Рішення

від 29.11.2023 по справі 400/10683/23

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 листопада 2023 р. № 400/10683/23 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд, у складі судді Брагар В. С. в порядку письмового провадження розглянув адміністративну справу

за позовом:Комунального підприємства "ЖИТЛОВО - ЕКСПУАТАЦІЙНЕ ОБ`ЄДНАННЯ", вул. Паркова, буд.5,Южноукраїнськ,Миколаївська область,55000, до відповідача:Південного офісу Держаудитслужби, вул. Канатна, 83,м. Одеса,65012, треті особи:Товариство з обмеженою відповідальністю "СТ-ПРОЗОРО", вул. Запорізька, 8-в,Бориспіль,Київська область,08300, про:визнання протиправним та скасування висновку № UA-М-2023-07-31-000022,

До Миколаївського окружного адміністративного суду звернулось Комунальне підприємство "ЖИТЛОВО - ЕКСПУАТАЦІЙНЕ ОБ`ЄДНАННЯ" (надалі - позивач, КП ЖЕО) з позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (надалі - відповідач), за участю у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "СТ-ПРОЗОРО" про визнання протиправним та скасування висновку №UA-М-2023-07-31-000022 про результати моніторингу закупівлі UA-2023-05-15-013436-а, яким зобов`язано КП ЖЕО застосувати правові наслідки недійсності договору, передбачені статтею 216 Цивільного кодексу України.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що за результатами проведених торгів між замовником та ТОВ «СТ-ПРОЗОРО» було укладено договір, який належним чином та у повному обсязі виконано, про що замовником було опубліковано звіт про виконання договору 01.08.2023 року. Відтак вимога Управління застосувати правові наслідки недійсності договору, передбачені статтею 216 Цивільного кодексу України, а фактично визнати недійсним договір про закупівлю від 08.06.2023 №105, не лише не спрямована на усунення того несуттєвого порушення, яке було виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, але й в принципі неможлива до виконання, оскільки прямо суперечить вимогам законодавства про договірні правовідносини. Крім того, вимога відповідача не враховує принцип співмірності наслідків реагування тим несуттєвим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання і публічними інтересами. Відповідно до презумпції правомірності правочину договір укладений між КП ЖЕО та ТОВ «СТ-ПРОЗОРО» є правомірним, оскільки його недійсність прямо не встановлена законом до того ж недійсність вказаного правочину не встановлено судом. Оскаржуваний висновок Держаудитслужби не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога визнання недійсним договору з переможцем публічної закупівлі, який виконано в повному обсязі, весь товар поставлено, розрахунки проведено (товар оплачено у повному обсязі), спричинить порушення інтересів обох сторін та матиме негативні наслідки для репутації КП ЖЕО, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

Від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в задоволенні якої просив відмовити в повному обсязі. В обґрунтування своєї позиції зазначає, що ТОВ «СТ-ПРОЗОРО», як переможець процедури закупівлі, не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав визначених пунктом 44 Особливостей, тому його тендерна пропозиція підлягала відхиленню згідно вимог абзаців першого та третього підпункту 3 пункту 41 Особливостей. Отже, за результатами моніторингу цілком обґрунтовано встановлено, що Позивач на порушення підпункту 3 пункту 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «СТ-ПРОЗОРО», як такого, що не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.44 Особливостей. Твердження Позивача про те, що гарантійні зобов`язання не є істотною умовою договору, не заслуговують на увагу, оскільки пунктом 18 Особливостей встановлено загальне правило, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а зміна гарантійних зобов`язань не належить до випадків, коли умови договору про закупівлю можуть відрізнятися від змісту тендерної пропозиції. Підсумовуючи зазначене, відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією і законами України, а також з використанням повноважень з метою, з якою ці повноваження йому надані, висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-15-013436-а, оприлюднений 03.08.2023, обґрунтований та його складено відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

02.10.2023 від третьої особи надійшли пояснення по справі, в яких зазначено, що позов підлягає задоволенню, а аргументи викладені у відзиві Управління Південного офісу Держаудитслужби и Миколаївській області відхиленню судом з огляду на те, що встановлені частиною четвертою статті 41 Закону №922-VIII заборони щодо зміни умов договору стосуються заборони на зміну істотних умов договору порівняно із змістом тендерної документації, і така заборона не стосується формального викладення певних пунктів договору в редакції відмінній від проекту договору, якщо при цьому не змінюються істотні умови договору, і норми цієї статті не містять заборони на уточнення редакції певних пунктів проекту договору, які стосуються гарантій надання послуг виконавцем та спрямовані на захист замовника і не є істотними умовами договору у розмінні статті 638 Цивільного кодексу України. Тобто несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проекту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, що висновуються із тендерних пропозицій і тендерної документації, та не суперечать їм, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю."

