Рішення

від 20.01.2023 по справі 160/18308/22

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 січня 2023 року Справа № 160/18308/22

Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Юхно І. В.

розглянувши у письмовому провадженні у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою комунального підприємства «Дніпровська міська студія телебачення» Дніпровської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужбив Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: товариство з обмеженою відповідальністю «АЙК`Ю ДІДЖИТАЛ ГРУП» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

15.11.2022 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов комунального підприємства «Дніпровська міська студія телебачення» Дніпровської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, у якому позивач просить суд:

- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 02 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-07-013566-с щодо предмета закупівлі - Послуги щодо поширення інформаційних продуктів КП «ДМСТ» в мережі інтернет, 3357000 UАН, 79340000-9, ДК021, 1888 послуга, замовник КОМУНАЛЬНЕ ПІДПРИЄМСТВО «ДНІПРОВСЬКА МІСЬКА СТУДІЯ ТЕЛЕБАЧЕННЯ» ДНІПРОВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ, 19149153, Україна, м. Дніпро, проспект Дмитра Яворницького, буд. 75.

В обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що викладені у Спірному Висновку зауваження до тендерної документації і договору, укладеному з ТОВ «АЙК`Ю ДІДЖИТАЛ ГРУП», за наслідками процедури закупівлі (якої стосувався моніторинг) інтерпретовані як порушення законодавства у сфері публічних закупівель, у вимірі спірних правовідносин основуються на помилковому тлумаченні положень законодавства. Зауваження не є суттєвими, а головне не змінили основних умов предмета закупівлі послуг.

На думку позивача, що підхід Відповідача до перевірки умов Договору від 05.01.2022 №2/2022 на відповідність змісту тендерної документації і тендерної пропозиції по суті звівся до дослівного зіставлення тексту/умов Договору, укладеного з переможцем процедури закупівлі, з текстами/умовами Проекту цього договору, який був у складі тендерної документації, а також у складі тендерної пропозиції Товариства. Проте, звертаючи увагу на текстові розбіжності/відмінності між Договором і його Проектом, Відповідач жодним чином не зазначив і не пояснив, наскільки суттєвими, значимими вони є в площині відкритих торгів, в рамках яких цей договір укладено, а головне тендерній пропозиції, яка, зауважимо, складається не тільки з Проекту договору, але й містить іншу інформацію і документацію, з якою у підсумку теж мають узгоджуватися умови Договору з переможцем процедури закупівлі. Ті доповнення до Договору від 05.01.2022 №2/2022, які Відповідач у Спірному висновку розглядає як відхилення від тендерної документації і тендерної пропозиції, по суті такими не є.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.11.2022 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні); встановлено відповідачу 15-денний строк на подання відзиву на позов та витребувано додаткові докази у справі; витребувано від відповідача додаткові докази та встановлено строк для їх подання; залучено ТОВ «АЙК`Ю ДІДЖИТАЛ ГРУП» як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, та встановлено третій особі 10-денний строк на подання пояснень.

23.11.2022 копію зазначеної ухвали, відповідачу та третій особі разом з копією адміністративного позову, враховуючи припинення фінансування суду за кошторисними призначеннями для придбання поштових марок на 2022 рік через військове вторгнення російської федерації на територію України та введенням на підставі Указу Президента України від 24.02.2022 №64/202 воєнного стану, направлено засобами телекомунікаційного зв`язку на адреси електронної пошти, що підтверджується матеріалами справи. Тобто, строк на подання відзиву на позов до 08.12.2022, а строк на подання пояснень третьою особою з урахуванням ч.6 ст.120 КАС України до 05.12.2022.

25.11.2022 від позивача надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів направлення позовної заяви з додатками на адресу третьої особи у справі.

29.12.2022 від третьої особи надійшли пояснення щодо позову, в яких ТОВ «АЙК`Ю ДІДЖИТАЛ ГРУП» позовні вимоги підтримало та просило відмовити у їх задоволенні, проте в порушення вимог ч.2 ст.165 КАС України до вказаних пояснень не було надано доказів надіслання (надання) їх іншим учасникам справи. Крім того, пояснення третьої особи надійшли поза межами 10-денного строку, встановленого на їх подання, проте третьою особою не було надано жодних клопотань про поновлення строку на подання пояснень з наданням відповідних доказів поважності причин пропуску такого строку, у зв`язку з чим у суду відсутні правові підстави для прийняття пояснень третьої особи до розгляду.

