договір про надання послуг від 25 серпня 2020 року № 25/08-2 (далі - договір), повідомлення про внесення змін до договору, додаткові угоди до договору від 29 вересня 2020 року № 1 та № 2, пояснення замовника на запит Держаудитслужби, надані 08 жовтня 2020 року через електронну систему закупівель, процедура закупівлі інформація про яку оприлюднено в електронній системі закупівель за номером ID: UA-2019-11-29-002239-b.

16 жовтня 2020 року за результатами проведеного моніторингу Держаудитслужбою оприлюднено Висновок, у якому встановлено, що замовник застосував переговорну процедуру закупівлі послуги з поточного ремонту автошляхів на підставі пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII. При цьому контролюючий орган встановив, що основний договір укладено між Департаментом, як замовником, і ТОВ «БВФ «ЕЛІТПРОЕКТ», як переможцем процедури закупівлі UA-2019-11-29-002239-b, на суму 593 369 398,38 грн, строк дії якого до 31 грудня 2020 року. Додатковими угодами від 03 лютого 2020 року № 1, від 26 травня 2020 року № 2, від 05 червня 2020 року № 3, від 11 червня 2020 року № 4, від 26 червня 2020 року № 5, від 20 липня 2020 року № 6, від 25 серпня 2020 року №№ 7 - 10 основний договір зменшено на загальну суму 241 551 348,56 грн і станом на 25 серпня 2020 року сума основного договору становила 351 818 049,82 грн.

Водночас замовник провів переговорну процедуру закупівлі № UA-2020-08-13-008188-a у період дії основного договору, за результатом якої 25 серпня 2020 року укладав договір з ТОВ «БВФ «ЕЛІТПРОЕКТ» на суму 159 965 491,95 грн. Разом з тим, у день укладення договору, тобто 25 серпня 2020 року, додатковими угодами від 25 серпня 2020 року № 9 та № 10 у зв`язку зі зменшенням обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника суму основного договору зменшено на 159 965 491,95 гривень. При цьому, дослідити питання щодо обсягів, які зняті за основним договором не є можливим, оскільки Законом № 922-VIII не передбачено оприлюднення додаткових угод, а лише повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

Таким чином контролюючий орган встановив, що замовником здійснено переговорну процедуру закупівлі на суму, яка на момент оголошення переговорної процедури закупівлі (13 серпня 2020 року) була передбачена в основному договорі та в подальшому була зменшена на зазначену суму. За результатами моніторингу встановлено, що повідомлення не містить посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, чим порушено вимоги пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII. З огляду на викладене та, враховуючи відсутність у поясненні посилань на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують виникнення необхідності у закупівлі додаткових аналогічних послуг у того самого учасника, замовник не підтвердив наявність підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі, чим порушив вимоги пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII.

З огляду на наведене, оскаржуваним Висновком відповідач зобов`язав Департамент вжити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

V. Джерела права й акти їхнього застосування

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до статті 1 Закону № 2939-XII (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

За змістом частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про закупівлі.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення № 43 у редакції на час виникнення спірних правовідносин), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

При цьому, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Відповідно до статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII (у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Як обумовлено частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Статтею 10 Закону № 2939-XII передбачено право органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина дев`ятнадцята статті 8 Закону № 922-VIII).

Частинами першою, другою статті 13 Закону № 922-VIII обумовлено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Так, за змістом частини першої статті 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Пунктом 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII визначено, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

Згідно з частиною шостою статті 40 Закону № 922-VIII повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, його категорія;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності);

3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг;

4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг;

5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори;

6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі;

7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті;

8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.

VІ. Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи

Позиція Верховного Суду

За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.

З метою визначення меж розгляду справи Верховним Судом належить застосовувати правила статті 341 КАС України, відповідно до яких під час розгляду справи в касаційному порядку суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Одночасно, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази. У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У розрізі наведеної норми процесуального закону колегія суддів зауважує, що в межах доводів і вимог касаційної скарги Держаудитслужби суду касаційної інстанції необхідно надати відповідь у двох аспектах: 1) надання висновку щодо застосування пункту 5 частини другої та пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII у контексті спірних правовідносин; 2) неврахування судами висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 29 жовтня 2021 року у справі №160/9990/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 09 лютого 2023 року у справі №520/6848/21 у подібних правовідносинах.

Переглянувши оскаржувані судові акти в межах, визначених статтею 341 КАС України, Суд дійшов наступних висновків.

