Рішення

від 29.11.2023 по справі 640/1981/22

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2023 року м. Київ№ 640/1981/22

Київський окружний адміністративний суд у складі: головуючого судді Головенка О.Д., розглянувши у письмовому порядку за правилами загального позовного провадження адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ОНЛАЙН ЕНЕРДЖІ УКРАЇНА" до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови,

в с т а н о в и в:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "ОНЛАЙН ЕНЕРДЖІ УКРАЇНА" з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енеретики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови від 10.12.2021 № 2540 про накладення штрафу в розмірі 1700000 грн.

В обґрунтування позовних вимог зазначено про те, що оскаржувана постанова про накладення штрафу є протиправною та підлягає скасуванню через відсутність в діях позивача порушень абз. 3 п. 9 розділу ХVII Закону України «Про ринок електричної енергії», порушення принципу правової визначеності, а також безпідставність встановлення максимального розміру штрафної санкції для позивача у постанові про накладення штрафу, адже санкція за вказане порушення складає від 85000 грн до 1700000 грн, хоча оскаржувана постанова не містить жодного обґрунтування застосування максимального штрафу. Також, позивач вказує на невідповідність підстави проведення перевірки НКРЕКП.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.02.2022 справу прийнято до розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

18.02.2022 до суду від Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг надійшов відзив на позовну заяву, в якому, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, представник відповідача зазначає про те, що перевіркою встановлено та підтверджуються порушення, які і стали підставою для прийняття оскаржуваної постанови № 2540, адже дотримання положень чинного законодавства та Ліцензійних умов, є основною вимогою для позивача, який має діючу ліцензію, при цьому, позивач трактує норму абз. 3 п. 9 розділу ХVІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії» помилково, позаяк, позивач вважає, що товариство купувало електричну енергію у вересні та жовтні 2021 року на РДД тільки у електропостачальників, обмеження, що були передбачені на вересень-жовтень 2021 року абз. 3 п. 9 розділу XVII Закону України «Про ринок електричної енергії» не застосовується до такого виду правовідносин, водночас, відповідач наголошує на тому, що цими нормами встановлено загальний (максимальний) обсяг продажу електричної енергії електропостачальниками та/або трейдерами на РДН. Базою для розрахунку максимального обсягу є обсяг купленої електричної енергії постачальником або трейдером за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця. У випадку не укладення двосторонніх договорів з виробниками електричної енергії та/або гарантованим покупцем, максимально дозволений обсяг для продажу на РДН для електропостачальника та/або трейдера становив 0. Отже, електропостачальники та трейдери, у яких були відсутні укладені двосторонні договори з виробниками та/або гарантованим покупцем, але укладені двосторонні договори з електропостачальниками та/або трейдерами, повинні були утриматись від участі на торгах на РДН. Актом позапланової невиїзної перевірки від 16.11.2021 № 601 встановлено, що ТОВ «ОНЛАЙН ЕНЕРДЖІ УКРАЇНА» у вересні 2021 року здійснило продаж електричної енергії на РДН в обсязі 2293,4 МВт*год. Проте, у товариства в зазначеному періоді (місяці) були відсутні зареєстровані обсяги купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця, та обсяги імпорту електричної енергії. Також, у жовтні 2021 року товариство здійснило продаж електричної енергії на РДН в обсязі 274,0 МВт*год. Проте, у товариства, в зазначеному періоді (місяці) були відсутні зареєстровані обсяги купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця, та обсяги імпорту електричної енергії. Отже, позивач у вересні та жовтні 2021 року не мало права здійснювати продаж електричної енергії на РДН оскільки не здійснювало закупівлю у даних періодах (місяцях) електричну енергію за двосторонніми договорами у виробників та/або гарантованого покупця та імпорт. Разом з тим, за даними перевірки у вересні 2021 року ТОВ «ОНЛАЙН ЕНЕРДЖІ УКРАЇНА» продало на РДН 2292,4 МВт*год та у жовтні 2021 року ним продано на РДН 274,0 МВт*год. З огляду на викладене, відповідач вважає, що регулятор законно встановив порушення з боку позивача вимог законодавства, що регулює функціонування ринку електричної енергії, Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469, та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності), затверджених постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1468. Також, вказано на те, що позивачем не наведено жодного доказу, який би свідчив про дійсне та реальне порушення його прав, свобод чи інтересів. Щодо повноважень НКРЕКП на застосування стягнень, а також визначення їх розміру та необґрунтованих тверджень позивача про безпідставність встановлення максимального розміру штрафної санкції, відзив вказує на те, що вирішення питання про визначення конкретного розміру санкцій у межах, встановлених ч. 4 з урахуванням вимог ч. 5 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», є дискреційним повноваженням НКРЕКП, а при визначенні виду санкції та розміру штрафу, Регулятором були враховані приписи ч. 5 ст. 77 Закону про ринок, а саме: серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку електричної енергії та учасників ринку, обтяжуючі обставини. Серйозність правопорушення полягає в одночасному порушенні норм відразу низки нормативно-правових актів (Закону України «Про ринок електричної енергії», постанови НКРЕКП від 01.09.2021 № 1495, Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності), Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії). Разом з цим, порушення вказаних вище нормативно-правових актів було тривалим - протягом вересня 2021 року. При цьому, продовження вчинення правопорушення (тривало у вересні 2021 року) вважається обтяжуючою обставиною. Крім того, порушення перерахованих вище нормативно-правових актів мало наслідки на учасників ринку електричної енергії.