10.01.2023 засобами телекомунікаційного зв`язку та 13.01.2023 засобами поштового зв`язку надійшло клопотання Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про продовження процесуальних строків на подання відзиву на позовну заяву (направлено до суду засобами поштового зв`язку 03.01.2023), в якому заявник просив суд: - надіслати на поштову (10014, м. Житомир, майдан С.П. Корольова, 12) або електронну (260600@dasu.gov.ua) адресу Управління копію позовної заяви та додані до неї документи; - продовжити процесуальний строку Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області для подання відзиву на позовну заяву з моменту отримання позовної заяви з копіями доданих до неї документів.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.01.2023 у задоволенні клопотання Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про продовження процесуальних строків на подання відзиву на позовну заяву в адміністративній справі №160/18308/22 за позовом комунального підприємства «Дніпровська міська студія телебачення» Дніпровської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: товариство з обмеженою відповідальністю «АЙК`Ю ДІДЖИТАЛ ГРУП» про визнання протиправним та скасування висновку відмовлено.

17.01.2023 копію зазначеної ухвали направлено учасникам справи засобами телекомунікаційного зв`язку на адреси їх електронної пошти, що підтверджується матеріалами справи.

Дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи.

07.12.2021 Комунальним підприємством «Дніпровська міська студія телебачення» Дніпровської міської ради» було оголошено проведення відкритих торгів, вид предмету закупівлі: «ДК 021:2015: 79340000-9 - Рекламні та маркетингові послуги (Послуги щодо поширення інформаційних продуктів КП «ДМСТ» в мережі інтернет)» (https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2021-12-07-013566-c).

На участь у вказаній процедурі закупівлі було подано тендерні пропозиції наступних учасників: ТОВ «АЙК`Ю ДІДЖИТАЛ ГРУП» (43419840) та ФОП ОСОБА_1 ( НОМЕР_1 ).

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 23.12.2021 року визначено, що ТОВ «АЙК`Ю ДІДЖИТАЛ ГРУП» Відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю 24 грудня 2021 року о 14:47 год. оприлюднено на веб-порталі Прозоро (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-12-07-013566-c/print/active-awards/html/7aeb638d69024db7b7c5ed78ca20315f).

05.01.2022 між Комунальним підприємством «Дніпровська міська студія телебачення» Дніпровської міської ради» (Замовником) та ТОВ «АЙК`Ю ДІДЖИТАЛ ГРУП» (Виконавець) підписано Договір №2/2022 на виконання рекламних та маркетингових послуг (Послуг щодо поширення інформаційних продуктів КП «ДМСТ» в мережі інтернет).

Згідно з наказом Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 24.10.2022 № 49-З «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року № 18 (зі змінами) прийнято рішення розпочати моніторинг процедур закупівель відповідно до переліку процедур для здійснення моніторингу процедури закупівлі, що додається; Відділу контролю у сфері закупівель забезпечити проведення моніторингу процедур закупівель, зазначеного у пункті 1 цього наказу, в тому числі: UA-2021-12-07-013566-c Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (дата публікації рішення про проведення моніторингу: 24.10.2022 17:33; UA-M-2022-10-24-000113; 51d8fe690bd848e6af9a2f7059c9ba0b).

02.11.2022 відповідачем складений висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-07-013566-c, відповідно до якого за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини 6 статті 32 та частини 4 статті 41 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, дотримання вимог постанови №710, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, відповідності тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «АЙК`Ю ДІДЖИТАЛ ГРУП», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, - порушень не встановлено.

У констатуючій частині вказаного висновку зазначено, що моніторингом установлено, що Замовником укладено договір про закупівлю від 05.01.2022 року № 2/2022, умови якого не відповідають змісту тендерної пропозиції переможця та умовам тендерної документації (проєкту договору згідно Додатку № 3 тендерної документації), внаслідок додавання до умов укладеного договору пунктів 1.7., 1.8. та 1.9., які відсутні в проєкті договору, в яких зазначено умови щодо переліку веб-сайтів для поширення інформації щодо інформаційних продуктів Замовника, обсяг публікацій на місяць та період розміщення банеру, чим не дотримано вимоги частини 6 статті 32 та частини 4 статті 41 Закону. Поряд з тим, відповідно до пункту 2 частини 1 статті 43 Закону, договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини 4 статті 41 Закону.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 05.01.2022 року № 2/2022, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи висновок про результати проведеного моніторингу закупівлі протиправним, позивач звернувся за захистом своїх прав та законних інтересів до суду з адміністративним позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до статті 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами частини 1 статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з частиною 2 статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначеніКонституцієюта законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, суд вважає за необхідне зазначити, що під час розгляду спорів щодо оскарження рішень (дій) суб`єктів владних повноважень, суд зобов`язаний незалежно від підстав, наведених у позові, перевіряти оскаржувані рішення (дії) на їх відповідність усім зазначеним вимогам.