Аналіз наведених у розділі V цієї постанови правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

У цій справі судами встановлено, що за результатами проведення Держаудитслужбою моніторингу переговорної процедури закупівлі позивача № UA-2020-08-13-008188-a за предметом закупівлі: ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 «Послуги з поточного ремонту автошляхів» складено висновок, який оприлюднено в електронній системі закупівель 16 жовтня 2020 року та яким установлено порушення позивачем вимог пункту 5 частини другої та пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII.

Надаючи оцінку доводам скаржника по першому питанню колегія суддів зауважує, що положення статті 13 Закону № 922-VIII у поєднанні з приписами частини першої статті 40 Закону № 922-VIII дають підстави для висновку, що переговорна процедура закупівлі не відноситься до конкурентної процедури та може застосовуватись замовником з учасником закупівлі лише як виняток і у випадках, чітко визначених частиною другою статті 40 цього Закону, та за результатами проведення переговорів сторонами укладається договір щодо ціни й інших умов договору про закупівлю.

У свою чергу, аналіз пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII свідчить, що переговорна процедура закупівлі застосовується замовником для закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника протягом трьох років після укладення договору про закупівлю якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера.

Отже, з конструкції наведеної норми слідує, що законодавець виділив три умови, за наявності яких можливе застосування переговорної процедури закупівлі, а саме:

- протягом трьох років після укладення договору про закупівлю виникла необхідність у додаткових аналогічних роботах чи послугах, які є тотожними конкретним видам робіт та послуг, що містяться у договорі про закупівлю;

- закупівля здійснюється у того самого учасника;

- вартість таких робіт та послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю із урахуванням змін, внесених до нього.

При новому розгляді справи судом апеляційної інстанції проаналізовано договір від 25 серпня 2020 року про надання послуг № 25/08-2, укладений за результатами проведення переговорів, на предмет дотримання замовником положень пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, тобто обов`язкових умов для застосування переговорної процедури, та встановлено, що:

1) замовник провів 25 серпня 2020 року переговорну процедуру закупівлі з переможцем предмету закупівлі після укладення основного договору від 03 лютого 2020 року, отже протягом строку, передбаченого пункту 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, а саме протягом трьох років після укладення договору про закупівлю;

2) ціна укладеного договору за переговорною процедурою закупівлі становить 159 965 491,95 грн, тобто менше 50 % від суми 351 818 049,82 грн, яка становила внаслідок укладених додаткових умов щодо зменшення ціни основного договору. Разом з цим, істотні умови основного договору в частині ціни є незмінними, оскільки з урахуванням договору від 25 серпня 2020 року про надання послуг № 25/08-2, укладеного за результатами проведення переговорів, не перевищує початкової ціни (593 369 398,38 грн) основного договору, укладеного 03 лютого 2020 року (351 818 049,82 грн + 159 965 491,95 грн = 511 783 541,77 грн);

3) переговорну процедуру закупівлі застосовано до виконання робіт на ділянках автомобільної дороги, які передбачені в основному договорі про закупівлю, що укладений за результатами проведення тендера, тобто предмет основного договору та договору за наслідками переговорної процедури є однаковими, а саме: ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 Послуги з поточного ремонту автошляхів), тобто замовником застосована переговорна процедура закупівлі додаткових аналогічних послуг у того самого учасника.

Отже, Третій апеляційний адміністративний суд, на підставі аналізу норм Закону № 922-VIII у взаємозв`язку з фактичними обставинами цієї справи, дійшов до висновку про відсутність у діях замовника порушення вимог пункту 5 частини другої статті 40 цього Закону, з яким погоджується і колегія суддів, оскільки у ході судового розгляду було доведено наявність, передбачених указаною нормою умов для застосування Департаментом переговорної процедури закупівлі.

Щодо доводів касатора про неправильне застосування судами пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII у контексті обов`язковості обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на відповідні документи та необхідності формування Верховним Судом висновку у цій частині, колегія суддів вказує наступне.

Так, положення пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII передбачає, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію, зокрема, обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.

Водночас, як правильно зауважив апеляційний суд, наведену норму слід застосовувати у взаємозв`язку з іншими положеннями статті 40 Закону № 922-VIII, яка визначає умови застосування переговорної процедури закупівлі як виняткової процедури закупівель, у тому числі з частиною другою цієї статті, у якій якраз і передбачено випадки (винятки), наявність яких дають можливість замовнику застосувати саме переговорну процедуру закупівлі, а не одну із законодавчо визначених конкурентних процедур.

