Рішення

від 04.12.2023 по справі 460/11298/23

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

04 грудня 2023 року м. Рівне№460/11298/23Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді В.В. Щербакова, розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом

Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністраціїдоЗахідного офісу Держаудитслужби в Рівненській області в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Державне підприємство "Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№21)" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -В С Т А Н О В И В:

Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (далі позивач, департамент, замовник) звернувся до суду з позовом до Західного офісу Держуадитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (далі - відповідач, орган державного фінансового контролю, Держаудитслужба), третя особа, що не заявляє самостійних вимог на стороні позивача Державне підприємство «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№21)» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 01.05.2023, що проведена департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації за предметом закупівлі: відкриті торги з особливостями «Виріб з дроту (Сітка колюче-ріжуча армована «Єгоза»)», ідентифікатор закупівлі UA-2023-03-21-010839-a.

В обґрунтування позовної заяви позивач зазначив, що 21.03.2023 оприлюднено в електронній системі закупівель процедуру закупівлі: відкриті торги з особливостями «Виріб з дроту (Сітка колюче-ріжуча армована «Єгоза»)», ідентифікатор закупівлі UA-2023-03-21-010839-a. Переможцем проведеної закупівлі стало Державне підприємство «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№21)» як учасник, який надав найбільш економічно вигідну цінову пропозицію у розмірі 8 250 000 грн. 00.

Однак, 11.04.2023 Відповідачем прийнято Наказ № 26 про початок моніторингу процедур закупівель, за результатом якого прийнято оскаржуваний висновок, відповідно до якого установлено наступні порушення:

Департаментом на етапі розгляду тендерної пропозиції Державного підприємства «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№21)» встановлено відсутність завантаження зазначеним учасником до електронної системи закупівель оригіналів або завірених копій документів про якість сировини та комплектуючих (сертифікат якості та/або відповідності та/або технічний паспорт тощо) та оригіналів або завірених копій документів про виріб та якість виробу (сертифікат якості та/або відповідності та/або технічний паспорт та/або технічні умови тощо). У зв`язку з виявленою обставиною замовником закупівлі надіслано такому учаснику вимогу щодо усунення невідповідностей. При цьому, таке повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей розміщене з підстав не передбачених пунктом 40 Особливостей № 1178.

Додатково, під час моніторингу досліджувалася копія сертифікату якості № 16 від 05.01.2023 на дріт сталевий оцинкований, за результатом чого встановлена не відповідність технічним вимогам департаменту до предмета закупівлі, визначених у Додатку 2 до тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі технічні вимоги до предмета закупівлі», щодо Цинку на дроті не менше 80 г/м2. У сертифікаті якості на дріт сталевий оцинкований, який надано учасником, мінімальна маса цинкового покриття: для Дроту В-1-ОС-2,50 ГОСТ 9850-72 (марка сталі 70) 30 г/м2; для Дроту В-1-ОС-2,50 ГОСТ 9850-72 (марка сталі С72D) 30 г/м2; для Дроту В-1-ОС-2,80 ГОСТ 9850-72(марка сталі С72D2) 50г/м2.

З огляду на зазначене, Держаудитслужбою здійснено висновок, що пропозиція описаного учасника не відповідала вимогам пп. 3 пункту 4 Додатку 1 та Додатку 2 до тендерної документації, а тому підлягала відхиленню на підставі підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178.

З урахуванням наведеного, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Проте, вважаючи вказаний висновок відповідача незаконним, позивач просить його скасувати у судовому порядку.

Обґрунтовуючи протиправність висновків органу державного фінансового контролю, зазначено, що відповідачем суб`єктивно та на власний розсуд трактується зміст пункту 40 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178. Позивач вважає позицію відповідача формальною та такою, що не має на меті здійснити економію бюджетних коштів, адже пропозиція Державного підприємства «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№21)» була найбільш економічно вигідною.

