Постанова

від 29.11.2023 по справі 910/4381/23

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" листопада 2023 р. Справа№ 910/4381/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Агрикової О.В.

Козир Т.П.

при секретарі судового засідання Линник А.М.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Приватного підприємства «Подільська скарбниця»

на рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2023

у справі № 910/4381/23 (суддя С.О. Щербаков)

за позовом Приватного підприємства «Подільська скарбниця»

до Антимонопольного комітету України

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергоагроімпекс» (третя особа - 1)

Фізична особа-підприємець Іванішін Микола Радович (третя особа - 2)

про визнання недійсним рішення,

за участю представників:

від позивача: Mіщенко А.Г.;

від відповідача: Пащенко М.В.;

від третьої особи - 1: Мазай В.М.;

від третьої особи - 2: не з`явився, -

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство «Подільська скарбниця» (далі також - Підприємство) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовними вимогами до Антимонопольного комітету України (далі також - АМКУ, Комітет) про визнання рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 64-р/тк від 27.12.2022 (далі також - оскаржуване рішення АМКУ, рішення № 64-р/тк від 27.12.2022) у справі № 03-06/02-18 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Рішенням Господарського суду міста Києва від 03.08.2023 у справі №910/4381/23 у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд виходив з того, що при прийнятті Рішення № 64-р/тк від 27.12.2022 Комітет діяв у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом; викладені у Рішенні 64-р/тк від 27.12.2022 висновки відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими; викладені у Рішенні № 64-р/тк від 27.12.2022 обставини позивачем належними та допустимими доказами спростовані не були, відтак, позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Не погоджуючись із вищезазначеним рішенням, Приватне підприємство «Подільська скарбниця» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

За доводами позивача, судом першої інстанції не надано належної оцінки тому, що висновки АМКУ про узгодженість дій ПП «Подільська скарбниця», ФОП Іванішин М.Р., ТОВ «Енергоагроімпекс» є надуманими, суб`єктивними та не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, у питанні надання оцінки висновку АМК щодо наявності спільних працівників та їх переходу між сторонами судом не було враховано приписів ст.ст. 43, 48 Конституції України, ч. 2 ст. 21 КЗпП України, якими встановлюється право на працю та можливість працевлаштування у кількох роботодавців.

Як зазначає апелянт, працевлаштування одних і тих же працівників обумовлено схожістю господарської діяльності суб`єктів господарювання, а також кадровою кризою кваліфікованих робітників. Одночасно, матеріали справи не містять доказів доступу спільних працівників до формування конкурсних пропозицій ПП «Подільська скарбниця». Такі працівники, у тому числі колишні, за своїми функціональними обов`язками не були наділені будь-яким впливом та можливістю приймати рішення щодо господарської діяльності підприємства, не брали участі у підготовці тендерних документацій та не мали доступу до інформації про організацію тендерних процесів підприємства.

У питанні надання оцінки висновку АМК щодо використання одних і тих же засобів зв`язку та уповноваження одних і тих же осіб на вчинення відповідних дій під час здійснення господарської діяльності та підготовки до участі в Торгах, суд першої інстанції не врахував відсутності будь-якого обґрунтування спільного використання учасниками Торгів засобів зв`язку.

Оцінюючи наявність сталих господарських відносин між ПП «Подільська скарбниця», ФОП Іванішіним М.Р., ТОВ «Енергоагроімпекс», суд першої інстанції не з`ясував яким чином відповідні господарські відносини вплинули на узгодженість дій під час участі у торгах та спотворили результати торгів. Саме лише перебування сторін у господарських та фінансових відносинах не суперечить вимогам чинного законодавства та не є свідченням узгодженості дій між ними як учасниками торгів. Така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 29.05.2018 у справі №917/1424/17.

Щодо надання оцінки використання сторонами одних і тих же IP-адрес під час здійснення своєї господарської діяльності, суд допустив неповне з`ясування обставин справи, адже АМКУ не встановлено обставин використання позивачем IP-адрес НОМЕР_1 , НОМЕР_2 .

У питанні оцінки залучення відповідачами в антимонопольній справі одного й того ж суб`єкта господарювання для підготовки документів для участі в Торгах, судом першої інстанції не враховано положення ст.ст.6, 627, 628, 638 ЦК України в частині свободи договору та вибору суб`єктом господарювання інших суб`єктів для співпраці або ж отримання інших, у тому числі, юридичних послуг.

При цьому, щодо встановленої АМКУ та судом першої інстанції синхронності дій ПП «Подільська скарбниця», ФОП Іванішіна М.Р., ТОВ «Енергоагроімпекс» у часі під час участі у торгах, а також спільної підготовки та особливостей у завантажених Сторонами кошторисних документаціях та електронних файлах заявник апеляційної скарги не наводить норм матеріального чи процесуального права, які були порушені АМКУ або ж судом, а лише висловлює свою незгоду із наданою оцінкою.

Отже, за доводами позивача, Тимчасова комісія АМКУ ухвалила рішення, допустивши неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеності цих обставин, які колегія визнала встановленими та невідповідність висновків, викладених у рішенні, фактичним обставинам справи, відповідно, таке рішення АМКУ має бути визнано недійсним, а оскаржуване судове рішення - скасовано.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.09.2023 апеляційну скаргу Приватного підприємства «Подільська скарбниця» передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Мальченко А.О., суддів Агрикової О.В., Козир Т.П.

До апеляційної скарги скаржником додано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, обґрунтоване отриманням оскаржуваного рішення засобами поштового зв`язку лише 29.08.2023.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.09.2023 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/4381/23. Відкладено вирішення питання щодо подальшого руху апеляційної скарги Приватного підприємства «Подільська скарбниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2023 у справі № 910/4381/23 до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва.

05.10.2023 матеріали справи № 910/4381/23 надійшли до Північного апеляційного господарського суду та були передані головуючому судді.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.10.2023 поновлено Приватному підприємству «Подільська скарбниця» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2023 у справі №910/4381/23, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства «Подільська скарбниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2023 у справі №910/4381/23 та призначено її до розгляду на 08.11.2023. Учасникам апеляційного провадження встановлено строк для подання відзивів на апеляційну скаргу до 25.10.2023.

Відповідач скористався правом, наданим статтею 263 ГПК України, надав відзив на апеляційну скаргу Приватного підприємства «Подільська скарбниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2023, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду - без змін.

У відзиві АМК України наполягає на тому, що апеляційна скарга Підприємства безпідставна, необґрунтована, твердження, викладені у ній не відповідають нормам законодавства та дійсним обставинам справи. Встановлені АМКУ та судом першої інстанції обставини щодо наявності спільних працівників учасників Торгів, використання одних і тих же засобів зв`язку та уповноваження одних і тих же осіб на вчинення відповідних дій під час здійснення господарської діяльності та підготовки до участі в Торгах, сталих фінансово-господарських відносин, використання суб`єктами господарювання одних і тих же IP-адрес під час здійснення своєї господарської діяльності, спільної підготовки Сторін до участі у торгах, а саме, залучення одного і того ж суб`єкта господарювання для підготовки документів для участі у Торгах, синхронність дій у часі, наявність спільних особливостей у завантажених кошторисних документаціях та електронних файлах підтверджуються наявними у матеріалах справи доказами та у сукупності свідчать про порушення суб`єктами господарювання законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергоагроімпекс» (третя особа - 1) та Фізична особа-підприємець Іванішін Микола Радович (третя особа - 2) не скористались правом, наданим статтею 263 ГПК України, відзиви на апеляційну скаргу Приватного підприємства «Подільська скарбниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2023 не подали.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.11.2023 розгляд апеляційної скарги Приватного підприємства «Подільська скарбниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2023 у справі №910/4381/23 відкладено на 29.11.2023 у зв`язку з тим, що судове засідання у справі не відбулося через оголошену у місті Києві повітряну тривогу.

29.11.2023 третя особа -2 Фізична особа-підприємець Іванішін Микола Радович в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.

В судовому засіданні 29.11.2023 представник відповідача заявив усне клопотання про розгляд справи у закритому судовому засіданні.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.11.2023 вказане вище клопотання представника відповідача задоволено.