Державна аудиторська служба України, відповідно достатті 5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон №2939-ХІІ), здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

У преамбулі Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII) зазначено, зокрема, що цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 25 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII публічна закупівля (далі - закупівля) придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

За змістом пункту 22 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII предмет закупівлі товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції / пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Згідно з пунктом 21 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII послуги будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.

Пунктом 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна пропозиція пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації. Тендерна документація, відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII, це документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

За положеннями пункту 18 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII переможець процедури закупівлі учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

За умовами частини десятою статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Частинами першою, третьою статті 13 Закону № 922-VIII визначено, що закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Згідно з частинами першою-другою статті 20 Закону № 922-VIII відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій.

Відповідно до частин першої статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

За частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2)назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником(у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).

В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Відповідно до частини першої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

За частиною другою статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій.Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина третя статті 22 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частин першої, другої статті 26 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його тендерної пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система закупівель повинна забезпечити можливість подання тендерної пропозиції / пропозиції всім особам на рівних умовах.

Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію/пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі частини предмета закупівлі (лота).

Частиною 6 статті 32 Закону № 922-VIII передбачено, що Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Відповідно до частини першої статті 33 Закону № 922-VIII рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення учасника переможцем процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.

Протягом одного дня з дати ухвалення такого рішення замовник оприлюднює в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

За частиною шостою статті 33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.

У разі подання скарги до органу оскарження після оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю перебіг строку для укладання договору про закупівлю призупиняється.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За частиною четвертою статті 41 Закону № 922-VIII умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії; 3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; 5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку; 6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

Відповідно до частини сьомої статті 41 Закону № 922-VIII у разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю.

Відповідно до частини першої статті 43 Закону № 922-VIII договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі / спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Так, у спірному висновку орган державного фінансового контролю зазначив про порушення позивачем вимог частини 6 статті 32 та частини 4 статті 41 Закону № 922-VIII й у цьому зв`язку зобов`язав його здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю від 05.01.2022 року № 2/2022, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Водночас, суд звертає увагу, що у спірному висновку зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, дотримання вимог постанови № 710, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, відповідності тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель, розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «АЙК`Ю ДІДЖИТАЛ ГРУП», своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених законодавством, - порушень не встановлено

Тобто, аналіз змісту спірного висновку свідчить про те, що адресована позивачу вимога про припинення зобов`язань за договором від 05.01.2022 року № 2/2022 спричинена «висновком» відповідача про порушення (позивачем) частини 6 статті 32 та частини 4 статті 41 Закону № 922-VIIІ, що в розумінні пункту 2 частини першої статті 43 Закону №922-VIIІ має наслідком нікчемність договору про закупівлю.

Порушення ж частини четвертої статті 41 Закону № 922-VIIІ, відповідно до Спірного висновку, полягали у невідповідності/неузгодженості деяких умов/положень договору від 16 березня 2021 року № 05/2021 умовам/положенням, які були зазначені у проєкті цього договору у складі тендерної документації (Замовника) і тендерної пропозиції (Товариства).

Так, договір про закупівлю має основуватися на проєкті цього договору (у складі тендерної документації і пропозиції) й містити аналогічні умови. Але це не заперечує й того, що умови проєкту можуть піддаватися редагуванню вже під час укладення договору, особливо коли помилки (описки) у проєкті є очевидними.

Згідно із Законом № 922-VIIІ окремі положення якого наведено вище, вимагається, щоб умови договору про закупівлю не відрізнялися від змісту тендерної пропозиції (частина четверта статті 41), а його істотні умови не змінювалися після підписання (за винятками, передбаченими у тій же частині п`ятій статті 41). У цьому зв`язку важливо розуміти, що умови договору про закупівлю не повинні саме сутнісно, змістовно виходити за рамки тендерної пропозиції (за винятком тих випадків, які передбачає Закон № 922-VIIІ). Несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проєкту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.