Крім того, з посиланням на Національний стандарт (ISO7989:1988,IDT) ДСТУ ISO 7989-2001 під назвою «Цинкові покриття на сталевому дроті Методи визначання маси цинкового покриття», а також на дані, зазначені у Сертифікаті відповідності, зареєстрованого в Реєстрі органу з сертифікації за № UA.0.YT.063006-22 та долучені учасником технічні умови, запропонований виріб містить від 60 до 125 г/м2 цинкового покриття та, у подальшому, залежно від його діаметру, у процесі гарячого цинкування застосовуючи обтир маса покриву його цинком коригується для досягнення необхідної її кількості.

З огляду на зазначене, позивач вважає упередженою позицію Відповідача у даній частині спірного висновку, адже органом державного фінансового контролю на доведення правомірності здійснених висновків у межах закупівлі, не здійснено жодних належних дій, у тому числі не використав право, передбачене пунктом 3 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» у частині залучення кваліфікованого фахівця для проведення аналізу і перевірки документів у рамках проведеної закупівлі.

Також, наголошено на тому, що здійснення закупівлі повністю відповідало принципам її проведення, які регламентовані чинним законодавством, а тому підстави для виконання вимоги спірного висновку відсутні. На думку позивача, оскаржуваний висновок винесений з формальних, надуманих підстав, а тому не відповідає критеріям встановленим в частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

З наведених підстав просив задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 12.05.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Відповідач у встановлений судом строк подав відзив, відповідно до якого щодо задоволення позовних вимог заперечив. Органом державного фінансового контролю, на підтвердження правомірності спірного висновку зазначено, що учасником відповідно до вимог пп. 3,4 пункту 4 Додатку № 1 до тендерної документації в складі тендерної пропозиції не надано оригіналів або завірених копій документів про якість сировини та комплектуючих, а саме не завантажено сертифікату якості та/або відповідності, технічного паспорту тощо. Поряд з цим, позивачем до такого учасника, якого визнано переможцем, оприлюднено в електронній системі вимогу про усунення невідповідностей, що не передбачено пунктом 40 Особливостей № 1178. До того ж, в дозавантаженій учасником копії сертифікату якості №16 від 05.01.2023 на дріт сталевий оцинкований наявна не відповідність технічним вимогам замовника до предмета закупівлі, визначених у Додатку 2 до тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі технічні вимоги до предмета закупівлі», щодо Цинку на дроті не менше 80 г/м2.

З огляду на зазначене, пропозиція Державного підприємства «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№21)», на думку відповідача, не відповідала вимогам пп.3 пункту 4 Додатку 1 та Додатку 2 до тендерної документації.

Водночас, відповідачем вказано, що позивачем в порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей, не відхилено пропозицію учасника Державного підприємства «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№21)» та рішенням уповноваженої особи від 31.03.2023 № 41 визначено його переможцем процедури закупівлі, та укладено Договір № Г-19 від 07.04.2023.

Відповідно до вимог частини четвертої статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

Розглянувши матеріали та з`ясувавши всі обставини адміністративної справи, які мають юридичне значення для розгляду та вирішення спору по суті, дослідивши наявні у справі докази у їх сукупності, суд встановив наступне.

Департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації 21.03.2023 оприлюднено в електронній системі закупівель процедуру закупівлі: відкриті торги з особливостями «Виріб з дроту (Сітка колюче-ріжуча армована «Єгоза»)», ідентифікатор закупівлі UA-2023-03-21-010839-a (далі Закупівля).

Як встановлено судом, проведення Закупівлі обумовлено тим, що підпунктом «а» пункту 5 рішення РНБО України від 30.07.2021 «Про окремі питання реалізації державної політики у сфері захисту державного кордону», введеного в дію Указом Президента України від 18 серпня 2021 року № 367/2021, встановлено вимогу щодо передбачення в державному бюджеті необхідних видатків для завершення договірно-правового оформлення державного кордону та його облаштування, встановлення прикордонних знаків, прикордонних просік, будівництва інженерно-технічних і фортифікаційних споруд, огорож, комунікацій Державної прикордонної служби України та їх утримання.