В судовому засідання представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги, просив вимоги скарги задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити.

Представник відповідача вимоги апеляційної скарги не визнав, заперечив проти її задоволення, вказуючи на законність судового рішення, просив залишити судове рішення без змін.

Представник третьої особи-1 вимоги апеляційної скарги визнав повністю та підтримав її з підстав, наведених у мотивувальній частині, просив скаргу задовольнити та скасувати оскаржуване рішення суду та постановити нове, яким позов задовольнити повністю.

29.11.2023 у судовому засіданні колегією суддів було оголошено вступну та резолютивну частини постанови господарського суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 4 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, враховуючи наданий відповідачем відзив на апеляційну скаргу, пояснення учасників справи, дослідивши докази, наявні у справі, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга Приватного підприємства «Подільська скарбниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2023 у справі № 910/4381/23 не підлягає задоволенню у зв`язку з таким.

Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, 27.12.2022 Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 64-р/тк «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» у справі № 03-06/02-18, яким визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Енергоагроімпекс», Приватне підприємство «Подільська скарбниця» та Фізична особа-підприємець Іванішін Микола Радович вчинили порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів: «Реконструкція дитячого садочка «Золота рибка» по вул. Зарічна, 14 в с. Зарванці Вінницького району, Вінницької області» (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція), проведених Якушинецькою сільською радою (ідентифікатор процедури закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-10-03-002331-b).

За вчинення порушення, зазначеного в пункті 1 резолютивної частини цього рішення на Приватне підприємство «Подільська скарбниця» накладено штраф у розмірі 963 599,00 грн (п. 4 резолютивної частини рішення).

Як вбачається із вказаного Рішення АМКУ, останнім встановлено: наявність спільних працівників в учасників Торгів, використання одних і тих же засобів зв`язку та уповноваження одних і тих же осіб на вчинення відповідних дій під час здійснення господарської діяльності та підготовки до участі в Торгах, наявність сталих фінансово-господарських відносин, використання суб`єктами господарювання одних і тих же IP-адрес під час здійснення своєї господарської діяльності, наявність спільної підготовки Сторін до участі у торгах, а саме, залучення одного і того ж суб`єкта господарювання для підготовки документів для участі у Торгах, синхронність дій у часі, наявність спільних особливостей у завантажених кошторисних документаціях та електронних файлах.

За наведених обставин АМКУ дійшов висновків, що позивач та треті особи під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі та під час участі у ній діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Не погоджуючись із висновками АМКУ, Підприємство зазначає, що встановлені Комітетом в оскаржуваному рішенні обставини у своїй сукупності не підтверджують того, що сторони обмінювалися інформацією при підготовці конкурсної пропозиції, а тому, на думку позивача, висновки Комітету про те, що спільні господарські відносини між ТОВ «Енергоагроімпекс», ПП «Подільська скарбниця» та ФОП Іванішіним М.Р. створювали умови для узгодження поведінки, що обумовило їх домовленість про участь у торгах, є безпідставними та такими, що ґрунтуються виключно на припущеннях. Крім того, позивач зазначає, що у рішенні Комітету відсутній будь-який економічний аналіз ринку (в тому числі шляхом залучення спеціалістів та експертів), який би свідчив про відсутність інших, крім попередньої змови, чинників паралельної поведінки суб`єктів господарювання.

Надаючи оцінку матеріалам справи та доводам учасників спору, викладеним у заявах по суті, колегія суддів керується таким.

У силу положень ч. 1 ст. 3 Закону України «Про захист економічної конкуренції» від 11.01.2001 №2210-III (далі - Закон) законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України «Про Антимонопольний комітет України», «Про захист від недобросовісної конкуренції», інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Відповідно до ст. 1 Закону АМКУ є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Частиною 1 ст. 48 Закону визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи АМКУ приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Згідно з ч. 1 ст. 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» розпорядження, рішення та вимоги органу АМКУ, голови територіального відділення АМКУ, вимоги уповноважених ними працівників АМКУ, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов`язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Частиною 1 ст. 60 Закону встановлено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів АМКУ повністю або частково до господарського суду.

Статтею 59 Закону визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів АМКУ є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Стаття 3 Закону до основних завдань АМКУ відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції АМКУ має повноваження, зокрема, приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

За приписами п. 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням АМКУ від 19.04.1994 №5 (в редакції Розпорядження АМКУ № 169-р від 29.06.1998 ), у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

Отже, саме до повноважень АМКУ відноситься питання, зокрема, встановлення антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання у розгляді справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Як вбачається з матеріалів антимонопольної справи, у жовтні 2017 року Якушинецька сільська рада провела процедуру відкритих торгів UA-2017-10-03-002331-b із закупівлі: Роботи щодо об`єкта: «Реконструкція дитячого садочка «Золота рибка» по вул. Зарічна, 14 в с. Зарванці Вінницького району, Вінницької області» (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція) (далі - Торги).

Згідно із оголошенням про проведення відкритих торгів UA-2017-10-03-002331-b кінцевий строк подання тендерних пропозицій був установлений до 11:00 год. 19 жовтня 2017 року.

Очікувана вартість предмета закупівлі: 16 588 801,00 грн.

Відповідно до Реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі закупівлі свої пропозиції подали три учасники: а) ФОП Іванішін М.Р. із ціновою пропозицією 16 300 300,16 грн; б) ПП «Подільська скарбниця» із ціновою пропозицією 16 550 927,28 грн; в) ТОВ «Енергоагроімпекс» із ціновою пропозицією 15 900 217,89 грн.

Відповідно до Протоколу № 59 засідання уповноваженої особи по організації та проведенню процедур закупівлі Якушинецької сільської ради від 24 жовтня 2017 року переможцем торгів визнано ТОВ «Енергоагроімпекс» із ціновою пропозицією 15 730 000,00 грн, з яким замовник уклав договір підряду № 443 від 08.11.2017 на виконання робіт щодо об`єкта: «Реконструкція дитячого садочка «Золота рибка» по вул. Зарічна, 14 в с. Зарванці Вінницького району, Вінницької області» (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція).

Як зазначив Комітет в оскаржуваному рішенні, аналіз інформації та матеріалів, отриманих під час розгляду справи № 03-06/02-18, свідчить, що ФОП Іванішін М.Р., ПП «Подільська скарбниця», ТОВ «Енергоагроімпекс» узгоджували свої дії під час підготовки та участі в Торгах, що підтверджується такими обставинами.

Одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із відповідачами в антимонопольній справі, перехід працівників між відповідачами в антимонопольній справі.

Листом від 14.02.2020 № 4394/9/02-32-50-04 (вх. № 7-09/222-ко від 19.02.2020) Головне управління ДПС у Вінницькій області надало перелік працівників відповідачів в антимонопольній справі, які перебували у трудових відносинах протягом 2016 - 2018 років.

У таблиці 1 оскаржуваного рішення наведено перелік спільних працівників відповідачів в антимонопольній справі.

Комітет зазначив, що частина працівників (наприклад, Павлюк Д.В. (штукатур), Андрющенко В.О. (тесляр) спочатку працювали в ТОВ «Енергоагроімпекс», а потім майже одночасно (січень - лютий 2017 року) змінили місце роботи на ПП «Подільська скарбниця». Деякі ж із працівників (наприклад, ОСОБА_1 (електрозварювальник)) одночасно працювали в ТОВ «Енергоагроімпекс» та ПП «Подільська скарбниця».

Трудові відносини, які виникають між працівниками та роботодавцем, зобов`язують працівника виконувати певну роботу у визначений строк відповідно до вимог внутрішнього трудового розпорядку.

У свою чергу, одночасне перебування працівників у трудових відносинах із різними суб`єктами господарювання передбачає погодження між суб`єктами господарювання, у яких працюють відповідні працівники, графіка чи черговості виконання роботи.

Такий погоджений розподіл роботи між суб`єктами господарювання можливий за умови, що вони не конкурують між собою, а господарську діяльність здійснюють скоординовано для досягнення спільних результатів.