20.05.2022 до суду від сторони позивача надійшла відповідь на відзив, за змістом якої, позивач вважає, що наведені у відзиві на позов доводи та обґрунтування регулятора, не спростовують покладених у позовну заяву аргументів товариства. До того ж, відсутність чіткої адміністративної процедури дає можливість для зловживання регулятором при визначенні особи порушника та при встановленні розміру штрафу.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 03.11.2022 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

15.12.2022 набрав чинності Закон України від 13.12.2022 № 2825-IX Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду.

Відповідно до абзаців 1-3 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень зазначеного закону, Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя, а до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом. Окружний адміністративний суд міста Києва невідкладно, протягом десяти робочих днів, передає судові справи, які перебувають у його володінні, до Київського окружного адміністративного суду.

Відтак, розгляд зазначеної справи підпадає під територіальну юрисдикцію Київського окружного адміністративного суду.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддям, головуючим суддею у даній справі визначено суддю Головенка О.Д.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 18.07.2023 прийнято до провадження дану адміністративну справу, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального провадження, призначено підготовче засідання.

04.08.2023 до Київського окружного адміністративного суду надійшов відзив на адміністративний позов.

15.09.2023 до суду від сторони позивача надійшли письмові пояснення у справі про долучення судової практики по аналогічним справам.

05.10.2023 від Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг надійшли додаткові пояснення щодо обґрунтованості застосування максимального розміру штрафу за виявлене порушення.

03.11.2023 на підставі заяв від сторін, суд згідно з ч. 3 ст. 194 КАС України, вирішив здійснювати подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд виходить з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 04.10.2021 до НКРЕКП надійшов лист ДП "Оператор ринку" від 01.10.2021 № 03-13/2522, яким повідомлено, що за результатами аналізу за вересень 2021 року у деяких електропостачальників та трейдерів відмічене перевищення встановленого в Законі обмеження у 10%, а у деяких взагалі відсутні зареєстровані обсяги купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця, а також обсяги імпорту електричної енергії, що може свідчити про недотримання учасниками РДН/ВДР, вимог абз. 3 п. 9 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 2019-VIII.

02.11.2021 до НКРЕКП надійшов лист ДП "Оператор ринку" від 02.11.2021 № 01-13/2777, яким повідомлено, що у деяких електропостачальників та трейдерів відмічене перевищення встановленого в Законі обмеження у 10%, а у деяких взагалі відсутні зареєстровані обсяги купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця, а також обсяги імпорту електричної енергії, що може свідчити про недотримання учасниками РДН/ВДР, вимог абз. 3 п. 9 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону, тому ДП "Оператор ринку" пропонує провести перевірку зазначених суб`єктів.

Згідно додатку до листа вбачається, що ДП "Оператор ринку" надано до НКРЕКП перелік електропостачальників та трейдерів, у яких відмічене перевищення загального обсягу продажу електричної енергії на РДН 10%, в якому наявне, зокрема, товариство позивача.