Відповідно до Рішення № 23 ради оборони області від 15.02.2023, яке є додатком до розпорядження начальника Рівненської обласної військової адміністрації від 15.02.2023 № 58, позивача визначено замовником закупівель товарів та матеріалів, фундаментних блоків, бетонних тетраедрів, будівельних матеріалів, «габіонів» тощо) згідно узагальнених відомостей про потреби.

Отже, позивач на підставі отриманих потреб, забезпечує проведення закупівель матеріальних ресурсів та передає їх відповідним територіальним громадам, які у подальшому їх встановлюють на місцях.

При цьому, порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування визначають Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі Особливості № 1178).

Згідно з Реєстром пропозицій у процедурі закупівлі взяло участь два учасника, а саме Товариство з обмеженою відповідальністю «ВГ «Кайман» та Державне підприємство «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№21)».

З огляду на те, що Державним підприємством «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№21)» надано найбільш економічно вигідну цінову пропозицію у розмірі 8 250 000 грн. 00 коп. та беручи до уваги те, що тендерна пропозиція вказаного учасника відповідала вимогам тендерної документації, зазначене стало беззаперечною підставою для підписання договору № Г-19 про закупівлю товару від 07.04.2023 (далі - Договір).

Відповідно до Наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області № 26 від 11.04.2023 «Про початок моніторингу закупівель» розпочато проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UA-2023-03-21-010839-a, здійсненої позивачем.

Суд зауважує, що відомості та інформація, розміщені в інформаційно-телекомунікаційній системі "ProZorro", є відкритими та знаходяться у вільному доступі.

Згідно з даними електронної системи закупівель ProZorro 11.04.2023 відповідачем було опубліковано запит замовнику на пояснення, на який 14.04.2023 позивачем опубліковано відповідь у електронній системі закупівель.

01.05.2023 відповідачем опубліковано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-21-010839-a (далі - Висновок), згідно з яким, за результатами розгляду тендерної пропозиції Державного підприємства «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№21)», якого було визнано переможцем торгів, встановлено, що відповідно до вимог пп. 3 пункту 4 Додатку № 1 до Тендерної документації, учасник у складі пропозиції повинен надати оригінали або завірені копії документів про якість сировини та комплектуючих (сертифікат якості та/або відповідності та/або технічний паспорт тощо) та надати оригінали або завірені копії документів про виріб та якість виробу (сертифікат якості та/або відповідності та/або технічний паспорт та/або технічні умови тощо). У випадках, якщо товар не підлягає сертифікації, постачальник надає в письмовій формі лист, що товар не підлягає сертифікації, посилаючись на відповідні нормативні акти. Проте, вказаним учасником в складі тендерної пропозиції не надано оригінали або завірені копії документів про якість сировини та комплектуючих (сертифікат якості та/ або відповідності та/або технічний паспорт тощо). Поряд з цим, замовником до такого учасника торгів, якого у подальшому було визнано переможцем, встановлено вимогу про усунення невідповідностей в пропозиції, зокрема, щодо інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме, зобов`язано надати в складі пропозиції такі документи, як копії документів про якість сировини та комплектуючих (сертифікат якості та/або відповідності та/або технічний паспорт тощо) та оригінали або завірені копії документів про виріб та якість виробу (сертифікат якості та/або відповідності та/або технічний паспорт та/ або технічні умови тощо.

Однак, замовником вказане повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, поданих учасником Державним підприємством «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№21)» у тендерній пропозиції, розміщене з підстав не передбачених пунктом 40 Особливостей.

