Рішення

від 20.11.2023 по справі 914/1498/23

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

79014, м. Львів, вул. Личаківська, 128

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.11.2023 Справа № 914/1498/23

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю Укрєвросвіт, м. Новий Розділ Львівської області

до відповідача: Комунального підприємства Яворівської міської ради Житлокомунсервіс, м. Яворів Львівської області

про стягнення 1 237 247, 60 грн упущеної вигоди

Суддя Манюк П.Т.

За участю секретаря Лазаренко С.В.

Представники:

від позивача: Стасишин Р.М представник,

від відповідача: Черник В.М. представник.

На розгляд Господарського суду Львівської області надійшов позов Товариства з обмеженою відповідальністю Укрєвросвіт до Комунального підприємства Яворівської міської ради Житлокомунсервіс про стягнення 1 447 847, 60 грн упущеної вигоди.

Ухвалою суду від 15.05.2023 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче судове засідання на 12.06.2023.

В підготовчих засіданнях, що відбулися 12.06.2023, 26.06.2023 та 14.08.2023 були оголошені перерви.

Ухвалою суду від 21.08.2023 заяву позивача про зменшення розміру позовних вимог прийнято до розгляду та підготовче засідання відкладено на 04.09.2023.

Ухвалою суду від 04.09.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті в судовому засіданні на 25.09.2023.

В судових засідання, що відбулися 25.09.2023, 09.10.2023 та 30.10.2023 були оголошені перерви.

В судове засідання, яке відбулося 20.11.2023, представник позивача з`явився, позовні вимоги підтримав, просив їх задоволити з підстав викладених у позовній заяві та в письмових поясненнях.

В судове засідання, 20.11.2023, представник відповідача з`явився, позовні вимоги заперечив, просив відмовити у їх задоволенні з підстав викладених у відзиві на позовну заяву та в усних поясненнях.

Враховуючи те, що зібраних в матеріалах справи доказів достатньо для з`ясування обставин справи і прийняття судового рішення, в судовому засіданні 20.11.2023 справу розглянуто по суті та оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення у справі.

Позиція позивача.

Товариство з обмеженою відповідальністю Укрєвросвіт (надалі позивач, учасник) звернулося в Господарський суд Львівської області з позовом до Комунального підприємства Яворівської міської ради Житлокомунсервіс (надалі відповідач, замовник) про стягнення 1 237 247, 60 грн упущеної вигоди (з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог).

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що 07.10.2022 відбулися відкриті торги щодо закупівлі Пісок з домішками» (піскосоляна суміш) код: ДК 021:2015:24950000-8: спеціалізована хімічна продукція, ідентифікатор лоту UA-2022-09-20-001939-а, на надання послуг з поставки відповідного товару за замовленням Комунального підприємства Яворівської міської ради Житлокомунсервіс об`ємом 300 (триста) куб. м.

За результатами проведення закупівлі 07.10.2022, згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2022-09-20-001939-а, перемогла цінова пропозиція позивача у розмірі 2 023 200,00 грн (з ПДВ), на другому місці ТОВ Зіо-Спорт з пропозицією у розмірі 2 093 400, 00 грн (з ПДВ).

13.10.2022 відповідачем прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача з підстав того, що останнім як учасником, відповідно до п. 4 ч. 3 Розділу 5 тендерної документації, не подано довідку довільної форми, видану замовником відкритих торгів не раніше дати оголошення даної процедури про те, що учасник не має негативного досвіду співпраці з замовником - Комунальним підприємством Яворівської міської ради Житлокомунсервіс (оформлено протоколом № 1310-03).

Не погоджуючись із рішенням відповідача про відхилення переможної тендерної пропозиції позивача, позивачем було подано скаргу до контролюючого органу Антимонопольного комітету України. Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 27.10.2023 № 6463-р/пк-пз зобов"язано комунальне підприємство Яворівської міської ради Житлокомунсервіс скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю Укрєвросвіт та рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю «Зіо-Спорт» переможцем за процедурою закупівлі Пісок з домішками» (піскосоляна суміш), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб порталі Уповноваженого органу за № UA-2022-09-20-001939-а.