Ухвалою суду від 28.08.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження в адміністративній справі з викликом (повідомленням) учасників справи.

Ухвалою від 02.11.2023 року замінено первісного відповідача у адміністративній справі №400/10683/23 з Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області на належного відповідача - Південний офіс Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477150).

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

15.05.2023 р. уповноваженою особою з публічних закупівель Комунального підприємства «Житлово-експлуатаційне об?єднання» оприлюднено у системі PROZORRO оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями UA-2023-05-15-013436-а за кодом ДК 021:2015: 15710000-5 Мотоблоки Трактор з навісним обладнанням: причіт 2 ТСП1-6, або аналог).

23.05.2023 року уповноваженою особою з публічних закупівель КП ЖЕО прийнято протокольне рішення, яким внесено зміни до тендерної документації шляхом затвердження нової редакції тендерної документації.

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій учасників від 29 травня 2023 року щодо Закупівлі, найбільш економічно вигідною пропозицією (за ціною) була пропозиція ТОВ «СТ-ПРОЗОРО», за результатами розгляду якої, уповноваженою особою з публічних закупівель КП ЖЕО прийнято рішення визначити ТОВ «СТ-ПРОЗОРО» переможцем та оприлюднено рішення про намір укласти договір про закупівлю.

08.06.2023 року між КП ЖЕО та ТОВ «СТ-ПРОЗОРО» укладено договір про закупівлю №105 за кодом ДК 021:2015: 16710000-5 Мотоблоки (Трактор з навісним обладнанням: причіп 2 ICII-6).

31.07.2023 р. Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, прийнято наказ №64-3 «Про початок моніторингу закупівель», яким вирішено почати моніторинг процедур закупівель, зокрема, процедури № UA-2023-05-15-013436-а, яка проведена КП ЖЕО.

За результатами проведення процедури Відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 03.08.2023 р., відповідно до якого встановлено порушення, а саме: не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

За результатом Висновку органом державного фінансового контролю встановлено: «За результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що ТОВ «СТ-ПРОЗОРО», як переможець процедури закупівлі, на порушення вимог абзацу п`ятнадцятого пункту 44 Особливостей та умов тендерної документації не оприлюднив в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених у підпунктах 3, 6, і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 44 Особливостей, протягом чотирьох днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. Таким чином, Замовник на порушення підпункту 3 пункту 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «СТ-ПРОЗОРО», як такого, що не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей; встановлено порушення пункту 18 Особливостей умови Договору про закупівлю відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «СТ-ПРОЗОРО». Так, відповідно до вимог підпункту 3.3 додатку 2 до тендерної документації «гарантійний термін на трактор та навісне обладнання не менше 3 років або 1500 мотогодин». Крім того, в підпункті 9.4 проекту договору про закупівлю (додаток 4 до тендерної документації) зазначено «гарантійні зобов`язання Постачальника на Товар діють протягом строку, що зазначений в сервісній книжці та/або у відповідних гарантійних талонах на Товар, та не можуть бути меншими 36 (тридцять шість) місяців або 1500 мотогодин з дати пуску Товару в експлуатацію». ТОВ «СТ-ПРОЗОРО» в складі тендерної пропозиції надав довідку від 26.05.2023 № 217/2023 «технічна специфікація» (файл «документи пропозиції pdf», сторінка 4), в якій в підпункті 3.3 в інформації про товар, що пропонується зазначив «гарантійний термін на трактор та навісне обладнання не менше 3 років або 1500 мотогодин». Також учасник ТОВ «СТ-ПРОЗОРО» в складі тендерної пропозиції надав лист від 26.05.2023 № 227/2023 (файл «документи пропозиції.pdf», сторінка 22) згідно якого учасник надає згоду з істотними умовами договору про закупівлю, проект якого наведений в додатку 4 до тендерної документації, та підписання договору в редакції Замовника. Разом з тим, відповідно до умов підпункту 9.4 укладеного Договору про закупівлю «гарантійні зобов`язання Постачальника на Товар діють протягом строку, що зазначений в сервісній книжці та/або у відповідних гарантійних талонах на Товар, та не можуть бути меншими 12 (дванадцять) місяців або 1000 мотогодин з дати пуску Товару в експлуатацію». Тобто, строк гарантійних зобов`язань є меншим ніж зазначений в тендерній пропозиції.