Крім того, встановлено, що в дозавантаженій учасником копії сертифікату якості №16 від 05.01.2023 на дріт сталевий оцинкований наявна не відповідність технічним вимогам замовника до предмета закупівлі, визначених у Додатку 2 до тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі технічні вимоги до предмета закупівлі», щодо Цинку на дроті не менше 80 г/м2.

У сертифікаті якості на дріт сталевий оцинкований, який надано учасником, мінімальна маса цинкового покриття: для Дроту В-1-ОС-2,50 ГОСТ 9850-72 (марка сталі 70) 30 г/м2; для Дроту В-1-ОС-2,50 ГОСТ 9850-72 (марка сталі С72D) 30 г/м2; для Дроту В-1-ОС-2,80 ГОСТ 9850-72 (марка сталі С72D2) 50г/м2.

З огляду на зазначене, на думку відповідача, пропозиція Державного підприємства «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№21)» не відповідає вимогам пп.3 пункту 4 Додатку 1 та Додатку 2 до тендерної документації.

Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли: тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей.

При цьому, замовником в порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей, не відхилено пропозицію учасника Державного підприємства «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№21)» та рішенням уповноваженої особи від 31.03.2023 № 41 визначено його переможцем процедури закупівлі, та укладено Договір № Г-19 від 07.04.2023.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з таким висновком відповідача позивач звернувся до суду із вказаним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходив з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України визначено обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).

У відповідності до частини 1 статті 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України (ч. 2 ст. 1 Закону № 2939-XII).

Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України"Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

В свою чергу, порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування визначають Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі Особливості № 1178).

Відповідно до пункту 23 Особливостей № 1178 Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, спрощених закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом (ч. 1 ст. 7 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону № 922 VIII.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону № 922 VIII.

Згідно із частиною 2 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

За правилами визначеними частинами 3-11, 19 статті 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

В свою чергу, згідно із постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 № 868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Пунктом 9 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.

З урахуванням наведеного суд приходить до висновку, що відповідач наділений повноваженнями здійснення моніторингу закупівель, а за наслідком такого моніторингу складається висновок, який може бути оскаржений замовником протягом 10 днів до суду з дня його оприлюднення.

Отже, при вирішенні спірних правовідносин, які винили між сторонами суд спочатку перевіряє дотримання відповідачем встановленої законодавством процедури винесення оскаржуваного висновку, а після цього правових підстав на яких прийняте таке рішення.

Так, судом встановлено, що моніторинг процедури закупівлі: відкриті торги з особливостями «Виріб з дроту (Сітка колюче-ріжуча армована «Єгоза»)», ідентифікатор закупівлі UA-2023-03-21-010839-a (далі Закупівля) був здійснений на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області від 11.04.2023 № 26. Підставою для його прийняття були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Такий моніторинг здійснювався з 11.04.2023 по 01.05.2023, тобто в межах встановленого Законом № 922 VIII (15 робочих днів) строку на його проведення.

Разом з тим, у цій справі предметом оскарження є висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області про результати моніторингу закупівлі, яким зобов`язано позивача як замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.

Стосовно правомірності надіслання позивачем на етапі розгляду тендерних пропозицій повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, суд зазначає наступне.

Відповідно до пункту 3 Особливостей № 1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг проводять закупівлі відповідно до Закону № 922 VIII з урахуванням цих особливостей.

Згідно з пунктом 38 Особливостей № 1178 замовник розглядає тендерну пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною відповідно до цих особливостей (далі - найбільш економічно вигідна тендерна пропозиція), щодо її відповідності вимогам тендерної документації.

Пунктом 40 Особливостей № 1178 встановлено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель».

Змістом зазначеної норми визначено, що у разі виявлення певних невідповідностей у поданих документах, у тому числі у змісті таких документів замовники мають право розміщувати вимогу про усунення таких недоліків.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Із змісту наведеного розділу прослідковується, що останній містить заборону надсилати повідомлення про усунення невідповідностей у випадку, якщо учасником не завантажено інформацію та/або документи про технічні та якісні характеристики предмету Закупівлі та, відповідно, якщо таке усунення невідповідностей не призведе до зміни предмету закупівлі.