При цьому, в умовах справжньої конкуренції суб`єкти господарювання, які позиціонують себе як конкуренти по відношенню один до одного, будуть уникати ситуацій щодо наявності спільних працівників, оскільки такі працівники за матеріальні або інші вигоди можуть вдатись до збирання інформації, у тому числі комерційної таємниці, розголошення якої завдасть шкоди суб`єкту господарювання або надасть неправомірних переваг у конкуренції суб`єкту господарювання, в інтересах якого ця інформація збиралась.

Як правильно зауважив суд першої інстанції, відповідачем належним чином встановлено наявність спільних працівників у позивача та третіх осіб та фактичні обставини їх переходу з одного підприємства до іншого, відтак, правомірним є висновки Комітету про те, що одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із учасниками процедури закупівлі, а також перехід працівників з одного підприємства на інше свідчить про спільне здійснення господарської діяльності, у зв`язку із чим відповідні учасники процедури закупівлі не могли бути не обізнаними із діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської діяльності, у тому числі й щодо участі в торгах.

Одночасно, колегія суддів відхиляє доводи заявника апеляційної скарги про неврахування судом приписів ст.ст. 43, 48 Конституції України, ч. 2 ст. 21 КЗпП якими встановлюється право на працю та можливість працевлаштування у кількох роботодавців. Ні АМКУ, ні місцевий господарський суд не встановлювали порушення учасниками Торгів згаданих приписів закону. Поряд з цим, дотримання учасниками Торгів вимог трудового законодавства не спростовує висновків суду про те, що наявність спільних працівників є підставою для координації здійснення цими працівниками своїх трудових обов`язків у кожному з підприємств, що водночас вказує на можливість обміну інформацією щодо участі у Торгах.

Одночасно, колегія суддів звертає увагу заявника апеляційної скарги на приписи ст. 74 ГПК України, якою встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень. Матеріали справи, як і апеляційної скарги не містять жодних доказів того, що спільні працівники, у тому числі колишні, за своїми функціональними обов`язками не були наділені будь-яким впливом та можливістю приймати рішення щодо господарської діяльності підприємства, або ж не могли брали участі у підготовці тендерних документацій, оскільки не мали доступу до інформації про організацію тендерних процесів підприємства.

Використання відповідачами в антимонопольній справі одних і тих же засобів зв`язку та уповноваження одних і тих же осіб на вчинення відповідних дій під час здійснення господарської діяльності та підготовки до участі в Торгах.

Відповідно до листа від 03.01.2018 № 3 (вх. № 61 від 11.01.2018) ТОВ «Наукововиробниче підприємство «Інформаційні технології», під час реєстрації на електронному майданчику «SmartTender.biz» відповідачі в антимонопольній справі зазначили такі електронні адреси: ФОП Іванішін М.Р. - ІНФОРМАЦІЯ_1 ; ПП «Подільська скарбниця» - skarbnitsya.podilska@gmail.com; ТОВ «Енергоагроімпекс» - cassa25@gmail.com.

Також листом від 30.03.2018 № 525 (вх. № 691 від 03.04.2018) ТОВ «Енергоагроімпекс» повідомило, що в період із січня по жовтень 2017 року Товариство використовувало електронну адресу: cassa25@gmail.com.

Крім того, у договорі підряду № 443 від 08.11.2017, укладеному між Якушинецькою сільською радою і ТОВ «Енергоагроімпекс», у реквізитах ТОВ «Енергоагроімпекс» зазначено електронну адресу: cassa25@gmail.com.

Листом від 14.02.2020 № 4394/9/02-32-50-04 (вх. № 7-09/222-ко від 19.02.2020) Головне управління ДПС у Вінницькій області повідомило, що ПП «Подільська скарбниця», ФОП Іванішін М.Р. для направлення податкової звітності за 2016 - 2018 роки використовували таку електронну пошту: jek-25@ukr.net , а ТОВ «Енергоагроімпекс» - електронні адреси: jek-25@ukr.net та cassa25@gmail.com.

Також, ПП «Подільська скарбниця» у Податкових деклараціях із податку на додану вартість, Податкових деклараціях із податку на прибуток вказувало як контактні електронні адреси: jek-25@ukr.net та cassa25@gmail.com , а ТОВ «Енергоагроімпекс» - jek-25@ukr.net.

Листом від 17.12.2020 № 11.1-08/434-20 (вх. № 72-01/372кі від 29.12.2020) Державна служба статистики України повідомила, що на адресу приймального шлюзу Держстату від ПП «Подільська скарбниця» протягом 2017 року статистична звітність надходила з електронної поштової скриньки jek-25@ukr.net. Від ТОВ «Енергоагроімпекс» протягом 2017 року статистична звітність надходила з електронних адрес: jek-25@ukr.net та cassa25@gmail.com.

Листом від 16.08.2021 № 4106/19.2-09 (вх. № 72-01/616кі від 20.08.2021) ДП «Національні інформаційні системи» повідомило, що ТОВ «Енергоагроімпекс» під час формування витягу від 05.10.2017 № 1003099529 для отримання квитанції про оплату зазначило електронну адресу cassa25@gmail.com.

Листом від 11.08.2021 № 17913/5/02-32-13-01-14 (вх. № 72-01/2102 від 13.08.2021) Головне управління ДПС у Вінницькій області повідомило, що ПП «Подільська скарбниця» і ТОВ «Енергоагроімпекс» у поданих заявах про видачу довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів зазначили електронну адресу jek-25@ukr.net.

Листом від 30.12.2020 № 514/01/01-08 (вх. № 72-01/10 від 05.01.2021) ТОВ «Укрнет» повідомило, що під час реєстрації вищеназваної електронної адреси jek-25@ukr.net вказано такі дані: ім`я користувача: ОСОБА_2 .

Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, сформованого на 21.11.2017, одним із 7 засновників ПП «Подільська скарбниця» був ОСОБА_3 із часткою статутного фонду - 12 відсотків.

Отже, незважаючи на те, що ФОП Іванішін М.Р., ТОВ «Енергоагроімпекс», маючи свою електронну адресу, використовували та передавали звітність з електронної адреси, зареєстрованої засновником ПП «Подільська скарбниця» - jek-25@ukr.net.

Згідно з листом ТОВ «УКРНЕТ» від 23.04.2021 № 235/01/01-08 (вх. № 72-01/324 від 28.04.2021) відбувалося листування відповідачів в антимонопольній справі через електронні адреси jek25-@ukr.net та cassa25@gmail.com до та після проведення Торгів (а саме: 21.07.2017 року о 16:08 год та 28.12.2017 о 17:00 год).

Вказане, за висновком Комітету, підтверджує спільне подання відповідачами в антимонопольній справі, фінансової, податкової та статистичної звітності, що формує обізнаність кожного з них щодо здійснення господарської діяльності один одного, а також дозволяє здійснювати обмін інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в Торгах.

Крім того, з метою виконання вимог Тендерної документації Замовника ПП «Подільська скарбниця» надало Банківську гарантію ПАТ КБ «Приватбанк» від 17.10.2017 № G1017/9491, ТОВ «Енергоагроімпекс» - Гарантію забезпечення тендерної пропозиції ПАТ «Банк «Український капітал» від 18.10.2017 № 481, ФОП Іванішін М.Р. банківської гарантії не надав.

Листом від 14.02.2020 № 20.1.0.0.0/7-200211/6813 (вх. № 11-01/231-кі від 21.02.2020) ПАТ КБ «Приватбанк» повідомило, що заяву на гарантію ПП «Подільська скарбниця» подавало самостійно через Приват24 для бізнесу. Контактною особою від ПП «Подільська скарбниця» було зазначено: ОСОБА_4, номер телефону: НОМЕР_3 . Оскільки гарантія надавалася в електронній формі, то після випуску була відправлена на електронну адресу: ІНФОРМАЦІЯ_2.

Листом від 30.03.2018 № 525 (вх. № 691 від 03.04.2018) ТОВ «Енергоагроімпекс» повідомило, що в ПАТ «Банк «Український капітал» отримувала банківську гарантію бухгалтер товариства ОСОБА_4 , контактний номер телефону НОМЕР_3 .