14.11.2022 згідно з протоколом № 1411-03, КП Яворівської міської ради Житлокомунсервіс, замість того, щоб визнати позивача переможцем та прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю, замовник відмінив закупівлю відкритих торгів з підстав п.2 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» з мотивів неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Обґрунтовуючи застосування саме такої підстави для відміни закупівлі, відповідач вказав, що при повторному перерахунку реальної потреби, останній дійшов висновку, що необхідний обсяг товару складає 310 м. куб., а не 300 м. куб., як було передбачено в тендерній документації. За таких обставин, відповідач вважав, що оскільки немає технічної можливості внести зміни до технічної частини закупівлі, закупівлю слід відмінити.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням відповідача від 14.11.2022 № 1411-03, позивачем було подано скаргу до Антимонопольного комітету України.

29.11.2022 Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення № 7037-р/пк-пз, яким зобов`язала Комунальне підприємство Яворівської міської ряди Житлокомунсервіс скасувати рішення про відміну процедури закупівлі Пісок з домішками (піскосоляна суміш), оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2022-09-20-001939-а.

Однак замість того, щоб визнати переможцем позивача, відповідач всупереч положенням Закону України Про публічні закупівлі та постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, уклав з ТОВ Зіо-Спорт договір від 22.12.2022 № 2212-01 без використання електронної системи закупівель на поставку піску з домішками (піскосоляна суміш) об`ємом 116 м. куб., на суму 799 240, 00 грн.

За таких обставин, відповідач з метою, щоб не укладати договір з ТОВ Укрєвросвіт в межах оголошеної закупівлі, закупив товар у ТОВ Зіо-Спорт учасника, пропозиція якого є наступною (вищою) за пропозицію ТОВ Укрєвросвіт. Таким чином, замовник всупереч порядку проведення відкритих торгів, уклав договір без використання електронної системи закупівель на поставку піску з домішками (піскосоляна суміш) на суму 799 240, 00 грн.

Крім цього, 29.12.2022 КП Яворівської міської ради Житлокомунсервіс, прийняло рішення яким повторно відмінило закупівлю відкритих торгів Пісок з домішками (піскосоляна суміш) у зв`язку із відсутністю подальшої потреби у закупівлі відповідно до п. 1 ч.1 ст. 32 Закону.

Позивач подав скаргу на вказане рішення про відміну торгів, оскільки таке суперечить принципам публічних закупівель та свідчить про дискримінаційні дії відповідача до позивача.

18.01.2023 Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення № 629-р/пк-пз, яким зобов`язала Комунальне підприємство Яворівської міської ради Житлокомунсервіс скасувати рішення про відміну процедури закупівлі Пісок з домішками (піскосоляна суміш), оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2022-09-20-001939-a.

Позивач, взявши участь у процедурі закупівлі, ставши переможцем торгів, та підписавши зі свого боку проект договору про закупівлю, мав намір поставити відповідачу товар з метою отримання прибутку. Але внаслідок ухилення відповідача від виконання обов`язків за результатами відкритих торгів позивач, як переможець торгів, був протиправно позбавлений того, на що він правомірно розраховував, а саме - отримання доходу від діяльності з продажу товару у розмірі 1 237 247, 60 грн.

Таким чином, відповідач повторно відміняючи закупівлю, та не виконуючи свої обов`язки, щодо визнання позивача переможцем та укладення з ним договору за результатами відкритих торгів № UA-2022-09-20-001939-a, завдав позивачу збитків у вигляді упущеної вигоди.

У зв`язку із наведеним, зважаючи на те, що пропозиція позивача була найбільш економічно вигідна, а також на те, що були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції позивача та для відміни відкритих торгів, позивач мав ґрунтовні підстави на укладення з відповідачем відповідного договору, поставку визначеного договором товару та отримання прибутку за поставку товару, а відповідач у свою чергу діяв недобросовісно і допустив порушення процедури закупівлі та в подальшому не уклав договір з позивачем, тому позивач змушений звернутися в господарський суд з відповідним позовом.

Позиція відповідача.

Заперечуючи позовні вимоги відповідач посилається на те, що ним було прийнято рішення про відміну процедури відкритих торгів по предмету закупівлі з підстав, що передбачено п. 1 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, послуг. Позивач помилково зазначив про те, що взявши участь у процедурі закупівлі, став переможцем, оскільки, відповідач не визначив позивача переможцем закупівлі UA-2022-09-20-001939-а. Також, позивачем надано розрахунок упущеної вигоди у якому не враховано всі необхідні витрати позивача на виготовлення та поставку піскосоляної суміші згідно з вимогами замовника процедури закупівлі UA-2022-09-20-001939-а. Позивачем не надано доказів реальної можливості виконати умови у випадку укладення договору з відповідачем.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників учасників справи, оцінивши докази в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги слід задовольнити, виходячи із таких мотивів.