Тобто, пункт 40 Особливостей № 1178 містить заборону надсилати повідомлення про усунення невідповідностей у випадку, якщо учасником не завантажено інформацію та/або документи про технічні та якісні характеристики предмету Закупівлі та, відповідно, якщо таке усунення невідповідностей не призведе до зміни предмету закупівлі.

Як встановлено судом, відповідно до пп. 3 пункту 4 Додатку № 1 до тендерної документації до Закупівлі, учасник у складі пропозиції повинен надати оригінали або завірені копії документів про якість сировини та комплектуючих (сертифікат якості та/або відповідності та/або технічний паспорт тощо) та надати оригінали або завірені копії документів про виріб та якість виробу (сертифікат якості та/або відповідності та/або технічний паспорт та/або технічні умови тощо). У випадках, якщо товар не підлягає сертифікації, постачальник надає в письмовій формі лист, що товар не підлягає сертифікації, посилаючись на відповідні нормативні акти.

На виконання зазначеної вимоги, Державним підприємством «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№21)», на виконання вимог тендерної документації на закупівлю, було долучено інформацію та документи щодо технічних характеристик товару, а саме завантажено Довідку № 21/4-30.12 від 27.03.2023 про підтвердження відповідності продукції технічним характеристикам та здійснення діяльності відповідно до Сертифікату відповідності № UA.0.YT.063006-22 від 30.06.2022; Лист-гарантію № 21/4-30.13 від 27.03.2023 згідно з змістом якого, у разі надходження вимоги департаменту учасник надасть для ознайомлення Технічні умови на виготовлення Армованого колючого загородження АКЗ «Єгоза»; Лист-гарантію № 21/4-30.9 від 27.03.2023 про відповідність виробу вимогам, встановленим у Додатку № 2 до тендерної документації на Закупівлі; Сертифікат відповідності, що зареєстрований в Реєстрі органу з сертифікації за № UA.0.YT.063006-22, діючого із 30.06.2022 до 19.06.2023, виданого на відповідність вимогам п.п. 3.2.2.; 3.2.5; 3.3.3; 3.3.4 ТУ У 25.9-32433584-001:2019 «Армоване колюче загородження АКЗ. Технічні умови» та Технічну специфікацію № 21/4-30.1 від 27.03.2023.

У змісті поданих документів, крім іншого, Державним підприємством «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№21)» надано Сертифікат відповідності на виріб та інформацію про технічні та якісні характеристики предмету Закупівлі.

Так, у долученому до тендерної пропозиції листі гарантії Державного підприємства «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№21)» від 27.03.2023 № 21/4-30.13 зазначено: «у разі надходження вимоги замовника ми готові надати для ознайомлення технічні умови на виготовлення Армованого колючого загородження АКЗ типу «Єгоза» в повному обсязі».

Додатково, на підтвердження відповідності запропонованого товару вимогам тендерної документації Державним підприємством «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№21)» разом із вищенаведеним листом гарантією було завантажено Сертифікат відповідності, що зареєстрований в Реєстрі органу з сертифікації за № UA.0.YT.063006-22, діючого із 30.06.2022 до 19.06.2023, виданого на відповідність вимогам п.п. 3.2.2.; 3.2.5; 3.3.3; 3.3.4 ТУ У 25.9-32433584-001:2019 «Армоване колюче загородження АКЗ. Технічні умови» (наявний у матеріалах справи).

Тобто, учасником було надано інформацію про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі (листи гарантії від 27.03.2023 № 21/4-30.13 та №21/4-30.9; інформація від 27.03.2023 № 21/4-30.1), та долучено Сертифікат відповідності товару вимогам, встановлених Технічними умовами, а тому позивач дійшов правомірного висновку щодо відповідності запропонованого товару предмету Закупівлі, а також вимогам, встановлених у Додатку № 2 тендерної документації на Закупівлю.