Аналогічний правовий підхід неодноразово застосований Верховним Судом, зокрема, у постанові від 04.05.2022 у справі № 160/6513/21.

Поряд із цим, суд наголошує, Верховним Судом під час розгляду аналогічного спору у постанові від 05.05.2021 у справі № 160/4421/2, звернуто увагу на частину першу статті 36 Закону № 922-VIII, в якій визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Визначення ж істотних умов договору містяться у статті 638 Цивільного кодексу України та означають умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Також за приписами статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства.

Згідно з частиною 5статті 242 КАС Українипри виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Статтею 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

У ході судового розгляду судом встановлено, що у Проекті договору про закупівлю, який є Додатком №3 до тендерної документації, в Розділі 1 містились пункти 1.1-1.6.

Водночас, у Технічних, якісних та кількісних характеристиках предмета закупівлі, які є Додатком №2 до тендерної документації, ДК 021:2015: 79340000-9- Рекламні та маркетингові послуги (Послуги щодо поширення інформаційних продуктів КП «ДМСТ» в мережі інтернет) були зазначені вимоги щодо місця розміщення послуг:

- на інтернет ресурсах: dnepr.express, ІНФОРМАЦІЯ_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , gorod.dp.ua, dnpr.com, glavnoe.dp.ua, region.dp.ua;

- інформаційні банери розмір 1200* 150 пікселів (одиниця виміру - вихід, період розміщення - 7 діб) на обов`язкових інтернет ресурсах: dnepr.express, ІНФОРМАЦІЯ_1 , 49000.com.ua, ІНФОРМАЦІЯ_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , gorod.dp.ua, dnpr.com, glavnoe.dp.ua, region.dp.ua;

- інформаційні банери з розміщенням в нижньому правому куті розмір 360*250 пікселів (одиниця виміру - вихід, період розміщення - 7 діб) на обов`язкових інтернет ресурсах: dnepr.express, ІНФОРМАЦІЯ_1 , 49000.com.ua, ІНФОРМАЦІЯ_2 , zorya.org.ua, gorod.dp.ua, dnpr.com, glavnoe.dp.ua, region.dp.ua.

У зв`язку із вищезазначеними Технічними характеристиками, умови Договору від 05.01.2022 року № 2/2022, укладеного між КП «Дніпровська міська студія телебачення» ДМР та ТОВ «АЙК`Ю ДІДЖИТАЛ ГРУП» щодо предмету договору у Розділі 1 було доповнено наступними пунктами такого змісту:

«1.7. Перелік веб-сайтів для поширення інформації щодо інформаційних продуктів КП «ДМСТ» у формі публікацій з обов`язковим посиланням на відео, офіційний сайт чи сторінку в соціальній мережі: dnepr.express, gorsovet.com.ua, 49000.com.ua, ІНФОРМАЦІЯ_2 , zorya.org.ua, gorod.dp.ua, dnpr.com, glavnoe.dp.ua, region.dp.ua. Обсяг не менше 120 публікацій на місяць.

1.8. Перелік веб-сайтів для поширення інформації щодо інформаційних продуктів КП «ДМСТ» у формі банеру 1200/150 пікселів: dnepr.express, gorsovet.com.ua, 49000.com.ua, dpchas.com.ua, zorya.org.ua, gorod.dp.ua, dnpr.com, glavnoe.dp.ua, region.dp.ua. Період розміщення банеру - 7 діб.

1.9. Перелік веб-сайтів для поширення інформації щодо інформаційних продуктів КП «ДМСТ» у формі банеру 360*250 пікселів: dnepr.express, gorsovet.com.ua, 49000.com.ua, dpchas.com.ua, zorya.org.ua, gorod.dp.ua, dnpr.com, glavnoe.dp.ua, region.dp.ua. Період розміщення банеру - 7 діб.».

При цьому, всі інші пункти Розділу І Договору від 05.01.2022 року № 2/2022 (п.п.1.1-1.6) повністю відповідають пунктам Проекту договору про закупівлю, який є Додатком №3 до тендерної документації

З наведеного можна виснувати, що підхід відповідача до перевірки умов договору від 05.01.2022 року № 2/2022 на відповідність змісту тендерної документації і тендерної пропозиції по суті звівся до дослівного зіставлення тексту/умов договору, укладеного з переможцем процедури закупівлі, з текстами/умовами проєкту цього договору, який був у складі тендерної документації, а також у складі тендерної пропозиції Товариства. Проте, звертаючи увагу на текстові розбіжності/відмінності між договором і його проєктами, відповідач не пояснив, наскільки суттєвими, значимими вони є в площині відкритих торгів, в рамках яких цей договір укладено, а головно тендерній пропозиції, яка, зауважимо, складається не тільки з проєкту договору, але й містить іншу інформацію і документацію, з якою у підсумку теж мають узгоджуватися умови договору з переможцем процедури закупівлі.