Отже, контактною особою під час отримання ПП «Подільська скарбниця» банківської гарантії був працівник іншого відповідача в антимонопольній справі - ТОВ «Енергоагроімпекс».

Листом від 14.02.2020 № 4394/9/02-32-50-04 (вх. № 7-09/222-ко від 19.02.2020) Головне управління ДПС у Вінницькій області надало перелік працівників ТОВ «Енергоагроімпекс», серед яких зазначено бухгалтера товариства ОСОБА_4 , період роботи якої у зазначеному товаристві становив з 01.01.2016 по 29.12.2018.

Також листом від 01.04.2022 № 2200-0704-5/21013 (вх. № 72-01/139кі від 07.04.2022) Головне управління ПФУ в Хмельницькій області надало перелік найманих працівників, до числа яких належить ОСОБА_4 , за яких страхувальником ТОВ «Енергоагроімпекс» подано звітність про суми нарахованої заробітної плати за період з 01.01.2017 по 31.12.2017.

Наведені обставини, за висновком Комітету, свідчать про ведення спільної господарської діяльності ПП «Подільска скарбниця» і ТОВ «Енергоагроімпекс», обмін інформацією між ними, що створювало умови для спільної підготовки до участі в Торгах.

Також у Довідці про заготівельно-складські витрати, яка була подана ТОВ «Енергоагроімпекс» та ПП «Подільська скарбниця» у тендерних документах, наявне використання однакових номерів телефонів: НОМЕР_4 та НОМЕР_5 .

Крім того, у довідці, виданій Державним підприємством «Вінницький експертно-технічний центр Держпраці» для ТОВ «Енергоагроімпекс» щодо загальної кількості працюючих, також зазначено номер телефону НОМЕР_5 .

У довідці про якісні та кількісні характеристики робіт, довідці про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання умов договору, довідці про інформацію зі статистики, довідці про залучення субпідрядників та в інших документах, поданих ПП «Подільська скарбниця» у тендерних документах, зазначено номер телефону НОМЕР_6 .

Також, ПП «Подільська скарбниця», ТОВ «Енергоагроімпекс» у Податкових деклараціях із податку на додану вартість, Податкових деклараціях із податку на прибуток вказувало як контактний номер 27-93-10.

Листом від 11.08.2021 № 17913/5/02-32-13-01-14 (вх. № 72-01/2102 від 13.08.2021) Головне управління ДПС у Вінницькій області повідомило, що ПП «Подільська скарбниця» і ТОВ «Енергоагроімпекс» у поданих заявах про видачу довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, зазначили один і той же номер телефону НОМЕР_5 та електронну пошту: jek-25@ukr.net.

Листом від 28.11.2017 № 2519-Вих-VC-05-K000-2017 (вх. № 1608 від 01.12.2017) ПАТ «Укртелеком» повідомило, що номер телефону 27-93-10 рахується за ТОВ «Енергоагроімпекс» з 01.04.2014. На підтвердження надано копію договору № 15930 від 01.02.2014 про надання телекомунікаційних послуг та додаток № 1 до договору з переліком номерів, наданих ПАТ «Укртелеком» разом з адресами їх підключення. Так, адресою встановлення номера телефону (0432) 27-93-10 є м. Вінниця, вул. Червоноармійська (Стрілецька), буд. 18 (адреса ТОВ «Енергоагроімпекс»).

Листом від 22.12.2017 № 22/12 ТОВ Фірма «Радіо» (вх. № 42 від 09.01.2018) повідомило, що (0432) 57-01-29 рахується за адресою: м. Вінниця, вул. Л. Ратушної, 22-А, для підтвердження надано копію договору від 01.11.2007 № 1201, укладеного з ТОВ «Енергоагроімпекс».

Також листом від 30.03.2018 № 525 (вх. № 691 від 03.04.2018) ТОВ «Енергоагроімпекс» повідомило Відділення, що Товариству належать та використовувалися під час здійснення господарської діяльності в період січня - жовтня 2017 року номери телефонів (0432) 57-01-29 та (0432) 27-93-10.

Отже, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками Комітету та суду першої інстанції про те, що використання одних і тих же електронних поштових скриньок під час подання Відповідачами фінансової, податкової та статистичної звітності, спільне використання ПП «Подільська скарбниця» і ТОВ «Енергоагроімпекс» засобів зв`язку та уповноваження однієї і тієї ж особи на отримання банківських гарантій свідчать про спільне здійснення Відповідачами господарської діяльності, доступ до інформації один одного, що сприяло обміну інформацією між ними під час підготовки до участі в Торгах.

Доводи апеляційної скарги у цій частині не спростовують висновків Комітету та відхиляються колегією суддів як безпідставні.

Щодо наявності сталих господарських та фінансових відносин між учасниками Торгів.

Згідно з листом ТОВ «Енергоагроімпекс» від 30.03.2018 № 525 (вх. № 691 від 03.04.2018) між ТОВ «Енергоагроімпекс» та ПП «Подільська скарбниця» існували господарсько-правові відносини, про що свідчить укладений договір купівлі-продажу товарів № 3 від 24.11.2016. Також згідно з вищеназваним листом існували господарсько-правові відносини між ТОВ «Енергоагроімпекс» та ФОП Іванішіним М. Р., про що свідчать договір генпідряду від 03.07.2017, договір купівлі-продажу товарів б/н від 03.01.2017.

Листом від 05.04.2018 № 77 (вх. № 779 від 12.04.2018) ПП «Подільська скарбниця» повідомило, що між підприємством і ТОВ «Енергоагроімпекс», а також між ПП «Подільська скарбниця» та ФОП Іванішіним М.Р. також існували господарсько-правові відносини. На підтвердження цьому підприємство надало копії договорів про надання послуг № 7 від 01.02.2017, договір субпідряду № 4 від 23.02.2017, договір купівлі-продажу товарів № 3 від 24.11.2016.

За результатами аналізу інформації, отриманої від Головного управління ДПС у Вінницькій області (лист від 14.02.2020 № 4394/9/02-32-50-04 (вх. № 7-09/222-ко від 19.02.2020), Комітет встановив, що між ТОВ «Енергоагроімпекс» та ПП «Подільська скарбниця» існували фінансово-господарські відносини з 14.03.2017 по 29.12.2017 (як до проведення Торгів, так і під час їх проведення), у вигляді взаємних розрахунків за купівлю-продаж товарів на загальну суму 246735,40 грн.

Крім того, за результатами аналізу інформації, отриманої від АТ «Альфа-Банк» листом від 13.07.2020 № 16708 (вх. № 72-01/287 кі від 15.04.2021) щодо банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками відповідачів в антимонопольній справі встановлено, що між ПП «Подільська скарбниця» та ФОП Іванішіним М.Р., між ТОВ «Енергоагроімпекс» та ФОП Іванішіним М.Р. існували спільні господарські відносини у другому півріччі 2017 року у вигляді взаємних розрахунків, інформацію про які наведено у таблиці 3 оскаржуваного рішення.

За результатами аналізу інформації, отриманої від АТ «ПриватБанк» (лист від 14.07.2020 № 20.1.0.0.0/7-200710/7053) (вх. № 72-01/1115 кі від 11.08.2021)) щодо банківських операцій за відкритими розрахунковими рахунками Учасників, встановлено, що між ПП «Подільська скарбниця» та ФОП Іванішіним М.Р. існували спільні господарські відносини у вигляді взаємних розрахунків, інформацію про які наведено таблиці 4 оскаржуваного рішення.

Отже, наведена інформація свідчить про те, що зазначені суб`єкти господарювання пов`язані між собою господарськими відносинами в період підготовки й участі в Торгах.

Враховуючи вищевикладене, Комітет дійшов обґрунтованого висновку про те, що завдяки наявності зазначених взаємозв`язків позивач, третя особа-1 та третя особа-2 не могли бути не обізнаними з діяльністю один одного та мали можливість доступу до інформації один одного та обміну інформацією між ними щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в Торгах.