Суд погоджується з доводами позивача, що з поданих Державним підприємством «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№21)» документів встановлено, що запропонований товар повністю відповідає предмету закупівлі, а також вимогам, встановлених у Додатку № 2 тендерної документації на закупівлю.

Отже, зважаючи на наявність інформації про якісні характеристики предмету Закупівлі, з метою ознайомлення з безпосереднім змістом таких документів, департаментом правомірно надіслано до такого учасника повідомлення про усунення невідповідностей, що відповідає вимогам пункту 40 Особливостей № 1178.

Суд зауважує, що завантаження Державним підприємством «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№21)» на вимогу позивача документів щодо якості товару не призвело до зміни предмету закупівлі, а лише конкретизувало та підтвердило якість запропонованого товару, відповідність його складових діючим нормам ДСТУ.

З огляду на зазначене, позиція відповідача у даній частині не покликана на досягнення легітимної мети, заради якої створено орган державного фінансового контролю, а тому даний ненормативний акт індивідуальної дії підлягає скасуванню.

Стосовно констатації порушення позивачем вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей № 1178, суд зазначає наступне.

У спірному висновку, з посиланням на технічні вимоги замовника до предмета закупівлі, визначених у Додатку 2 до тендерної документації «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі технічні вимоги до предмета закупівлі», відповідач вказує на недостатність маси цинкового покриття на запропонованому учасником торгів дроті.

Відповідно до пунктів 3-4 Розділу 4 під назвою «Інша інформація встановлена відповідно до законодавства (для учасників юридичних осіб, фізичних осіб та фізичних осіб підприємців)» Додатку № 1 до тендерної документації на закупівлю, учасник повинен надати оригінали або завірені копії документів про якість сировини та комплектуючих (сертифікат якості та/або відповідності та/або технічний паспорт тощо), а також оригінали або завірені копії документів про виріб та якість виробу (сертифікат якості та/або відповідності та/або технічний паспорт та/або технічні умови тощо).

Як встановлено судом, на виконання зазначених вимог тендерної документації, учасником Державним підприємством «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№21)» завантажено до електронної системи закупівель Сертифікат відповідності, що зареєстрований в Реєстрі органу з сертифікації за № UA.0.YT.063006-22, діючого із 30.06.2022 до 19.06.2023, виданого на відповідність вимогам п.п. 3.2.2.; 3.2.5; 3.3.3; 3.3.4 ТУ У 25.9-32433584-001:2019 «Армоване колюче загородження АКЗ. Технічні умови» (далі Сертифікат відповідності); «Армоване колюче загородження АКЗ. Технічні умови» ТУ У 25.9-32433584-001:2019, що розроблені директором ТОВ НВП «ГОРМАШ» 06.05.2019 та затверджені 16.05.2019 (далі Технічні умови); Паспорт Армоване колюче загородження АКЗ 900/5/2,5/101/20, випущеного 29.04.2023 Державним підприємством «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№21)» (далі Паспорт); Висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 15.05.2019 № 12.2-18-2/10393; Сертифікат якості № 398 від 10.02.2023 на товар «Оцинкований прокат в рулонах» та Сертифікат якості № 16 від 05.01.2023 на «Дріт сталевий оцинкований» (далі Сертифікат № 16).

Водночас, Додатком № 2 до тендерної документації на закупівлю визначено технічні вимоги до предмета закупівлі. Зазначений додаток складається із Технічної специфікації, згідно з якою, зокрема, визначено вимоги до дроту (складової частини виробу), а саме цинк на дроті повинен становити не менше 80 г/м2 та діаметр дроту серцевини має бути 2,5 ±0,2 мм.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд виходить із наступного.

Згідно з відомостями Сертифікату відповідності підпункт 3.3.4 Технічних умов відповідає вимогам «Армоване колюче загородження АКЗ. Технічні умови».