10.11.2021 НКРЕКП винесено постанову № 2140 "Про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ОНЛАЙН ЕНЕРДЖІ УКРАЇНА» у частині питань, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу.

Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, у результаті розгляду 10.12.2021 на засіданні, яке проводилось у формі відкритого слухання, акта позапланової невиїзної перевірки від 16.11.2021 № 601, проведеної відповідно до постанови НКРЕКП від 10.11.2021 № 2140 «Про проведення позапланової невиїзної перевірки ТОВ «ОНЛАЙН ЕНЕРДЖІ УКРАЇНА» та на підставі посвідчення на проведення позапланової невиїзної перевірки від 12.11.2021 № 698, установлено, що ТОВ «ОНЛАЙН ЕНЕРДЖІ УКРАЇНА» не дотримано вимоги нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушено Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу, затверджені постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1469 (далі - Ліцензійні умови № 1469), та Ліцензійні умови провадження господарської діяльності з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності), затверджені постановою НКРЕКП від 27.12.2017 № 1468 (далі - Ліцензійні умови № 1468), а саме Закону України «Про ринок електричної енергії» п. 1 ч. 2 ст. 55 у частині обов`язку трейдерів дотримуватися ліцензійних умов провадження господарської діяльності із трейдерської діяльності та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електрюїної енергії; п. 1 ч. 2 ст. 57 у частині обов`язку елекгропостачальника дотримуватися ліцензійніх умов провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачу та інших нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії; абз. 3 п. 9 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» у частині обов`язку дотримання обмеження загального (максимального) обсягу продажу електричної енергії електропостачальниками та/або трейдерами на ринку «на добу наперед» у розрахунковому періоді (місяці) у розмірі, який не може перевищувати 10 відсотків від зареєстрованого обсягу купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця такими електропостачальштками та/або трейдерами на такий розрахунковий період (місяць);

п. 1 постанови НКРЕКП від 01.09.2021 № 1495 «Про деякі питання діяльності електропостачальників та/або трейдерів на ринку «на добу наперед» (у редакції, що діяла до 01.11.2021) у частині обов`язку, зокрема, електропостачальника, трейдера, забезпечити дотримання абз. 3 п. 9 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії»; п. п. 5 п. 2.2 глави 2 Ліцензійних умов № 1469 у частині обов`язку ліцензіата виконувати рішення НКРЕКП у строки, встановлені відповідним рішенням та законодавством; п.п. 22 п. 2.2 глави 2 Ліцензійних умов № 1469, відповідно до якого забороняється надавати пропозиції та укладати договори, які містять положення, що суперечать Закону України «Про ринок електричної енергії»; п. п. 5 п. 2.2 розділу 2 Ліцензійних умов № 1468 у частині обов`язку ліцензіата виконувати рішення НКРЕКП у строки, встановлені відповідним рішенням та чинним законодавством; п. п. 12 п. 2.2 розділу 2 Ліцензійних умов № 1468 у частині обов`язку ліцензіата здійснювати купівлю-продаж електричної енергії за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку електричної енергії відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та нормативно-правових актів, що забезпечують функціонування ринку електричної енергії.

Відповідно до ст. ст. 17, 19 та 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» та ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, прийнята постанову № 2540 від 10.12.2021, якою постановила накласти штраф у розмірі 1700000 гривень на ТОВ «ОНЛАЙН ЕНЕРДЖІ УКРАЇНА» (ЄДРПОУ 44047121) за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та порушення Ліцензійних умов № 1469 та Ліцензійних умов № 1468.

Не погоджуючись з прийнятою постановою та накладенням штрафу, вважаючи її протиправною та такою, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з даним позовом.

При вирішенні спору, суд виходить з наступного.

З огляду на доводи сторін, ключовими питаннями, стосовно яких виник спір, є такі: (а) чи є лист «ДП «Оператор ринку» законною підставою проведення позапланової перевірки; (б) чи пропорційними є застосовані санкції, зокрема, з огляду на дискрецію Регулятора самостійно визначати розмір санкцій.

Щодо підстав позапланової перевірки.