Відповідно до підпункту 2 пункту 21 Особливостей Договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 Особливостей.»

Вказаним висновком зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у Висновку, зокрема зобов`язано застосувати правові наслідки недійсності договору, передбачені статтею 216 Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

3 метою виконання зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку про результати моніторингу UA-M-2023-07-31-000022від 31.07.2023 по закупівлі за кодом ДК 021:2015:16710000-5 Мотоблоки (Трактор з навісним обладнанням: причіт 2 ТСП-6, або аналог), 08.08.2023 року КП ЖЕО направило на адресу третьої особи ТОВ «СТ-ПРОЗОРО» вимогу, у якій просило визнати недійсним договір про закупівлю від 08.06.2023 №105 та повернути кошти, сплачені за поставку товару (Трактор КАТА КВ904 - 1 шт.; причіп 2 ТСП-6 - 1 шт.), а саме кошти в сумі 1 539 900,00 грн. на р/р UA 758201720344351008400047380 в ДКСУ, м. Київ, МФО 820172, а КП ЖЕО в свою чергу зобов`язувалося повернути закуплений Товар згідно договору (При цьому КП ЖЕО зазначало, що закуплений Товар вже введений в експлуатацію та був у використанні).

11.08.2023 року КП ЖЕО отримало лист-відмову від ТОВ «СТ-ПРОЗОРО» за вих.№486/19/2023 від 09.08.2023 року, в якому останні відмовляються визнати недійсним договір від 08.06.2023 № 105, посилаючись на незаконність та протиправність висновку, а також на повне виконання договору з обох сторін. Вказують, що визнання недійсним або розірвання договору завдасть істотної шкоди підприємству та його охоронюваним законом інтересам. В свою чергу, з метою виконання зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, ТОВ «СТ-ПРОЗОРО» надало гарантійний лист щодо гарантійного терміну на закуплений товар згідно тендерної документації, та документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей, для переможця.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VIII (далі Закон №922-VIII) цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 3-7 Розділу X Закону України «Про публічні закупівлі» установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання цієї правової норми постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 затверджені «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості).

Згідно пункту 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частинами 1, 4, 6, 7, 8 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 р. за № 958/35241 (далі - Порядок № 552).

Згідно пунктів 3, 5 розділу І Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Розділом ІІ Порядку № 552 встановлено порядок заповнення вступної частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; місцезнаходження;

- у пункті 2 зазначаються назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість;

- у пункті 3 зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу;

- у пункті 4 зазначається, яку з визначених частиною першою статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» процедур закупівель застосовано замовником;

- у пункті 5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі;

- у пункті 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу процедури закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу процедури закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю;

Інформація, зазначена у пунктах 1-4 розділу II цього Порядку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель.

Вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Розділом III Порядку № 552 визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку:

- у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення);

- у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися;

- разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З аналізу даних правових норм слідує, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону № 922-VII. У разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель складається висновок за формою, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552.

Оскаржуваний висновок складено з дотриманням форми, визначеної Порядком № 552, та статті 8 Закону № 922-VII.

Щодо виявлених порушень, суд зазначає наступне.

Щодо першого порушення. Матеріалами справи встановлено, що позивачем у додатку 1 до тендерної документації самостійно встановлені вимоги, а саме, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 44 Особливостей.

08.06.2023 року о 09:59 год. та о 13:17 год. в електронній системі закупівель було опубліковано довідки НАЗК - Відповіді на запит до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення, в яких було зазначено, що за результатами пошуку не було знайдено інформації про корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення відносно ТОВ «СТ-ПРОЗОРО».