Отже, суд погоджується з аргументами позивача, що відсутність пунктів 1.7, 1.8. та 1.9. у Додатку 3 до тендерної документації не є порушенням вимог ч. 6 ст.32 та ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIIІ у зв`язку з тим, що зміст наведених пунктів повністю повторює Технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, викладені у Додатку 2 до тендерної документації та не змінює предмет закупівлі.

Тобто, доповнення договору від 05.01.2022 року № 2/2022, які відповідач у спірному висновку розглядає як відхилення від тендерної документації і тендерної пропозиції, по суті такими не є.

З огляду на вищевикладене, суд доходить висновку, що згадані у спірному висновку відмінності/відхилення окремих положень договору від 05.01.2022 року № 2/2022 від того, що написано у проєктах Замовника і Товариства, не тільки не суперечили тендерній документації і тендерній пропозиції, але й узгоджувалися з ними.

Враховуючи вищенаведене, суд доходить висновку про те, що висновок відповідача про нікчемність договору від 05.01.2022 року № 2/2022, заснований на положеннях частини другої статті 43 Закону № 922-VIIІ, є необґрунтованим.

Зазначена обставина, на думку суду, є достатньою підставою для визнання протиправним в судовому порядку висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 02 листопада 2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-07-013566-с та його скасування.

Згідно рішення Європейського суду з прав людини по справі «Серявін та інші проти України» (п.58) суд вказує, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Усі інші аргументи сторін, вивчені судом, однак є такими, що не потребують детального аналізу у судовому рішенні, оскільки вищенаведених висновків суду не спростовують.

Частиною 1 статті 9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до положень статті 72 КАС Українидоказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно з частинами першої та четвертоїстатті 73 КАС Україниналежними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно доприписів статті 90 КАС Українисуд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), що міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Частиною першоюстатті 77 КАС Українизакріплено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановленихстаттею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другоїстатті 77 КАС Українив адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Аналогічна позиція стосовно обов`язку доказування була висловлена Європейським судом з прав людини у пункті 36 справи «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), від 01 липня 2003 року №37801/97, в якому він зазначив, що хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення).

Із заявлених позовних вимог, на підставі системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в адміністративному позові доводи позивача є такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 1статті 143 КАС Українисуд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд керується вимогами частини 1 статті 139 КАС України, згідно з якими при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, судовий збір у загальному розмірі 2481,00 грн, сплачений комунальним підприємством «Дніпровська міська студія телебачення» Дніпровської міської ради при поданні до суду адміністративного позову відповідно до квитанції від 14.11.2022 №10669290, підлягає стягненню з Управління Північного офісу Держаудитслужбив Житомирській області за рахунок бюджетних асигнувань.

Керуючись статтями 9, 73-77, 139, 241-246, 255, 295 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов комунального підприємства «Дніпровська міська студія телебачення» Дніпровської міської ради (місцезнаходження: 49000, м.Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд.75) до Управління Північного офісу Держаудитслужбив Житомирській області (місцезнаходження: 10014, м. Житомир, майдан ім. С.П. Корольова, 12), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: товариство з обмеженою відповідальністю «АЙК`Ю ДІДЖИТАЛ ГРУП» (місцезнаходження: 49057, м. Дніпро, пр. Б. Хмельницького, буд.156/А, корп.А-4; код ЄДРПОУ 43419840)про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити повністю.

Визнати протиправними та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 02.11.2022 року про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-12-07-013566-с.

Стягнути на користь комунального підприємства «Дніпровська міська студія телебачення» Дніпровської міської ради за рахунок бюджетних асигнувань з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2481,00 грн. (дві тисячі чотириста вісімдесят одна гривня нуль копійок).

Відповідно до статті 255 КАС України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Згідно з частиною 1 статті 295 КАС України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

На підставі положень статті 297 КАС України апеляційна скарга подається безпосередньо до Третього апеляційного адміністративного суду.

Суддя І.В. Юхно