Відповідно до норм ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Закон України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон № 1540-VIII), визначає правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення. Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який утворюється Кабінетом Міністрів України. Особливості спеціального статусу Регулятора обумовлюються його завданнями і повноваженнями та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливостях організації та порядку діяльності Регулятора, в особливому порядку призначення членів Регулятора та припинення ними повноважень, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Регулятора та гарантії незалежності в прийнятті ним рішень у межах повноважень, визначених законом, встановленні умов оплати праці членів та працівників Регулятора. Регулятор є колегіальним органом, що здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно з ст. 2 Закону № 1540-VIII регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема, у сфері енергетики, діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії, зберігання енергії; діяльності з організації купівлі-продажу електричної енергії на ринку "на добу наперед" та внутрішньодобовому ринку, забезпечення купівлі електричної енергії за "зеленим" тарифом, трейдерської діяльності; діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу; діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів та інших речовин трубопровідним транспортом.

За приписами ст. 14 Закону № 1540-VIII засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті. Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію. Регулятор на своїх засіданнях, зокрема, розглядає та приймає рішення з питань, що належать до його компетенції; розглядає справи щодо видачі ліцензій та дотримання суб`єктами господарювання ліцензійних умов, а також щодо застосування санкцій за порушення ліцензійних умов та законодавства з питань державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій та суміжних ринків. Рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою.

Згідно з п. п. 11, 12 ч. 1 ст. 17 Закону № 1540-VIII регулятор контролює додержання ліцензіатами законодавства у відповідній сфері регулювання і ліцензійних умов провадження господарської діяльності та вживає заходів до запобігання порушенням ліцензійних умов; розглядає справи про порушення ліцензійних умов, а також справи про адміністративні правопорушення і за результатами розгляду приймає рішення про застосування санкцій, накладення адміністративних стягнень у випадках, передбачених законом, приймає у межах своєї компетенції рішення про направлення до відповідних державних органів матеріалів про виявлені факти порушення законодавства.

Відповідно до положень п. п. 3, 4 ч. 2 ст. 17 Закону № 1540-VIII регулятор має право отримувати безоплатно на свій запит необхідні для виконання покладених функцій: від суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, - копії документів, статистичну та іншу інформацію про їхню діяльність; вимагати від суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, надання у визначені Регулятором строки, але не менш як протягом 10 робочих днів, завірених в установленому законодавством порядку копій документів, пояснень та іншої інформації, пов`язаної з провадженням такими суб`єктами ліцензованої діяльності, необхідних для виконання покладених функцій.

Згідно з нормами ч. ч. 1, 2, 3, 4, 5, 8, 11 ст. 19 Закону № 1540-VIII регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.

Під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, у тому числі працівників суб`єкта господарювання, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом; 7) за результатами перевірки або моніторингу приймати рішення про встановлення (зміну) тарифів на товари (послуги) суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, та внесення змін до відповідних інвестиційних програм.

За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки. Один примірник акта про результати перевірки передається суб`єкту господарювання, діяльність якого перевірялася, або уповноваженій ним особі. Суб`єкт господарювання, діяльність якого перевірялася, має право надати письмові пояснення та обґрунтування щодо проведеної перевірки та/або виявлених порушень у строк до п`яти робочих днів з дня отримання акта про результати перевірки. У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом. Акт про результати перевірки разом із поясненнями та обґрунтуванням суб`єкта господарювання, діяльність якого перевірялася, підлягає оприлюдненню на офіційному веб-сайті Регулятора до розгляду акта на засіданні Регулятора.

Позапланова невиїзна перевірка проводиться виключно у приміщенні Регулятора або його територіального органу.

Підставою для проведення позапланової невиїзної перевірки суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, є: 1) неподання, несвоєчасне подання, подання недостовірної інформації або необхідність перевірки достовірності такої інформації; 2) неподання, несвоєчасне подання, подання недостовірних даних у звітності або необхідність перевірки достовірності таких даних в установлений Регулятором строк або в інших документах; 3) неподання копій документів, засвідчених в установленому законодавством порядку, пояснень та іншої інформації на законну вимогу Регулятора; 4) обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сфері енергетики чи комунальних послуг, її законних прав та надання документів (копій документів), що підтверджують таке порушення; 5) обґрунтоване звернення суб`єкта господарювання або споживача про порушення суб`єктом природної монополії законодавства з питань доступу до електричних/теплових/газових мереж, мереж централізованого водопостачання та/або водовідведення, порушення ліцензійних умов та надання документів (копій документів), що підтверджують таке порушення ліцензійних умов; 6) виявлення під час аналізу звітності або моніторингу нецільового використання коштів, передбачених встановленою структурою тарифів та/або схваленою інвестиційною програмою. Позапланова невиїзна перевірка суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, може проводитися без попередження заздалегідь. Згода суб`єкта, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, його повідомлення про проведення позапланової невиїзної перевірки, його присутність під час проведення такої перевірки є необов`язковими. Про результати позапланової невиїзної перевірки (про факти виявлення порушень законодавства та їх перелік або про відсутність порушень) суб`єкт господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, повідомляється рекомендованим листом протягом п`яти робочих днів після підписання акта про результати позапланової невиїзної перевірки.