З огляду на викладене, колегія суддів відхиляє доводи позивача про те, що судом першої інстанції не з`ясовано яким чином відповідні господарські відносини вплинули на узгодженість дій під час участі у торгах та спотворили результати торгів. Дійсно, саме лише перебування сторін у господарських та фінансових відносинах не суперечить вимогам чинного законодавства, однак, у сукупності із встановленими Комітетом обставинами наявності спільних працівників, використання одних і тих же засобів зв`язку, використання одних і тих же осіб під час здійснення господарської діяльності додатково вказує на можливість узгодженості дій між ТОВ «Енергоагроімпекс», ПП «Подільська скарбниця» та ФОП Іванішіним М.Р. як учасниками Торгів.

У зв`язку з викладеним, безпідставними є посилання заявника апеляційної скарги на правову позицію, викладену у постанові ВС від 29.05.2018 у справі №917/1424/17, відповідно до якої саме лише перебування сторін у господарських та фінансових відносинах не суперечить вимогам чинного законодавства та не є свідченням узгодженості дій між ними як учасниками торгів. Обставини справи №917/1424/17, викладені у постанові ВС від 29.05.2018 вказують на встановлення Комітетом лише наявності господарських відносин між двома учасниками Тендеру та певних співпадінь в розрахунках, включених до складу тандерних пропозицій, у зв`язку з чим, суди визнали таку сукупність доказів недостатньою для кваліфікацій дій учасників як порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Натомість, у межах справи №910/4381/23, спір у якій є предметом апеляційного перегляду, у сукупності із наявністю сталих господарських та фінансових відносин між трьома учасниками тендеру, судами встановлено ще ряд обставин, які вказують на можливість учасників тендеру обміну інформацією як щодо власне господарської діяльності, так і щодо участі у тендері.

Щодо використання відповідачами одних і тих же IP-адрес під час здійснення своєї господарської діяльності.

Листом від 14.02.2020 № 4394/9/02-32-50-04 (вх. № 7-09/22-кі від 19.02.2020) Головне управління ДПС у Вінницькій області повідомило, що ТОВ «Енергоагроімпекс», ПП «Подільська скарбниця» та ФОП Іванішін М.Р. для надсилання податкової звітності за 2016 - 2018 роки використовували такі електронні адреси: jek¬25@ukr.net та cassa25@gmail.com.

Також вищеназваним листом Головне управління ДПС у Вінницькій області надало інформацію щодо ІР-адрес, з яких відповідачі в антимонопольній справі подавали податкові звіти та інші документи до вказаного органу ДПС протягом періоду з 01.01.2017 по 31.12.2017.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Укрнет» (далі - ТОВ «Укрнет») листом від 19.01.2021 № 17/01/01-08 (вх. № 72-01/44кі від 22.01.2021) надало інформацію щодо ІР-адрес, із яких відповідачі в антимонопольній справі здійснювали протягом 2016 - 2017 років доступ до електронної адреси: jek¬25@ukr.net.

Державна служба статистики України листами від 26.04.2021 № 11.1-1-08/218-21 (вх. № 72-01/349кі від 11.05.2021) та від 13.05.2021 № 11.1-08/249-21 (вх. № 72-01/1538 від 07.06.2021) надала інформацію щодо IP-адрес, з яких відповідачі в антимонопольній справі подавали протягом 2017 року фінансову звітність на адресу приймального шлюзу системи електронної звітності органів державної статистики.

Крім того, Державне підприємство «Прозорро» (далі - ДП «Прозорро») листом від 05.04.2018 № 206/773/03 (вх. № 760 від 12.04.2018) і ТОВ Науково-виробниче підприємство «Інформаційні технології» листом від 03.01.2018 № 3 (вх. № 61 від 11.01.2018) надали інформацію щодо ІР-адрес, з яких відповідачі в антимонопольній справі під час реєстрації на сайті електронного майданчика (SmartTender.biz) подавали тендерні пропозиції, входили до системи вкладення документів до тендерної пропозиції та брали участь в аукціоні.

АТ «Альфа-Банк» листом від 13.07.2020 № 16708/БТ (вх. № 72-01/154кі від 31.07.2020) надало інформацію щодо IP-адрес, з яких відповідачі в антимонопольній справі входили до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування «Клієнт-Банк» для здійснення платежів (розрахунків), у тому числі й для ТОВ НВП «Інформаційні технології».

Листом ДП «Національні інформаційні системи» від 16.08.2021 № 4106/19.2-09 (вх. № 72-01/616 кі від 20.08.2021) надало інформацію щодо IP-адреси, з якої сформовано запит.

Під час аналізу вказаної інформації, отриманої від вищезазначених суб`єктів господарювання, органів влади, Відділення встановило, що відповідачі в антимонопольній справі протягом 2017 року спільно використовували одні й ті ж IP-адреси: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 та НОМЕР_7 .

Так, згідно з отриманою Комітетом інформацією, відповідачі в антимонопольній справі вчиняли такі дії:

а) з ІР-адреси НОМЕР_1 : подавали ТОВ «Енергоагроімпекс», ПП «Подільська скарбниця» та ФОП Іванішін М.Р. протягом періоду з 15.11.2016 по 13.10.2017 податкову звітність до органів ДПС; ТОВ «Енергоагроімпекс», ПП «Подільська скарбниця» та ФОП Іванішін М.Р. здійснювали доступ до електронної адреси: jek 25@ukr.net протягом 2016 - 2017 років; ТОВ «Енергоагроімпекс» та ПП «Подільська скарбниця» подавали протягом 2017 року фінансову звітність до органів державної статистики; ТОВ «Енергоагроімпекс», ПП «Подільська скарбниця» та ФОП Іванішін М.Р. брали участі в аукціоні; ТОВ «Енергоагроімпекс» здійснювало вхід до системи дистанційного обслуговування АТ «Альфа-Банк» у жовтні 2017 року для здійснення платежів (розрахунків) для ТОВ НВП «Інформаційні технології»; ТОВ «Енергоагроімпекс» та ПП «Подільська скарбниця» входили до системи дистанційного обслуговування АТ «Альфа-Банк» для здійснення платежів (розрахунків), зокрема, в один день, 03.10.2017, у близький час: 16:27 год та 16:47 год.

б) з ІР-адреси НОМЕР_2 : ТОВ «Енергоагроімпекс», ПП «Подільська скарбниця» та ФОП Іванішін М.Р. подавали протягом періоду з 03.10.2017 по 18.01.2018 податкову звітність до органів ДПС; ПП «Подільська скарбниця», ФОП Іванішін М.Р. здійснювали доступ до електронної адреси: jek 25@ukr.net протягом 2016 - 2017 років; ТОВ «Енергоагроімпекс» та ПП «Подільська скарбниця» подавали тендерні пропозиції до електронної системи закупівель у Торгах в один день (19.10.2017) з незначним проміжком у часі: о 08:40 год. та о 10:30 год; ТОВ «Енергоагроімпекс» та ПП «Подільська скарбниця» подавали протягом 2017 року фінансову звітність до органів державної статистики; ТОВ «Енергоагроімпекс» та ПП «Подільська скарбниця» входили до системи дистанційного обслуговування АТ «Альфа-Банк» у жовтні 2017 року для здійснення платежів (розрахунків), зокрема, до ТОВ НВП «Інформаційні технології»; сформовано запит щодо витягу ТОВ «Енергоагроімпекс» від 05.10.2017 № 1003099529; ТОВ «Енергоагроімпекс» та ПП «Подільська скарбниця» здійснювали вхід до системи дистанційного обслуговування АТ «Альфа-Банк» для здійснення платежів (розрахунків) з незначними проміжками в часі: 03.10.2017 о 08:07 год та о 11:58 год.; 19.10.2017 о 06:36 год та 06:38 год; 20.10.2017 о 07:26 год та 07:28 год та 30.10.2017 о 10:53 год. та 10:59 год, відповідно.

Також за результатами аналізу інформації, отриманої від АТ «Альфа-Банк» (лист від 13.07.2020 № 16708 (вх. № 72-01/287 кі від 15.04.2021)) щодо ІР-адрес, портів МАС-адрес комп`ютерів, електронних адрес, з яких юридичні особи ПП «Подільська скарбниця» і ТОВ «Енергоагроімпекс» протягом другого півріччя 2017 року входили до автоматизованої системи дистанційного самообслуговування «Клієнт-Банк», встановлено, що зазначені учасники використовували один HOST та операційну систему, наведену у таблиці 5 оскаржуваного рішення.