Згідно зі ст. ст. 15, 16 Цивільного кодексу України, що кореспондуються за змістом із ст. 20 ГК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Одним із способів захисту цивільних прав та інтересів судом є відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Статтею 22 ЦК України визначено поняття збитків, яке поділяється на дві частини (види): реальні збитки і упущена вигода. Реальні збитки - це втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також втрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права. Упущена вигода - це доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Визначення поняття збитків є також у ч. 2 ст. 224 ГК України, відповідно до якої під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до ст. 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. При визначенні неодержаних доходів (упущеної вигоди) враховуються заходи, вжиті кредитором щодо їх одержання.

За приписами ч. 4 ст. 623 ЦК України, на кредитора покладений обов`язок довести розмір збитків, заподіяних йому порушенням зобов`язання. При цьому кредитор повинен не тільки точно підрахувати розмір збитків, але і підтвердити їх документально. При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином.

Таким чином, позивач, вимагаючи відшкодування збитків, повинен довести три перші умови відповідальності: факт протиправної поведінки відповідача, розмір збитків, причинний зв`язок між ними. Вина боржника у порушенні презюмується та не підлягає доведенню позивачем; відсутність своєї вини доводить особа, яка завдала шкоди.

При цьому, вимагаючи відшкодування збитків у виді упущеної вигоди, особа повинна довести, що за звичайних обставин вона мала реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу.

Важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність відповідача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи - наслідком такої протиправної поведінки.

Водночас неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків.

Позивач повинен довести також, що він міг і повинен був отримати визначені доходи, і тільки неправомірні дії відповідача стали єдиною і достатньою причиною, яка позбавила його можливості отримати прибуток.

Судом встановлено, що 07.10.2022 через систему Прозоро відбулися відкриті торги щодо закупівлі Пісок з домішками» (піскосоляна суміш) код: ДК 021:2015:24950000-8: спеціалізована хімічна продукція, ідентифікатор лоту UA-2022-09-20-001939-а, на надання послуг з поставки відповідного товару за замовленням Комунального підприємства Яворівської міської ради Житлокомунсервіс об`ємом 300 (триста) куб. м.

За результатами проведення закупівлі 07.10.2022, згідно протоколу розкриття тендерних пропозицій UA-2022-09-20-001939-а, перемогла цінова пропозиція позивача у розмірі 2 023 200,00 грн (з ПДВ), на другому місці ТОВ Зіо-Спорт з пропозицією у розмірі 2 093 400, 00 грн (з ПДВ).

13.10.2022 відповідачем прийнято рішення (протокол № 1310-03) про відхилення переможної тендерної пропозиції позивача з підстав того, що останнім як учасником, відповідно до п. 4 ч. 3 Розділу 5 тендерної документації, не подано довідку довільної форми, видану замовником відкритих торгів не раніше дати оголошення даної процедури про те, що учасник не має негативного досвіду співпраці з замовником - Комунальним підприємством Яворівської міської ради Житлокомунсервіс (оформлено протоколом № 1310-03).

Не погоджуючись із рішенням відповідача про відхилення переможної тендерної пропозиції позивача, позивачем було подано скаргу до контролюючого органу Антимонопольного комітету України. Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 27.10.2023 № 6463-р/пк-пз зобов"язано комунальне підприємство Яворівської міської ради Житлокомунсервіс скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю Укрєвросвіт та рішення про визначення товариства з обмеженою відповідальністю «Зіо-Спорт» переможцем за процедурою закупівлі Пісок з домішками (піскосоляна суміш), оголошення про проведення якої оприлюднене на веб порталі Уповноваженого органу за № UA-2022-09-20-001939-а.

14.11.2022 згідно з протоколом № 1411-03, відповідач, замість того, щоб визнати позивача переможцем та прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю, відмінив закупівлю відкритих торгів з підстав п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі» з мотивів неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути. Обґрунтовуючи застосування саме такої підстави для відміни закупівлі, відповідач вказав, що при повторному перерахунку реальної потреби, останній дійшов висновку, що необхідний обсяг товару складає 310 м. куб., а не 300 м. куб., як було передбачено в тендерній документації. За таких обставин, відповідач вважав, що оскільки немає технічної можливості внести зміни до технічної частини закупівлі, закупівлю слід відмінити.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням відповідача від 14.11.2022 № 1411-03, позивачем повторно було подано скаргу до Антимонопольного комітету України.