Отже, норму пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII слід тлумачити таким чином, що вона встановлює обов`язок замовника обґрунтувати застосування переговорної процедури закупівлі, тобто підтвердити наявність підстав її застосування, зокрема, дотримання умов, наведених в підпунктах 1- 7 частини другої статті 40 цього Закону.

Згідно з обставинами справи, у повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2020-08-13-008188-а замовник (Департамент) на виконання вимог пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII зазначив, що необхідність проведення переговорної процедури зумовлена зверненнями мешканців м. Дніпро щодо ремонту дорожнього покриття. Зазначено, що за основним договором від 03 лютого 2020 року № 03/02-2 актів підписано на суму 331 881 036,30 грн з ПДВ, що підтверджує неможливість виконання договору на суму менше ніж підписано актів, тобто кінцева сума договору, з урахуванням усіх змін, не може бути меншою ніж 331 881 036,30 грн з ПДВ. Також у повідомленні наведено перелік робіт (послуг), які передбачається надати за договором, укладеним під час застосування переговорної процедури, та які, у свою чергу, є аналогічними тим, що надавалися за основним договором від 03 лютого 2020 року № 03/02-2. При цьому замовник посилався на лист - роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03 жовтня 2020 року № 3304-04/60124-06 «Щодо переговорної процедури закупівлі».

На тлі наведених обставин колегія суддів зауважує, що пункт 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII у редакції на час виникнення спірних правовідносин не визначав конкретної інформації, яка повинна бути зазначена замовником у повідомленні про намір укласти договір про закупівлю, та джерел такої інформації, так само як і не встановлював обов`язку замовника надавати експертні, нормативні, технічні документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Такий обов`язок було покладено на замовника з моменту набрання чинності Законом України від 03 червня 2021 року № 1530-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель», а саме з 26 червня 2021 року, яким внесено зміни до пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII шляхом виключення слова «з посиланням на».

У цьому зв`язку колегія суддів звертає увагу на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 26 січня 2022 року у справі № 910/21013/20, де Суд вказав, що у формі повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури має міститися обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі). Разом з тим, замовник сам вирішує чи достатньо таких обґрунтувань для обрання саме цієї процедури закупівлі.

Отже, на час виникнення спірних правовідносин закладений законодавцем у пункт 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII алгоритм дій замовника вимагав наведення обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі з посиланням на відповідні документи, що й було виконано позивачем.

Беручи до уваги наведене у сукупності колегія суддів погоджується з твердженнями суду апеляційної інстанції про те, що Департамент, посилаючись у повідомленні про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури на звернення мешканців м. Дніпро, таким чином обґрунтував необхідність закупівлі додаткових аналогічних послуг, які були предметом укладеного позивачем з ТОВ «БВФ «ЕЛІТПРОЕКТ» за результатами тендерної процедури закупівлі основного договору № 03/02-2 від 03 лютого 2020 року, і колегія суддів не вбачає у цьому порушень вимог Закону № 922-VIII. Так само й посилання позивача на лист - роз`яснення Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 03 жовтня 2020 року № 3304-04/60124-06 «Щодо переговорної процедури закупівлі» не може вважатися таким, що суперечить пункту 8 частини шостої статті 40 цього Закону.

За таких обставин можна зробити висновок, що Департамент підтвердив необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що у сукупності з іншими умовами, зазначеними у пункті частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, дає можливість застосування переговорної процедури.

Підсумовуючи наведене Верховний Суд приходить до висновку, що суди першої та апеляційної інстанцій правильно застосували до спірних правовідносин норми матеріального права - пункт 5 частини другої та пункту 8 частини шостої статті 40 Закону № 922-VIII, а відтак відсутні підстави для скасування оскаржуваних судових рішень на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.

Надаючи оцінку доводам касаційної скарги щодо неврахування судами висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 29 жовтня 2021 року у справі №160/9990/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21 у подібних правовідносинах, як підстави касаційного оскарження судових рішень за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, Суд вказує наступне.

Так, в оскаржуваному Висновку відповідач обрав спосіб усунення виявлених порушень вимог законодавства про закупівлі шляхом зобов`язання позивача вжити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

За позицією скаржника, зазначений у Висновку спосіб усунення виявленого порушення є чітким, зрозумілим та конкретизованим, адже враховуючи, що замовник уклав договір за результатами процедури закупівлі, проведеної з порушеннями вимог Закону № 922-VIII, Держаудитслужба обґрунтовано зобов`язала його здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського і Цивільного кодексів України.