Рішення Регулятора про застосування санкцій за порушення ліцензійних умов, законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг може бути прийнято протягом 30 днів з дня виявлення порушення Регулятором.

За змістом ч. 2 ст. 22 Закону № 1540-VIII за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді: 1) застереження та/або попередження про необхідність усунення порушень; 2) накладення штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

Згідно з ч. ч. 3, 4 ст. 22 Закону № 1540-VIII у разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор у 30-денний строк з дня складення акта перевірки розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

Регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України «Про ринок електричної енергії», «Про природні монополії», «Про питну воду та питне водопостачання», «Про ринок природного газу», «Про теплопостачання».

За ч. ч. 1, 3 ст. 77 Закону № 2019-VIII учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. У разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді, зокрема, штрафу.

Так, спірним відносинам передували доповнення абз. 3 п. 9 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії» від 13.04.2017, внесені Законом України «Про заходи, спрямовані на подолання кризових явищ та забезпечення фінансової стабільності на ринку природного газу» № 1639-IX від 14.07.2021 про те, що тимчасово, до 01.11.2021 загальний (максимальний) обсяг продажу електричної енергії електропостачальниками та/або трейдерами на ринку "на добу наперед" у розрахунковому періоді (місяці) не може перевищувати 10 відсотків від зареєстрованого обсягу купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця такими електропостачальниками та/або трейдерами на такий розрахунковий період (місяць). У разі здійснення імпорту електричної енергії постачальником та/або трейдером обсяг електричної енергії, що може бути проданий таким електропостачальником та/або трейдером на ринку "на добу наперед", збільшується на обсяг такої імпортованої електричної енергії.

На виконання цієї норми закону прийнято Постанову НКРЕКП від 01.09.2021 № 1495 «Про деякі питання діяльності електропостачальників та/або трейдерів на ринку «на добу наперед»». Постановлено електропостачальникам, трейдерам, Оператору системи передачі та Оператору ринку забезпечити дотримання абзацу третього пункту 9 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії» (п. 1).

Для забезпечення дотримання абзацу третього пункту 9 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії» Оператору системи передачі до 11:30 дня, що передує добі постачання, надавати Оператору ринку інформацію щодо зареєстрованих обсягів купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами кожним електропостачальником та/або трейдером у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця, а також щодо обсягів імпорту електричної енергії такими електропостачальниками та/або трейдерами.

Слід наголосити на тому, що мета контрольних повноважень НКРЕКП - усувати порушення закону з боку підконтрольних суб`єктів. Отримавши інформацію ДП «Оператор ринку» про порушення вимог абз. 3 п. 9 розділу XVII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про ринок електричної енергії» багатьма електропостачальниками та трейдерами, НКРЕКП повинна вживати заходів до їх припинення. Визнання неможливості проведення позапланової перевірки у цій конкретній ситуації призвела б до неможливості ефективного виправлення правопорушення та впливу на порушника.

За таких обставин, суд вважає, що звернення ДП «Оператор ринку» (лист) є належною підставою для проведення позапланової невиїзної перевірки, що передбачена п. 4 ч. 8 ст. 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».