29.11.2022 Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення № 7037-р/пк-пз, яким зобов`язала Комунальне підприємство Яворівської міської ряди Житлокомунсервіс скасувати рішення про відміну процедури закупівлі Пісок з домішками (піскосоляна суміш), оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2022-09-20-001939-а.

Однак замість того, щоб визнати переможцем позивача, відповідач всупереч положенням Закону України Про публічні закупівлі та постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, уклав з ТОВ Зіо-Спорт договір від 22.12.2022 № 2212-01 без використання електронної системи закупівель на поставку піску з домішками (піскосоляна суміш) об`ємом 116 м. куб., на суму 799 240, 00 грн.

За таких обставин, відповідач з метою, щоб не укладати договір з ТОВ Укрєвросвіт в межах оголошеної закупівлі, закупив товар у ТОВ Зіо-Спорт учасника, пропозиція якого є наступною (вищою) за пропозицію ТОВ Укрєвросвіт. Таким чином, замовник всупереч порядку проведення відкритих торгів, уклав договір без використання електронної системи закупівель на поставку піску з домішками (піскосоляна суміш) на суму 799 240, 00 грн.

Крім цього, 29.12.2022 КП Яворівської міської ради Житлокомунсервіс, прийняло рішення яким повторно відмінило закупівлю відкритих торгів Пісок з домішками (піскосоляна суміш) у зв`язку із відсутністю подальшої потреби у закупівлі відповідно до п. 1 ч.1 ст. 32 Закону.

Позивач втретє подав скаргу на рішення відповідача про відміну торгів, оскільки такі дії замовника суперечать принципам публічних закупівель та свідчить про дискримінаційні дії відповідача до позивача.

18.01.2023 Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення № 629-р/пк-пз, яким зобов`язала Комунальне підприємство Яворівської міської ради Житлокомунсервіс скасувати рішення про відміну процедури закупівлі Пісок з домішками (піскосоляна суміш), оголошення про проведення якої оприлюднене на вебпорталі Уповноваженого органу за № UA-2022-09-20-001939-a.

Позивач, взявши участь у процедурі закупівлі, ставши переможцем торгів, та підписавши зі свого боку проект договору про закупівлю, мав намір доставити відповідачу товар з метою отримання прибутку. Але внаслідок ухилення відповідача від виконання обов`язків за результатами відкритих торгів позивач, як переможець торгів, був протиправно позбавлений того, на що він правомірно розраховував, а саме - отримання прибутку від діяльності з продажу товару у розмірі 1 237 247, 60 грн.

Таким чином, відповідач повторно відміняючи тендер, та не виконуючи свої обов`язки, щодо визнання позивача переможцем та укладення з ним договору за результатами відкритих торгів № UA-2022-09-20-001939-a, завдав позивачу збитків у вигляді упущеної вигоди.

Згідно зі ст. 185 ГК України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Відповідно до ст. 641 ЦК України пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття. Пропозиція укласти договір може бути відкликана до моменту або в момент її одержання адресатом. Пропозиція укласти договір, одержана адресатом, не може бути відкликана протягом строку для відповіді, якщо інше не вказане у пропозиції або не випливає з її суті чи обставин, за яких вона була зроблена.

Стаття 33 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлює, що рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі.

Відповідно до положень ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

З урахуванням приписів ст. 181 ГК України, ст. ст. 638, 640, 641, 642 ЦК України, ст. ст. 1, 32 Закону України Про публічні закупівлі, оприлюднення замовником оголошення про проведення процедури закупівлі слід вважати запрошенням невизначеному колу осіб робити пропозиції укласти договір. Вказаний висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду, яка викладена у постанові від 03.04.2018 у справі № 910/5798/17.

Взявши участь у процедурі закупівлі товару пісок з домішками (піскосоляна суміш), позивач прийняв пропозицію відповідача, крім цього за результатами електронного аукціону його пропозиція була найбільш економічно вигідна.

Необхідність дослідження реальності намірів сторони на укладання договору підтверджується постановою Верховного Суду від 23.10.2019 у справі № 909/190/18.