У вказаному аспекті колегія суддів зауважує, що питання можливості визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень шляхом розірвання договору неодноразово було предметом дослідження Верховним Судом. Зокрема, у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21 та багатьох інших Верховний Суд висловився щодо можливості визначення такого способу у разі порушення вимог Закону № 922-VIII під час здійснення процедури закупівлі, оскільки такий варіант усунення порушення направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Поряд із цим, при встановленні доцільності посилання на постанову Верховного Суду кожен правовий висновок Суду потребує оцінки на релевантність у двох аспектах: чи є правовідносини подібними та чи зберігає ця правова позиція юридичну силу до спірних правовідносин, зважаючи на редакцію відповідних законодавчих актів. У такому випадку правовий висновок розглядається «не відірвано» від самого рішення, а через призму конкретних спірних правовідносин та відповідних застосовуваних редакцій нормативно-правових актів.

У даному випадку слід урахувати, що у ході судового розгляду справи виявлені під час моніторингу процедури закупівлі порушення не знайшли свого підтвердження, зокрема, Департаментом доведено обґрунтованість застосування переговорної процедури закупівлі та дотриманням умов, установлених пунктом 5 частини другої статті 40 Закону № 922-VIII, а будь-яких інших порушень відповідачем виявлено не було.

Відповідно, оскільки висновок Держаудитслужби від 16 жовтня 2020 року про результати моніторингу переговорної процедури закупівлі UA-2020-08-13-008188-a «Послуги з поточного ремонту автошляхів» є протиправним, то надання оцінки визначеному у ньому способу усунення порушень на предмет пропорційності чи непропорційності не матиме жодного юридичного змісту.

Зважаючи на те, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку щодо протиправності висновку Держаудитслужби з огляду на недоведеність допущення Департаментом порушення вимог Закону № 922-VIII, зазначення судом в оскаржуваному рішенні про непропорційність способу усунення виявленого порушення є помилковим.

Таким чином рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року підлягає зміні в мотивувальній частині.

Відповідаючи на аргументи касаційної скарги про порушення судом першої інстанції норм процесуального права колегія суддів зазначає наступне.

22 лютого 2022 року Третій апеляційний адміністративний суд прийняв постанову у цій справі, якою скасував рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року та позов Департаменту залишив без розгляду. Вказана постанова апеляційного суду була предметом касаційного перегляду.

Касаційна скарга на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року подавалася Департаментом з підстави відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування частини третьої статті 123 КАС України в контексті визначення поважності причин пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду у зв`язку із попереднім зверненням позивачем до іншого суду з позовом про той самий предмет і з тих самих підстав. Позивач зазначав, що на момент ухвалення судом рішення у цій справі у матеріалах справи відсутні докази того, що у провадженні цього або іншого суду перебувала справа про спір між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав (з огляду на залишення без розгляду позову у справі №640/27265/20).

Постановою Верховного Суду від 21 вересня 2022 року касаційну скаргу Департаменту було задоволено та скасовано постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2022 року у справі № 160/13393/21 з направленням справи для продовження розгляду до цього ж суду. Верховний Суд установив, що апеляційний суд безпідставно застосував наслідки, встановлені статтею 123 КАС України, чим порушив норми процесуального права, що призвело до необґрунтованого скасування рішення суду першої інстанції та залишення позову без розгляду.

За таких обставин колегія суддів констатує, що у цій справі Верховним Судом уже надавалася оцінка тим обставинам, на які посилається відповідач у касаційній скарзі, та прийнято відповідне рішення.

Суд зауважує, що в контексті обставин цієї справи та підстав касаційного провадження, ним надано відповідь на всі доводи касаційної скарги, які можуть вплинути на правильне вирішення справи.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Згідно з частинами першою і четвертою статті 351 КАС України підставою для зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин.

Оскільки колегія суддів уважає правильною позицію судів першої та апеляційної інстанцій по суті вирішення спору, однак частково не погоджується з мотивами, наведеними у рішенні суду першої інстанції, про що зазначено вище, то касаційну скаргу відповідача слід задовольнити частково, мотивувальну частину рішення суду першої інстанції змінити з урахуванням висновків, наведених у цій постанові, а в решті - оскаржувані судові акти залишити без змін.

VІІ. Судові витрати

З огляду на результат касаційного розгляду справи судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити частково.

Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2021 року у справі № 160/13393/21 змінити, виклавши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови, а в іншій частині - залишити без змін.

Постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11 липня 2023 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

СуддіВ.М. Соколов М.І. Смокович М.В. Білак