В обґрунтування правомірності прийняття оскаржуваної постанови, НКРЕКП вказувало, що товариство позивача у жовтні 2021 року здійснило продаж електричної енергії на РДН в обсязі 274,0 МВт*год. Проте, у товариства в зазначеному періоді (місяці) були відсутні зареєстровані обсяги купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця, та обсяги імпорту електричної енергії. Отже, позивач у вересні та жовтні 2021 року не мало права здійснювати продаж електричної енергії на РДН оскільки не здійснювало закупівлю у даних періодах (місяцях) електричну енергію за двосторонніми договорами у виробників та/або гарантованого покупця та імпорт. Разом з тим, за даними перевірки у вересні 2021 року ТОВ «ОНЛАЙН ЕНЕРДЖІ УКРАЇНА» продало на РДН 2292,4 МВт*год та у жовтні 2021 року ним продано на РДН 274,0 МВт*год.

У свою чергу, суд звертає увагу на те, що вказані обставини не відображені в оскаржуваній постанові, а з наданих відповідачем доказів та пояснень не вбачається, з яких саме джерел було встановлено вказані обставини, якими доказами вказані обставини підтверджуються, проте наведене відображено лише у акті перевірки.

При цьому, відповідно до положень ст. ст. 17, 19 Закону № 1540-VIII регулятор має право отримувати безоплатно на свій запит необхідні для виконання покладених функцій від суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг копії документів, статистичну та іншу інформацію про їхню діяльність. Вимагати від суб`єктів господарювання надання у визначені Регулятором строки, але не менш як протягом 10 робочих днів, завірених в установленому законодавством порядку копій документів, пояснень та іншої інформації, пов`язаної з провадженням такими суб`єктами ліцензованої діяльності, необхідних для виконання покладених функцій, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, будь-яких пояснень, копій документів та іншої інформації, пов`язаної з перевіркою питань, які стали підставою для проведення позапланової невиїзної перевірки товариства відповідачем у позивача не запитувалось.

Таким чином, фактично, проведення позапланової невиїзної перевірки позивача було зведено до дослідження інформації за зверненням ДП "Оператор ринку" з вищевказаними листами без отримання документів та пояснень з боку позивача.

Дослідивши вказані листи ДП "Оператор ринку" судом встановлено, що вони не містять будь-якого обґрунтування порушення позивачем законних прав ДП "Оператор ринку". Їх текст також не містить інформації стосовно того, яке саме порушення було допущено позивачем, а також чи встановлено у товариства перевищення загального обсягу продажу електричної енергії РДН на 10% зареєстрованих обсягів купівлі електричної енергії, чи у товариства відсутні відповідні зареєстровані обсяги купівлі за вересень, жовтень 2021 року.

Водночас, за ст. 1 Закону № 2019-VIII серед іншого, визначено, що: електропостачальник суб`єкт господарювання, який здійснює продаж електричної енергії за договором постачання електричної енергії споживачу; трейдер суб`єкт господарювання, що здійснює купівлю електричної енергії виключно з метою її перепродажу, крім продажу за договором постачання електричної енергії споживачу; виробник електричної енергії (далі виробник) суб`єкт господарювання, який здійснює виробництво електричної енергії; гарантований покупець електричної енергії (далі гарантований покупець) суб`єкт господарювання, що відповідно до цього Закону зобов`язаний купувати електричну енергію у виробників, яким встановлено "зелений" тариф, а також у виробників за аукціонною ціною та виконувати інші функції, визначені законодавством.

Серед визначення вищевказаних термінів (електропостачальник, виробник електричної енергії, гарантований покупець) лише у трейдера передбачено право на здійснення закупівлі та продажу електроенергії.

При цьому, вказаною ст. 1 Закону № 2019-VIII не обмежено трейдера здійснювати закупівлю електроенергії, чи її продаж, у конкретного суб`єкт господарювання.

Тобто, трейдер може здійснювати закупівлю у такого ж трейдера з метою її перепродажу кому завгодно.

Таким чином, на переконання суду, тимчасові обмеження у 10%, визначені абз. 3 п. 9 розділу XVII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 2019-VIII, несуть в собі правові наслідки лише щодо продажу електричної енергії від зареєстрованого обсягу купівлі електричної енергії за двосторонніми договорами саме у виробників електричної енергії та/або гарантованого покупця. Будь-яких обмежень щодо продажу електричної енергії придбаної трейдером у іншого трейдера з метою її перепродажу вказаною нормою не передбачено.

Крім того, суд вважає необхідним дослідити питання дотримання відповідачем принципу пропорційності при прийнятті оскаржуваної постанови про накладення штрафу на позивача у розмірі 1 700 000,00 грн.