Згідно з підпунктом 3.3.4 пункту 3.3. розділу 3 Технічних умов вихідним матеріалом для виробів є якісний сталевий дріт, що володіє необхідними властивостями для їх виробництва, а також відповідає характеристикам, зазначеним у таблиці 2, а саме для діаметру дроту 2,5 мм мінімальне розривне навантаження становить 1 950 мм2.

Суд зауважує, що вимоги до маси, інших властивостей і випробовування покривів із цинку та цинкових сплавів на сталевому дроті й сталевих дротяних виробах круглого та іншого перерізу встановлено в ДСТУ EN 10244-2:2006.

Відповідно до пунктів 3.1.- 3.2. Частини 2 ДСТУ EN 10244-2:2006 «Покривання цинком або цинковим сплавом», дріт з цинковим покривом або покрив із цинкового сплаву - це дріт, на який нанесено покрив із цинку або цинкового сплаву.

Покривання цинком або цинковим сплавом застосовують, щоб захистити дріт від корозії. Дріт покривають занурюванням у ванну з розплавленим цинком (спосіб гарячого цинкування) або електролітичним методом із водного розчину відповідного електроліту.

У процесі гарячого цинкування масу покриву можливо змінити, застосовуючи обтир. Цинковий сплав являє собою цинк з домішками інших елементів для одержування спеціальних властивостей. У всіх випадках кількість цинку має бути мінімум 50 %.

Разом з тим, у Сертифікаті № 16 зазначено, що запропонований Державним підприємством «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№21)» дріт відноситься до класу «В».

Згідно з таблицею 1 пункті 3.1. розділу 3 Національного стандарту (ISO7989:1988,IDT) ДСТУ ISO 7989-2001 під назвою «Цинкові покриття на сталевому дроті Методи визначання маси цинкового покриття» для діаметру дроту 2,50 мм класу В, що заявлений у поданих документах учасником, встановлено мінімальну масу цинкового покриття 125 г/м2.

Тобто, судом встановлено, що для діаметру дроту 2,5 класу «В» встановлено мінімальну масу цинкового покриття 125 г/м2.

Враховуючи наведене, оцінюючи у сукупності Сертифікат відповідності, Технічні умови, Паспорт та Сертифікат № 16, суд дійшов висновку, що запропонований Державним підприємством «Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№21)» дріт діаметром 2,5 мм із мінімальним розривним навантаженням 1 950 мм2, який є складовою армованої колюче-ріжучої сітки «Єгоза», відповідає вимогам тендерної документації та діючих ДСТУ, адже становить понад 80 г/м2 цинкового покриття, а саме до 125 г/м2 та, у подальшому, застосовуючи обтир маса покриву цинком підлягає коригуванню для досягнення необхідної її кількості та діаметру виробу.

З огляду на наведені обставини тендерна пропозиція переможця торгів відповідала вимогам Закону № 922-VIII, Особливостям № 1178, а також вимогам тендерної документації на закупівлю UA-2023-03-21-010839-a.

Крім того, суд звертає увагу на те, що в оскаржуваному висновку зазначено спосіб усунення встановлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору.

Водночас такий захід реагування, на думку суду, є виключним заходом, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

На переконання суду зауваження, зазначені у висновку, носять формальний характер та не пов`язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

При цьому, судом мають враховуватися принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону № 2939-XII передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Проте ні вказаним Законом, ні іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зауважує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою контролюючого органу про припинення зобов`язань за договором укладеним за результатами публічної закупівлі.

Тому, орган державного фінансового контролю не наділений повноваженнями спонукати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору. Спонукання позивача на розірвання господарського договору може призвести до порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене, в світлі обов`язкового характеру вимог органу державного фінансового контролю, є порушенням вимог Закону № 922-VIII до змісту висновку як акту індивідуальної дії.