Наявними у справі письмовими доказами підтверджено обставини, які свідчать про реальність намірів позивача на укладання та виконання договору, зокрема подання 06.10.2022 через електронну систему закупівель відповідно до вимог тендерної документації підписаного позивачем проекту договору про закупівлю, тендерну пропозицію, довідку щодо підтвердження відповідності учасника вимогами визначеним у п. 6 ч. 1 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі, довідку щодо підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним у ч. 2 ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі, перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним у ст. 17 Закону України Про публічні закупівлі, а також документи для підтвердження відповідності учасника вимогам визначених тендерною документацією відповідача.

Частиною 2 ст. 32 Закону України Про публічні закупівлі передбачено право і одночасно обов`язок замовника укласти належним чином договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів.

Виконання цивільних обов`язків забезпечується засобами заохочення та відповідальністю, які встановлені договором або актом цивільного законодавства. Особа може бути звільнена від цивільного обов`язку або його виконання у випадках, встановлених договором або актами цивільного законодавства.

Водночас, ст. 13 ЦК України передбачено, що при здійсненні своїх прав, особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб. Не допускаються дії особи, що учиняються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також зловживання правом в інших формах.

Отже, суд вважає, що відповідач в даному випадку діяв недобросовісно і допустив порушення процедури закупівлі передбаченої Законом, що і стало причиною виникнення даного спору про стягнення збитків (упущеної вигоди).

Щодо посилання представника відповідача на правомірність прийняття рішення про відміну торгів через відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг, суд зазначає наступне.

Відповідно до ст. 642 ЦК України особа, яка прийняла пропозицію, може відкликати свою відповідь про її прийняття, повідомивши про це особу, яка зробила пропозицію укласти договір, до моменту або в момент одержання нею відповіді про прийняття пропозиції.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 32 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що замовник відміняє тендер у разі відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг.

Разом з тим, суд зазначає, що з моменту визначення переможця торгів та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації та вимогам Закону України Про публічні закупівлі неможливо відмінити процедуру закупівлі. Вказана правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 03.04.2018 у справі № 910/5798/17.

Тобто, право на відміну процедури закупівлі не є абсолютним, а поведінка відповідача по відношенню до позивача є протиправною.

При цьому, як встановлено судом, 22.12.2022 відповідачем був укладений договір з ТОВ «Зіо-Спорт» про поставку товару, що був предметом закупівлі обсягом 116 м. куб. Доказів проведення будь-яких конкурсних закупівель при укладенні вказаного договору відповідачем надано не було.

Таким чином, вказуючи в якості підстави для відміни відкритих торгів, відсутність у позивача довідки замовника, неправильне визначення обсягу закупівлі, відсутність подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт чи послуг, відповідач фактично порушив приписи визначені статтею 5 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки з моменту оголошення результату закупівлі, позивач мав право на укладання відповідного договору поставки товару на умовах, визначених в тендерній документації.

Заявлена позивачем сума збитків побудована на очікуваннях отримання доходу, що дорівнює різниці між вартістю товару, що мав бути поставлений відповідачу згідно цінової пропозиції позивача в розмірі 2 023 200,00 грн. (об`ємом 300 (триста) куб.м) та вартістю товару придбаного позивачем у постачальників в розмірі 575 352, 40 грн, вартістю затрат на виготовлення піскосоляної суміші - 43 200, 00 грн та 167 400, 00 грн витрат на доставку товару замовнику, що підтверджені доказами, долученими позивачем до матеріалів справи.

Таким чином, розмір неодержаного доходу в результаті неправомірних дій відповідача становить 1 237 247, 60 грн (2 023 200,00 грн - 785 952, 40 грн).

Взявши участь у торгах, позивач розраховував укласти з відповідачем відповідний договір на закупівлю піскосоляної суміші саме на тих умовах, які були визначені в тендерній документації.

Отже, господарський суд дійшов висновку про наявність в діях відповідача всіх елементів цивільного правопорушення: протиправної поведінки, завданих збитків та причинно-наслідкового зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками. Відповідач не довів відсутності вини у своїх діях.

Суд зауважує, що прийнявши на себе обов`язок укласти договір про закупівлю відповідно до умов тендерної документації, відповідач створив для позивача правомірне очікування на укладення такого договору із відповідачем та на можливість отримання доходу (прибутку) від виконання цього договору.