в) з ІР-адреси НОМЕР_7 : ФОП Іванішін М.Р. подавав тендерну пропозицію для участі у процедурі закупівель (18.10.2017 о 18.21.38 год); ТОВ «Енергоагроімпекс», ПП «Подільська скарбниця» та ФОП Іванішін М.Р. брали участь в аукціоні.

Згідно з листом ТОВ «ТРК «Еверест» від 06.02.2018 № 9/02 (вх. № 292 від 09.02.2018) Комітетом встановлено, що між цим товариством і ТОВ «Енергоагроімпекс» укладено договір про надання телекомунікаційних послуг від 12 липня 2017 року, абонентський № НОМЕР_8 , на підставі якого абоненту ТОВ «Енергоагроімпекс» надавалися послуги доступу до мережі Інтернет з IP-адреси НОМЕР_2 за адресою: м. Вінниця, вул. Стрілецька, буд. 18.

Листом від 30.03.2018 № 525 (вх. № 691 від 03.04.2018) ТОВ «Енергоагроімпекс» повідомило, що отримувало послугу доступу до мережі Інтернет з IP-адреси НОМЕР_7 від ПрАТ «Датагруп» на підставі укладеного договору про надання телекомунікаційних послуг від 12.09.2017 № 208296. У додатку до вищезгаданого договору зазначене місце надання телекомунікаційних послуг: м. Вінниця, вул. Ратушної Лялі, 22А.

Тобто відповідачі в антимонопольній справі під час входу в аукціон використовували ІР-адресу НОМЕР_7 . Відповідно, послуги доступу до мережі Інтернет надавалися ТОВ «Енергоагроімпекс» (м. Вінниця, вул. Ратушної Лялі, 22А) протягом періоду проведення Торгів.

Враховуючи вищевикладене, відповідач дійшов обґрунтованого висновку про те, що оскільки ТОВ «Енергоагроімпекс» має укладені договори про надання телекомунікаційних послуг із ТОВ ТРК «Еверест» та ПрАТ «Датагруп», при цьому ПП «Подільська скарбниця», ТОВ «Енергоагроімпекс» та ФОП Іванішін М.Р. використовували спільно одні й ті ж ІР-адреси, а саме: НОМЕР_2 , НОМЕР_7 , які входили до пакета послуг, що надавалися ТОВ «Енергоагроімпекс», то ці обставини свідчать про спільне здійснення ПП «Подільська скарбниця», ТОВ «Енергоагроімпекс» та ФОП Іванішін М.Р. господарської діяльності, та можливість доступу до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки та подання тендерних пропозицій для участі в Торгах.

Колегія суддів відхиляє доводи позивача про неповне з`ясування обставин справи, в частині невстановлення АМКУ обставин використання позивачем IP-адрес НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , оскільки факт використання позивачем цих адрес не спростовують встановлених АМКУ обставин спільного використання ПП «Подільська скарбниця», ТОВ «Енергоагроімпекс» та ФОП Іванішін М.Р. а саме: НОМЕР_2 , НОМЕР_7 .

Щодо залучення відповідачами в антимонопольній справі одного й того ж суб`єкта господарювання для підготовки документів для участі в Торгах

Листом від 05.04.2018 № 77 (вх. № 779 від 12.04.2018) ПП «Подільська скарбниця» повідомило, що до підготовки, збору документів та надання допомоги щодо участі в Торгах Підприємство залучало Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮК РАДНИК ПЛЮС» (далі - ТОВ «ЮК РАДНИК ПЛЮС»).

Підприємство уклало з ТОВ «ЮК РАДНИК ПЛЮС» договір № 7 від 01.02.2017 про надання юридичних послуг. Відповідно до вищеназваного договору (п. 1.1) предметом договору є юридичні послуги. Відповідно до п. 2 вищезгаданого договору до видів послуг Виконавця належить, зокрема: підготовка та проведення експертизи (аналізу), погодження договорів, необхідних для ведення Замовником його фінансово-господарської діяльності, забезпечення ведення реєстру договорів; здійснення розробки внутрішніх документів, що стосуються діяльності Замовника; участь у проведенні переговорів та укладенні правочинів; представлення у встановленому порядку інтересів Замовника в усіх без винятку державних органах влади та управліннях, у будь-яких інших установах, підприємствах чи організаціях, незалежно від форм власності, у судових органах України усіх рівнів, у тому числі господарських, адміністративних, загальних судах, а також в інших органах під час розгляду правових спорів; надання консультаційних та інших юридичних послуг у сфері господарських правовідносин Замовника, включаючи правовідносини у сфері надання житлово-комунальних послуг, договірних, трудових, господарсько-процесуальних правовідносин тощо; - надання усних консультацій громадянам, які перебувають із Замовником у трудових відносинах, а також надання інших юридичних послуг зі знижкою 20 %; надання інших послуг означеного вище характеру.

Листом від 30.03.2018 № 525 (вх. № 691 від 03.04.2018) ТОВ «Енергоагроімпекс» повідомило, що залучало до підготовки та збору документів для участі в Торгах також ТОВ «ЮК РАДНИК ПЛЮС» відповідно до укладеного договору № 10 від 01.02.2017 про надання юридичних послуг.

Відповідно до інформації, отриманої Комітетом від ФОП Іванішіна М.Р. (лист від 25.03.2018 № 25/03, вх. № 674 від 03.04.2018), він уклав договір про надання юридичних послуг від 03.05.2017 № 11 з ТОВ «ЮК РАДНИК ПЛЮС».

Під час аналізу предмета вищезгаданих договорів надання юридичних послуг, укладених ТОВ «Енергоагроімпекс», ФОП Іванішіним М.Р. із ТОВ «ЮК РАДНИК ПЛЮС», Комітетом встановлено, що види послуг, які становлять предмет вищезазначених договорів, є однаковими, як і в договорі № 7 від 01.02.2017 з ПП «Подільська скарбниця».

Листом від 15.02.2021 (вх. № 72-01/121кі від 22.02.2021) АТ «УКРСИББАНК» повідомило Комітет, що ПП «Подільська скарбниця» протягом квітня - грудня 2017 року здійснило оплату для ТОВ «ЮК РАДНИК ПЛЮС» юридичних послуг згідно з договором № 7 від 01.02.2017 на загальну суму 71 500, 00 грн, ТОВ «Енергоагроімпекс» протягом квітня - грудня 2017 року здійснило оплату для ТОВ «ЮК РАДНИК ПЛЮС» юридичних послуг згідно із договором № 10 від 01.02.2017 на загальну суму 170 000, 00 грн та ФОП Іванішін М.Р. здійснив оплату для ТОВ «ЮК РАДНИК ПЛЮС» юридичних послуг згідно із договором від 03.05.2017 № 11 на загальну суму 30 000, 00 грн.

Згідно з відомостями з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ТОВ «ЮК РАДНИК ПЛЮС» створено 12.01.2017, юридична адреса: 21036, Вінницька обл., м. Вінниця, вул. Лялі Ратушної, буд. 22 А.

Відповідно до протоколу від 13.03.2018 Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України отримано пояснення від працівників ТОВ «ЮК РАДНИК ПЛЮС» щодо дій відповідачів в антимонопольній справі під час подання тендерних пропозицій (завантаження у систему «Prozorro»). Так, відповідно до вищеназваного протоколу Комітетом отримано пояснення від Міщенко А.Г., яка на момент проведення Торгів була працівником ТОВ «ЮК РАДНИК ПЛЮС». Згідно з протоколом Міщенко А.Г. подавала тендерні пропозиції (завантажувала у систему «Prozorro») від ПП «Подільська скарбниця» і ТОВ «Енергоагроімпекс» зі свого робочого місця за адресою: 21036, Вінницька обл., м. Вінниця, вул. Лялі Ратушної, буд. 22 А та з робочого комп`ютера.