Тому, на момент укладання Договору № 105 від 08.06.2023 року, що був опублікований 14:37 год. в електронній системі закупівель, Замовником було помилково прийнято вищевказані довідки за довідки для Переможця Закупівлі. ТОВ «СТ-ПРОЗОРО» надало документи переможця, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 Особливостей, вже після укладення договору про Закупівлю.

Суд зауважує, що за змістом пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей, а тому тендерна документація має бути сформована замовником у повній відповідності до вищевказаних законодавчих норм, а учасник при підготовці своєї тендерної пропозиції має керуватись саме вимогами тендерної документації та зобов`язаний неухильно їх дотримуватись, так як невиконання учасником вимог тендерної документації тягне за собою негативні наслідки у вигляді відхилення його тендерної пропозиції.

Суд акцентує увагу на тому, що вказані вимоги безпосередньо визначені самим позивачем у тендерній документації і вимоги мають зобов`язальний характер для учасників цієї процедури закупівлі та мали бути виконані в повному обсязі. Зазначені вимоги не передбачають обов`язку замовника щодо самостійного їх пошуку та перевірки у випадку неподання їх учасниками.

Так як надання замовнику документів, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у п.п.3, 5, 6 і 12 та в абз.14 п.44 Особливостей було умовою тендерної документації замовника, то тендерна пропозиція учасника ТОВ "СТ-ПРОЗОРО" мала бути відхилена відповідно до вимог абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей у зв`язку із невідповідністю вимогам, встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу 1 частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII.

Аналогічна правова позиція з цього питання викладена в постанові Верховного Суду від 02.03.2023 р. у справі № 640/26603/21.

Згідно ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Із аналізу правових норм Закону №922 вбачається, що публічні закупівлі здійснюється поетапно, завершальним етапом якого є укладення та виконання договору. При цьому, відповідно до пункту 18 частини першої статті 1 Закону № 922, переможцем є учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Враховуючи, що принцип прозорості повинен застосовуватись на усіх етапах закупівель, а електронна система закупівель забезпечує, зокрема обмін інформацією і документами в електронному вигляді, суд приходить до висновку, що умови Тендерної документації Замовника не були виконані у спосіб та строк зазначений у ній, а тендерна пропозиція третьої особи не відповідала вимогам Тендерної документації.

По другому порушенню, стосовно умов Договору про закупівлю, які відрізняються від змісту тендерної пропозиції.

Пунктом 19 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 15.04.2020 р. № 710, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 29.07.2020 р. за № 715/34998 (далі - Наказ № 710), затверджено вичерпний перелік формальних помилок, до яких віднесено наступне:

- інформація/документ, подана учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, містить помилку (помилки) у частині: уживання великої літери; уживання розділових знаків та відмінювання слів у реченні; використання слова або мовного звороту, запозичених з іншої мови; зазначення унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - помилка в цифрах; застосування правил переносу частини слова з рядка в рядок; написання слів разом та/або окремо, та/або через дефіс; нумерації сторінок/аркушів (у тому числі кілька сторінок/аркушів мають однаковий номер, пропущені номери окремих сторінок/аркушів, немає нумерації сторінок/аркушів, нумерація сторінок/аркушів не відповідає переліку, зазначеному в документі);

- помилка, зроблена учасником процедури закупівлі під час оформлення тексту документа/унесення інформації в окремі поля електронної форми тендерної пропозиції (у тому числі комп`ютерна коректура, заміна літери (літер) та/або цифри (цифр), переставлення літер (цифр) місцями, пропуск літер (цифр), повторення слів, немає пропуску між словами, заокруглення числа), що не впливає на ціну тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та не призводить до її спотворення та/або не стосується характеристики предмета закупівлі, кваліфікаційних критеріїв до учасника процедури закупівлі;

- невірна назва документа (документів), що подається учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, зміст якого відповідає вимогам, визначеним замовником у тендерній документації;

- окрема сторінка (сторінки) копії документа (документів) не завірена підписом та/або печаткою учасника процедури закупівлі (у разі її використання);

- у складі тендерної пропозиції немає документа (документів), на який посилається учасник процедури закупівлі у своїй тендерній пропозиції, при цьому замовником не вимагається подання такого документа в тендерній документації;

- подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис;

- подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що складений у довільній формі та не містить вихідного номера.

- подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що є сканованою копією оригіналу документа/електронного документа;

- подання документа учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, який засвідчений підписом уповноваженої особи учасника процедури закупівлі та додатково містить підпис (візу) особи, повноваження якої учасником процедури закупівлі не підтверджені (наприклад, переклад документа завізований перекладачем тощо);

- подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що містить (містять) застарілу інформацію про назву вулиці, міста, найменування юридичної особи тощо, у зв`язку з тим, що такі назва, найменування були змінені відповідно до законодавства після того, як відповідний документ (документи) був (були) поданий (подані);

- подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, в якому позиція цифри (цифр) у сумі є некоректною, при цьому сума, що зазначена прописом, є правильною.

- подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції в форматі, що відрізняється від формату, який вимагається замовником у тендерній документації, при цьому такий формат документа забезпечує можливість його перегляду.

Всі інші помилки учасника в тендерній пропозиції вважаються суттєвими та тендерна пропозиція учасника відхиляється замовником на підставі статті 31 Закону, як тендерна пропозиція, що не відповідає умовам тендерної документації.

Пунктом 8 частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII встановлено, що тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку зміни його умов.

Натомість проект договору про закупівлю не містить порядку зміни його умов. Розділом 10 вказаного проекту зміни щодо гарантії якості, гарантійного строку та інших вимог не передбачені.

Позивач вважає вказаний факт, опискою, оскільки ТОВ «СТ-ПРОЗОРО» не відмовляється від гарантійних зобов`язань строком не менше 3 років або 1500 мотогодин, як зазначено в тендерній документації Закупівлі, що підтверджується гарантійним листом останнього № 662/2023 від 09.08.2023 року, щодо гарантійних зобов`язань на закуплений товар згідно Договору № 105 від 08.06.2023 року.

Крім того, позивач звертає увагу суду на той факт, що сторонами Договору повністю виконано умови вищевказаного Договору, про що Замовником оприлюднено звіт про виконання договору закупівлі, а тому Замовник не має можливості укласти та оприлюднити додаткову угоду до Договору № 105 від 08.06.2023 року про виправлення описки щодо гарантійних зобов`язань на закуплений товар.

Позивач, не погоджуючись з вищевказаними порушеннями, зазначає про те, що ним дотримано всіх вимог законодавства стосовно змісту тендерної документації.

Між тим суд вважає такі доводи безпідставними, оскільки вони спростовуються вищевикладеним описом невідповідності кожного із зазначених підпунктів відповідних пунктів та розділів тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, Наказу № 710 та Особливостей.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі та в межах повноважень у спосіб, що передбачений, як Конституцією, так і Законами України.

Суд зауважує, що усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Мається на увазі, що у разі дотримання замовником вимог Закону України "Про публічні закупівлі" відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини 1 статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Згідно частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Суд зі змісту оспорюваного висновку встановив, що відповідач конкретизував які саме заходи має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

За цих обставин суд вважає, що зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі заходи усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань є такими, що визначені відповідно до правил законодавства, що регулює спірні правовідносини, а тому підлягали виконанню.

Аналогічні висновки викладені в постановах Верховного Суду від 04.05.2023 р. у справі № 640/17543/20, від 31.01.2023 р. у справі № 260/2993/21, від 24.01.2023 р. у справі № 280/8475/20, від 26.10.2022 р. у справі № 420/693/21.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що оспорюваний позивачем висновок контролюючого органу є обґрунтованим та прийнятий правомірно і підстави для його скасування відсутні.

Згідно частини 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні (частина 1 статті 90 КАС України).

Частиною 1 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (частина 2 статті 77 КАС України).

Відповідач належними та допустимими доказами довів правомірність оскаржуваного висновку, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст.9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255, 262 КАС України, суд -

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову Комунального підприємства "ЖИТЛОВО - ЕКСПУАТАЦІЙНЕ ОБ`ЄДНАННЯ"(вул. Паркова, буд.5, Южноукраїнськ, Миколаївська область, 55000, код ЄДРПОУ 31537375) до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області (вул. Спаська, 42-а, Миколаїв, 54001, код ЄДРПОУ (ВП41168670) третя особаТовариство з обмеженою відповідальністю "СТ-ПРОЗОРО" (вул. Запорізька, 8-в, Бориспіль, Київська область, 08300, код ЄДРПОУ 41152392), відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга може бути подана до П`ятого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Суддя В. С. Брагар