Так, відповідно до норм ч. 1, 4 ст. 77 Закону № 2019-VIII, у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії до відповідних учасників ринку можуть застосовуватися санкції у виді: попередження про необхідність усунення порушень; штрафу; зупинення дії ліцензії; анулювання ліцензії.

Пунктом 4 ч. 3 ст. 77 Закону № 2019-VIII встановлено, що Регулятор у разі скоєння правопорушення на ринку електричної енергії приймає у межах своїх повноважень рішення про накладення штрафів на учасників ринку (крім споживачів) у таких розмірах: від 5 тисяч до 100 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян на суб`єктів господарювання, що провадять господарську діяльність на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню, зокрема: б) за порушення ліцензійних умов провадження відповідного виду господарської діяльності на ринку електричної енергії, що підлягає ліцензуванню; в) за недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії.

Згідно з ст. 22 Закону № 1540-VIII, при застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

За змістом ч. 5 ст. 77 Закону № 2019-VIII при визначенні санкцій за порушення, передбачені цією статтею, Регулятор та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері нагляду (контролю) в галузі електроенергетики, враховують серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку електричної енергії та учасників ринку, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.

Тож, приписами чинного законодавства встановлено, що відповідач при застосуванні санкцій зобов`язаний дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання, врахувати серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку електричної енергії та учасників ринку, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини.

Разом з тим, у наданих до суду документах та поясненнях відповідач не довів прийняте рішення про застосування до позивача штрафу у максимальному розмірі достатніми та переконливими підставами.

Так, регулятор наголошує на тому, що порушення нормативно-правових актів було тривалим - протягом вересня 2021 року, при цьому, продовження вчинення правопорушення (тривало у вересні 2021 року) вважається обтяжуючою обставиною. Крім того, порушення перерахованих вище нормативно-правових актів мало наслідки на учасників ринку електричної енергії та не усунуто до прийняття оскаржуваної постанови.

У даному випадку, законом дійсно передбачено певну, широку дискрецію відповідача, як регулятора, щодо вибору виду санкцій та їх розміру, втім, застосування дискреції має відбуватись об`єктивно, неупереджено, недискримінаційно та відкрито.

Разом з тим, суд звертає увагу на те, що оскаржувана постанова жодним чином не пояснює обраний відповідачем вид санкції по відношенню до позивача та його розмір.

Верховний Суд в постанові від 30.09.2019 в справі № 910/23375/17 зазначив, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися органом свавільно, а суд повинен мати можливість переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, що є запобіжником щодо свавільних рішень в умовах максимально широкої дискреції державного органу.

Велика Палата Верховного Суду в постанові від 05.03.2020 у справі № 9901/511/19, зазначила, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд має переглянути рішення, прийняті на підставі реалізації цих дискреційних повноважень, особливо якщо позивач указує на явні та очевидні порушення під час їх ухвалення.

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на те, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно.

Надання органам виконавчої влади правової дискреції у вигляді необмежених повноважень було б несумісним з принципом верховенства права, одним із основоположних принципів демократичного суспільства, закріплених Конвенцією (зокрема рішення у справі "Гасан і Чауш проти Болгарії" (Hasan and Chaush v. Bulgaria), заява № 30985/96).

Так, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами. Дискрецію не слід ототожнювати лише з формалізованими повноваженнями, вона характеризується відсутністю однозначного нормативного регулювання дій суб`єкта. На законодавчому рівні поняття "дискреційні повноваження" суб`єкта владних повноважень відсутнє. У судовій практиці сформовано позицію щодо поняття дискреційних повноважень, під якими слід розуміти такі повноваження, коли у межах, які визначені законом, адміністративний орган має можливість самостійно (на власний розсуд) вибирати один з кількох варіантів конкретного правомірного рішення. Водночас, повноваження державних органів не є дискреційними, коли є лише один правомірний та законно обґрунтований варіант поведінки суб`єкта владних повноважень. Тому, у разі настання визначених законодавством умов відповідач зобов`язаний вчинити конкретні дії і, якщо він їх не вчиняє, його можна зобов`язати до цього в судовому порядку.

Тобто, дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність, закріпленим частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше порушується принцип розподілу влади.