Водночас відповідно до договору суборенди № 24 від 6 лютого 2017 року, укладеного між ТОВ «ЮК РАДНИК ПЛЮС» і ТОВ «Енергоагроімпекс», суборендарю (ТОВ «ЮК РАДНИК ПЛЮС») передано в оренду на підставі Дозволу № 822 від 06 лютого 2017 року в строкове платне користування частину вбудованих приміщень загальною площею 14,95 м2 другого поверху двоповерхової будівлі, розміщеної за адресою: м. Вінниця, вул. Лялі Ратушної, буд. 22 А. Строк дії вищевказаного договору: з 6 лютого 2017 року по 27 січня 2018 року з орендною платою в розмірі 1627,80 грн без ПДВ на місяць.

Крім того, листом від 05.09.2022 № 62 (вх. № 72-01/1174 від 08.09.2022) ТОВ «Еверест» повідомило, що протягом 2017 року не надавало телекомунікаційних послуг доступу до мережі Інтернет за адресою: Вінницька обл., м. Вінниця, вул. Лялі Ратушної, буд. 22 А.

Листом від 25.03.2018 № 25/03 (вх. № 674 від 03.04.2018) ФОП Іванішін М.Р. повідомив Комітет, що під час підготовки тендерної пропозиції залучав для роботи ТОВ «ЮК РАДНИК ПЛЮС». Так, після підготовки бланків документів їх перевіряв та підписував ФОП Іванішін М.Р. Крім того, ФОП Іванішін М.Р. зазначив, що отримував від ТОВ «ЮК РАДНИК ПЛЮС» технічну допомогу під час завантаження пропозиції на Торги.

Разом із тим відповідачі в антимонопольній справі мали позитивний досвід участі в торгах протягом 2016 - 2017 років, відповідні знання та напрацювання щодо підготовки документів на тендери. Незважаючи на зазначене, відповідачі в антимонопольній справі залучали до підготовки тендерних пропозицій одну й ту ж юридичну компанію, ТОВ «ЮК РАДНИК ПЛЮС».

Отже, відповідач дійшов обґрунтованого висновку про те, що спільне залучення відповідачами в антимонопольній справі однієї і тієї ж юридичної компанії для підготовки тендерних пропозицій не може вважатися випадковим збігом обставин, а свідчить, про узгоджену поведінку відповідачів в антимонопольній справі та обмін інформацією між ними, у тому числі й щодо участі в Торгах, і, як наслідок, про усунення конкуренції під час участі в Торгах.

З огляду на викладене, враховуючи сукупність встановлених Комітетом обставин, колегія суддів вважає безпідставними та необґрунтованими твердження позивача про неврахування судом першої інстанції положень ст.ст.6, 627, 628, 638 ЦК України. Так, дійсно, чинним законодавством встановлено свободу договору та можливість вибору суб`єктом господарювання інших суб`єктів для співпраці, або ж отримання інших, у тому числі, юридичних, послуг. Разом з цим, посилання заявника апеляційної скарги на вказані норми законодавства не спростовують висновків Комітету про те, що співпраця з однією і тією ж юридичною особою, яка, до того ж готувала тендерні пропозиції ПП «Подільська скарбниця», ТОВ «Енергоагроімпекс» та ФОП Іванішін М.Р. створила умови для обміну інформації між ними щодо участі у Торгах та для координації дій під час участі у Торгах.

Щодо синхронності дій відповідачів в антимонопольній справі у часі.

Відповідно до інформації, наданої ДП «Прозорро» (лист від 07.12.2017 № 206/3726/06) (вх. № 1683 від 19.12.2017), Відділення встановило, що ФОП Іванішін М.Р., ПП «Подільська скарбниця» і ТОВ «Енергоагроімпекс» свої пропозиції для участі в Торгах подавали з одного електронного майданчика ТОВ «Науково-виробниче підприємство «Інформаційні технології».

Відповідно до частини третьої статті 21 Закону України «Про публічні закупівлі» строк для подання тендерних пропозицій не може бути менший ніж 15 днів із дня оприлюднення оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу.

Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні позиції мають право підготовити та подавати всі зацікавлені особи протягом 15 днів.

Згідно з Реєстром отриманих тендерних пропозицій для участі у процедурі Торгів свої Тендерні пропозиції подали три суб`єкти господарювання: ФОП Іванішін М.Р., дата - 18.10.2017, час - 18:21 год; ТОВ «Енергоагроімпекс», дата - 19.10.2017, час - 08:40 год; ПП «Подільська скарбниця», дата - 19.10.2017, час - 10:30 год.

Тобто, ПП «Подільська скарбниця», ТОВ «Енергоагроімпекс» та ФОП Іванішін М.Р. подавали тендерні пропозиції до електронної системи закупівель в межах однієї доби.

Також, за даними системи електронних закупівель «Prozorro» та відповідно до інформації, наданої ДП «Прозорро» (лист від 07.12.2017 № 206/3726/06) (вх. № 1683 від 19.12.2017), Комітетом встановлено, що відповідачі в антимонопольній справі заходили в систему для участі в аукціоні Торгів в один час - завчасно, до початку аукціону.

Отже, відповідачі в антимонопольній справі заходили в систему для участі в аукціоні майже одночасно, з різницею в декілька хвилин, але завчасно - приблизно за 3 год до початку аукціону, що також підтверджує синхронність дій у часі.

Враховуючи вищевикладене, відповідач дійшов обґрунтованого висновку про те, що подання тендерних пропозицій до електронної системи закупівель в межах однієї доби, хоча учасникам процедури закупівлі для підготовки тендерних пропозицій надається строк не менше ніж 15 днів, як і те, що ФОП Іванішін М.Р., ПП «Подільська скарбниця» і ТОВ «Енергоагроімпекс» заходили в систему для участі в аукціоні майже одночасно, з різницею в декілька хвилин, але завчасно - приблизно за 3 год до початку аукціону, свідчить про синхронність дій у часі, яка зважаючи на її системність, не може вважатися випадковим збігом обставин, а вказує на погоджену поведінку учасників Торгів.

Спільна підготовка та особливості в завантажених відповідачами в антимонопольній справі кошторисних документаціях та електронних файлах.

За результатами аналізу властивостей файлів (документів), завантажених ПП «Подільська скарбниця», ТОВ «Енергоагроімпекс» та ФОП Іванішіним М.Р. під час 15 участі в Торгах до електронної системи закупівель «Prozorro», виявлено однакові значення параметрів: «назва файлу», «автор», «заголовок», «програма» та «виробник пдф» (наведено у додатку 1 до оскаржуваного рішення).

Властивості файлів є унікальними вхідними даними про електронний документ та відрізняються залежно від автора файлу обладнання, яке використовується для конвертації цих документів у формат «PDF», та інших параметрів.

Наведене свідчить про спільну підготовку документів, завантажених відповідачами в антимонопольній справі щодо надання тендерної пропозиції.

Крім того, згідно з відомостями, розміщеними в системі «Prozorro», кошторисна документація, подана ПП «Подільська скарбниця», ТОВ «Енергоагроімпекс» з метою участі в Торгах, розроблена ними у програмному комплексі АВК-5, при цьому в одних і тих же редакціях цієї програми (3.2.2).

Кошторисна документація ПП «Подільська скарбниця», ТОВ «Енергоагроімпекс» складена в поточних цінах станом на 27 вересня 2017 року, а торги були розпочаті лише 03 жовтня 2017 року за видом договірної ціни: тверда.

Такі однакові особливості не випливають з вимог Замовника та не встановлені державними чи іншими стандартами.

З інформації, отриманої Комітетом від Товариства з обмеженою відповідальністю «НВФ «АВК СОЗИДАТЕЛЬ» листом від 14.04.2021 № 72-02/1714 (вх. № 72-01/1307 від 11.05.2021), встановлено, що ПП «Подільська скарбниця» ніколи офіційно не отримувало ліцензії на послуги зі встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5.