Крім того, суд зауважує, що в діях відповідача, який прийняв на себе обов`язок укласти договір про закупівлю відповідно до умов тендерної документації, а потім скасував торги з мотивів відсутності подальшої потреби у закупівлі, після чого відразу уклав з ТОВ Зіо-Спорт аналогічний за предметом договір № 2212-01 на поставку піску з домішками об`ємом 116 м.куб. на суму 799 240, 00 грн, вбачаються ознаки недобросовісної поведінки.

Суд зауважує, що підстави нібито невідповідності пропозиції позивача умовам тендерної документації, відсутності можливості в позивача виконати умови договору у випадку його укладення, на які посилається представник відповідача у відзиві на позовну заяву та додаткових поясненнях, належними доказами не підтверджені. Крім цього, зазначені представником відповідача обставини не були підставою для відміни відповідачем процедури закупівлі № UA-2022-09-20-001939-a.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Частиною 1 ст. 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Відповідно до ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Стаття 79 ГПК України визначає, що наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За приписами ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Таким чином, матеріалами справи підтверджена наявність у даному випадку в діях відповідача усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправна поведінка, що виражена у встановленні (тричі!!!) уповноваженим органом - Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, фактів порушення відповідачем положень Закону України Про публічні закупівлі в частині незаконного скасування процедури публічної закупівлі № UA-2022-09-20-001939-а; збитки, заподіяні такою особою, що становлять матеріальний вираз різниці між доходом від очікуваної вартості договору, на укладення якого позивач мав законні очікування, та витратами позивача для виконання такого договору; причиновий зв`язок між протиправною поведінкою відповідача і збитками, що становить безпідставне неукладення відповідачем з позивачем договору та позбавлення останнього права на отримання доходу за взятими на себе зобов`язаннями; вини відповідача, яка виражена свідомими діями відповідача з порушення імперативного обов`язку укладення договору за результатами проведення процедури закупівлі.

Враховуючи встановлення факту відсутності у відповідача права відміни процедури закупівлі в порядку статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», беручи до уваги наявність у діях відповідача усіх елементів цивільного правопорушення як умови для настання цивільно-правової відповідальності, а також зважаючи на доведення матеріалами справи належними та допустимими доказами матеріального виразу збитків у формі упущеної вигоди, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та наявність правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача 1 237 247, 60 грн збитків.

Частиною 8 ст. 129 ГПК України передбачено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Оскільки до закінчення судових дебатів у справі, представником позивача зроблено відповідну заяву, суд встановлює йому п`ятиденний строк, після проголошення вступної та резолютивної частини рішення суду, для подання доказів, що підтверджують розмір судових витрат, пов`язаних із розглядом справи.

Позивачем за подання позовної заяви до суду про стягнення збитків у розмірі 1 447 847, 60 грн був сплачений судовий збір в розмірі 21 717, 71 грн. Проте, 23.06.2023 на адресу суду надійшла заява позивача про зменшення розміру позовних вимог, відповідно до якої він просить стягнути з відповідача 1 237 247, 60 грн упущеної вигоди.

У відповідності до частини 2 статті 123 Господарського процесуального кодексу України, розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України Про судовий збір, сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі, зокрема, зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом. Таким чином, питання про повернення сплаченого судового збору може бути вирішено судом за умовами надходження до суду відповідного клопотання позивача.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору в частині зменшених позовних вимог покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 2, 13, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 129, 236-241, 327 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

вирішив:

1. Позовні вимоги задовільнити повністю.

2. Стягнути з Комунального підприємства Яворівської міської ради Житлокомунсервіс (81000, м. Яворів Львівської області, вул. Січових Стрільців, 13, код ЄДРПОУ 37288833) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Укрєвросвіт (81652, м. Новий Розділ Львівської області, пр. Шевченка 15а, код ЄДРПОУ 34854163) упущену вигоду в розмірі 1 237 247, 60 грн та судовий збір в розмірі 18 558, 71 грн.

3. Встановити позивачу п`ятиденний термін, з моменту проголошення вступної та резолютивної частини рішення суду, для подання доказів, що підтверджують розмір судових витрат на правову допомогу адвоката.

4. Наказ видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтею 241 ГПК України, та може бути оскаржено до Західного апеляційного господарського суду в порядку та строки, визначені статтями 256, 257 ГПК України.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Повний текст рішення складено 01 грудня 2023 року.

Суддя Манюк П.Т.