При цьому, орган контролю під час прийняття рішення про накладення штрафу зобов`язаний обґрунтовано вказати про причини застосування обраного розміру штрафної санкції, а також вказати на підстави неможливості застосування штрафної санкції у меншому розмірі.

Разом з цим, оскаржувана постанова регулятора не містить жодного обґрунтування щодо тяжкості вчиненого правопорушення позивачем та відповідності вчиненого правопорушення розміру штрафу, а саме його верхній межі у поєднанні з наслідками для ринку/шкодою від вчиненого порушення.

Суд вважає, що за даних обставин, між сумами штрафу різниця складає від 85000 грн до 1700000 грн, яка є суттєвою, тому, за даних обставин, коли закон дає широку дискрецію регулятору в застосуванні штрафу, обґрунтування розміру штрафної санкції, а також неможливості застосування штрафної санкції у меншому розмірі, повинно наводитися у постанові суб`єкта владних повноважень. Зазначення порушень в акті перевірки чи в проектах документів не може вважатися належним обґрунтуванням розміру санкції, оскільки конкретна санкція визначається не під час перевірки, а на засіданні НКРЕКП під час вирішення питання про відповідальність суб`єкта господарювання та прийняття відповідного рішення.

У свою чергу, обґрунтування розміру санкцій та їх пропорційності у відзиві під час розгляду справи теж не узгоджується з вимогами закону, оскільки правомірність рішень суб`єктів владних повноважень оцінюється на час їх прийняття.

На противагу зазначеному, у оскаржуваній постанові НКРЕКП не оцінив серйозність і тривалість правопорушення, наслідки правопорушення для інтересів ринку електричної енергії та учасників ринку, пом`якшуючі та обтяжуючі обставини, тобто не виконав вимог ч. 5 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» не обґрунтував застосування санкції саме у максимальному розмірі, який складає в даному випадку 1700000 грн, та є суттєвим та не узгоджується з наслідками від допущення порушення на ринку, що свідчить про недотримання відповідачем при прийнятті постанови принципу пропорційності.

З огляду на викладене, суд вважає, що оскаржувана постанова була прийнята НКРЕКП за відсутності підстав та мотивів прийняття, оскільки не містить обґрунтування її прийняття, висновків щодо необхідності застосування до позивача штрафних санкцій та конкретних правових підстав застосування такої санкції, а також висновків щодо застосування штрафу саме в такому - максимальному розмірі не відповідає приписам ч. 2 ст. 2 КАС України, а тому, є протиправною та підлягає скасуванню.

При вирішенні даного спору, судом враховано правову позицію, висловлену за подібних правовідносин, в постанові Верховного Суду від 23.08.2023 у справі № 420/1369/22.

Іншим посиланням, зокрема на порушення процедури прийняття оскаржуваного рішення та на обставини, що не стосуються предмета спору, не надається оцінка, оскільки суд дійшов висновку про протиправність оскаржуваного рішення/постанови та його скасування, з підстав, наведених вище.

Згідно з ч. 1 ст. 9, ст. 72, ч. ч. 1, 2, 5 ст. 77 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

За наслідком розгляду даного спору, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги підлягають задоволенню, шляхом визнання протиправною та скасування оскаржуваної постанови.

Інші доводи сторін не спростовують викладеного та не доводять протилежного.

Згідно норм ч. 1 ст. 139 КАС України, судові витрати по сплаті судового збору підлягають стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 77, 90, 139, 241-247, 255, 293, 295-297 КАС України, суд

в и р і ш и в:

Адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ОНЛАЙН ЕНЕРДЖІ УКРАЇНА" (код ЄДРПОУ 44047121) до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (код ЄДРПОУ 39369133) про визнання протиправною та скасування постанови - задовольнити.

Визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (код ЄДРПОУ 39369133) № 2540 від 10.12.2021 про накладення штрафу на Товариство з обмеженою відповідальністю "ОНЛАЙН ЕНЕРДЖІ УКРАЇНА" (код ЄДРПОУ 44047121).

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (код ЄДРПОУ 39369133) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ОНЛАЙН ЕНЕРДЖІ УКРАЇНА" (код ЄДРПОУ 44047121) судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 24810 грн (двадцять чотири тисячі вісімсот десять гривень).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Головенко О.Д.