Разом із тим ТОВ «Енергоагроімпекс» офіційно придбало послуги на встановлення ПК АВК-5 та послуги з питань визначення вартості будівельних робіт при застосуванні ПК АВК-5 19.12.2013 (редакція 2.12.5, дві інсталяції з підсистемою Підрядник) в офіційного дилера - ПП «Український експертний будівельний центр». Також користувач ТОВ «Енергоагроімпекс» одержувало всі нові редакції (оновлення) ПК АВК-5 за умов договору в рамках терміну обслуговування до 31.01.2021 (остання редакція, яку товариство отримувало офіційно, - 3.5.4).

До ПК АВК-5 немає легкого доступу. Користувач за Договором отримує диск у демонстраційному вигляді та індивідуально для кожного комп`ютера сформовані персональні паролі доступу до програми ПК АВК-5.

Враховуючи вищевикладене, відповідач дійшов обґрунтованого висновку, що подання ПП «Подільська скарбниця», ТОВ «Енергоагроімпекс» та ФОП Іванішіним М.Р. у складі тендерних пропозицій на Торгах електронних файлів з однаковими параметрами: «назва файлу», «заголовок», «програма» та «виробник пдф», і спільна підготовка ПП «Подільська скарбниця», ТОВ «Енергоагроімпекс» кошторисної документації свідчать, про створення файлів (документи тендерної пропозиції) з використанням одного того ж комп`ютерного обладнання.

Такі дії обумовлені спільною підготовкою ПП «Подільська скарбниця», ТОВ «Енергоагроімпекс» та ФОП Іванішіним М.Р. своїх тендерних пропозицій для участі в Торгах.

Переглядаючи спір в апеляційному провадженні, колегія суддів виходить з того, що координація (узгоджені дії) суб`єктів господарювання може здійснюватися в будь-якій узгодженій поведінці (дія, бездіяльність) суб`єктів ринку, зокрема при укладенні ними угод в якій-небудь формі; прийнятті об`єднанням рішень в якій-небудь формі; створенні суб`єкта господарювання, метою або наслідком якого є координація конкурентної поведінки між суб`єктами господарювання, які створили вказаний суб`єкт, або між ними і новоствореним суб`єктом господарювання.

Торги, відповідно до пункту 28 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», визначаються як здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Узгодженням дій учасників Торгів є відмова таких учасників від самостійної участі в тендері та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни тендерних пропозицій, що полягає в координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки тендерної документації (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосередньо проведення тендеру.

Таким чином, встановлені Комітетом в антимонопольній справі обставини у своїй сукупності свідчать, що учасники узгоджено здійснювали підготовку до участі в торгах.

Частиною 2 статті 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що суб`єкти господарювання зобов`язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що узгодженими діями є, зокрема, укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; частиною другою цієї статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Тобто, як антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів (не менше двох) можуть розглядатися дії та/або бездіяльність таких учасників, які прямо чи опосередковано свідчать про відмову таких учасників від самостійної участі в торгах та самостійного прийняття рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій, у тому числі шляхом координації поведінки таких суб`єктів як на стадії підготовки пропозицій (узгодження цін та інших умов, спільна підготовка документів), так і на стадії безпосереднього проведення торгів.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені АМК обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку позивача, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 07.08.2018 у справі № 924/978/17, від 11.09.2018 у справі № 916/505/17, від 20.11.2018 у справі № 910/22523/17.

При цьому, згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Таким чином, для визначення Комітетом порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця аукціону.

Відповідно до висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 30.09.2019 у справі № 910/13306/18 господарські суди у розгляді справ про оскарження рішення Антимонопольного комітету України мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України правових норм у розгляді антимонопольної справи, повноту з`ясування обставин, які мають значення для справи; доведення АМК обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; відповідність висновків, викладених у Рішенні АМК, обставинам справи. Водночас суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції та самостійно встановлювати, зокрема, обставини інкримінованого порушення, збирати докази, що відноситься до дискреційних повноважень органів Антимонопольного комітету України під час розгляду антимонопольної справи.

Верховний Суд неодноразово наголошував на тому, що Закон №2210-III не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 ГПК України.

Близький за змістом висновок викладений Верховним Судом у постановах від 07.11.2019 у справі №914/1696/18, від 13.08.2019 у справі №916/2670/18, від 05.08.2019 у справі №922/2513/18, в ухвалі Верховного Суду від 21.05.2020 у справі № 923/330/19.

Отже, враховуючи викладене та встановлені під час судового розгляду обставини справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про підтвердження викладених в оскаржуваному рішенні АМК обставин узгодження учасниками Торгів (ТОВ «Енергоагроімпекс» та ФОП Іванішіним М.Р., ПП «Подільська скарбниця») своєї поведінки на всіх стадіях підготовки тендерних пропозицій, що підтверджується, зокрема, таким: одночасне перебування одних і тих же фізичних осіб у трудових відносинах із відповідачами в антимонопольній справі, перехід працівників між відповідачами в антимонопольній справі; використання відповідачами в антимонопольній справі одних і тих же засобів зв`язку та уповноваження одних і тих же осіб на вчинення відповідних дій під час здійснення господарської діяльності та підготовки до участі в Торгах; наявність господарських відносин між відповідачами в антимонопольній справі; використання відповідачами в антимонопольній справі одних і тих же IP-адрес під час здійснення своєї господарської діяльності; залучення відповідачами в антимонопольній справі одного й того ж суб`єкта господарювання для підготовки документів для участі в Торгах; - синхронність дій ТОВ «Енергоагроімпекс», ФОП ІванішінМ.Р., ПП «Подільська скарбниця» у часі; спільна підготовка та особливості в завантажених кошторисній документації та електронних файлах.

Отже, ПП «Подільська скарбниця» під час підготовки документації для участі в Торгах діяло не самостійно, а узгоджувало свої дії з ТОВ «Енергоагроімпекс» та ФОП Іванішіним М.Р. та не змагалося з ТОВ «Енергоагроімпекс» та ФОП Іванішіним М.Р. , що є обов`язковою умовою участі в конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про публічні закупівлі».

Узгодивши свою поведінку та свої тендерні пропозиції з ТОВ «Енергоагроімпекс» та ФОП Іванішіним М.Р., ПП «Подільська скарбниця» тим самим усунуло конкуренцію та змагальність, а отже спотворило результат проведених Замовниками Торгів, порушивши право Замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинило антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

Таким чином, з огляду на зібрані Комітетом докази та встановлену сукупність обставин, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що Комітет належним чином встановив та довів обставини вчинення Приватним підприємством "Подільська скарбниця" порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів: «Реконструкція дитячого садочка «Золота рибка» по вул. Зарічна, 14 в с. Зарванці Вінницького району, Вінницької області» (ДК 021:2015: 45454000-4 - Реконструкція), поведених Якушинецькою сільською радою (ідентифікатор процедури закупівлі в системі «Prozorro» UA-2017-10-03-002331-b)

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Згідно зі ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємозв`язок доказів у їх сукупності.

Частиною 1 ст. 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи усі фактичні обставини справи, встановлені місцевим господарським судом та судом апеляційної інстанції, а також доводи апеляційної скарги, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що судове рішення господарського суду першої інстанції відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доказів і доводів сторін та їх відображення у судовому рішенні, суд спирається на висновки, яких дійшов Європейський суд з прав людини у рішенні від 18.07.2006 у справі «Проніна проти України», в якому Європейський суд з прав людини зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення.

За змістом п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень та висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішеннях у справах «Трофимчук проти України», «Серявін та інші проти України», очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Колегія суддів Північного апеляційного господарського суду, з огляду на викладене зазначає, що Приватному підприємству "Подільська скарбниця" як під час розгляду справи судом першої інстанції, так і за наслідками апеляційного провадження надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені у апеляційній скарзі, не спростовують вказаного висновку, у зв`язку з чим апеляційна скарга позивача задоволенню не підлягає.

Згідно зі ст. 129 ГПК України витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника - Приватне підприємство "Подільська скарбниця".

Керуючись ст.ст. 253-254, 269, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Подільська скарбниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2023 у справі №910/4381/23 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 03.08.2023 у справі №910/4381/23 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/4381/23 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та в строк, передбачені статтями 287 - 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 04.12.2023.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді О.В. Агрикова

Т.П. Козир