Водночас за результатами аналізу відповідачем питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця порушень законодавства не встановлено, що також свідчить про добросовісне проведення позивачем процедури публічної закупівлі.

З наведеного, суд вважає, що зазначені у висновку порушення є проявом надмірного формалізму, що є нелогічним та не відображає основної мети Закону № 922-VIII, а саме - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Статтею 215 ЦК України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з підпунктом 20 пункту 6 Положення № 43 Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

У спірній ситуації відповідач не порушував перед відповідними державними органами, тобто, у цьому конкретному випадку перед судом, питання про визнання недійсним договору з підрядником, укладеним позивачем за результатами відкритих торгів, отже діяв не у визначений спосіб.

З огляду на такі обставини зобов`язання відповідача щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним заходом впливу на замовника закупівлі.

Критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Відтак, суд погоджується з аргументами позивача, про те, що оскаржуваний висновок не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога розірвати договір з переможцем публічної закупівлі, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Інші доводи та аргументи, наведені сторонами, судом не оцінюються, позаяк не мають вирішального значення для правильного вирішення судового спору по суті.

Разом з тим, Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні по справі Звежинський проти Польщі (Заява № 34049/96) від 19.06.2001 Європейський суд з прав людини підкреслив, що, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти коректно і дуже послідовно (див. цит. вище рішення у справі "Беєлер проти Італії"). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок (пункт 73).

Підсумовуючи наведене, суд дійшов висновку, що Держаудитслужба, приймаючи оскаржуваний висновок, діяла необгрунтовано, без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, непропорційно, зокрема без дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи, і цілями, на досягнення яких спрямоване таке рішення, що не відповідає принципу обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень

Протиправний висновок відповідача порушує права та інтереси позивача щодо безперешкодного здійснення в межах своєї компетенції закупівлі товарів, відповідно до Рішення № 23 ради оборони області від 15.02.2023, яке є додатком до розпорядження начальника Рівненської обласної військової адміністрації від 15.02.2023 № 58.

За приписами частини першої та другої статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідач як суб`єкт владних повноважень не довів повноти правопорушення позивача у сфері публічних закупівель, а його відсутність у спірних правовідносинах доводить протиправність оскарженого рішення та необхідність його скасування, що відповідає меті адміністративного судочинства при вирішенні спорів цієї категорії. Натомість, доводи та аргументи позивача, якими останній обґрунтовував позовні вимоги, знайшли своє підтвердження за наслідками розгляду справи по суті, а тому, суд дійшов висновку, що позовні вимоги слід задовольнити повністю.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, суд присуджує на користь позивача витрати по сплаті судового збору в сумі 2 684 гривень, сплачені згідно з платіжним дорученням № 121 від 04.05.2023.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 КАС України, суд

В И Р І Ш И В :

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі від 01.05.2023, що проведена департаментом з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації, предмет закупівлі: «Виріб з дроту (Сітка колюче-ріжуча армована «Єгоза»)», ідентифікатор закупівлі UA-2023-03-21-010839-a.

Стягнути на користь Департаменту з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації суму судового збору у розмірі 2 684 грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень Західного офісу Держуадитслужби.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складений 04 грудня 2023 року.

Учасники справи:

Позивач: Департамент з питань будівництва та архітектури Рівненської обласної державної адміністрації (майдан Просвіти, 1,м. Рівне,Рівненська обл.,33013, ідентифікаційний код 36565276)

Відповідач: Західний офіс Держаудитслужби в Рівненській області в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Рівненській області (вул. Міцкевича, 14,м. Рівне,Рівненська обл., Рівненський р-н,33028, код ЄДРПОУ 40479801)

Третя особа: Державне підприємство "Підприємство Державної кримінально-виконавчої служби України (№21)" (вул. Військове містечко, 37, с.Аполлонівка, Дінпровський район, Дніпропетровська область, 52406, код ЄРПОУ 08679698).

Суддя В.В. Щербаков