Рішення

від 21.11.2023 по справі 903/983/23

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

пр. Волі, 54а, м. Луцьк, 43010, тел./факс 72-41-10

E-mail: inbox@vl.arbitr.gov.ua Код ЄДРПОУ 03499885

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

21 листопада 2023 року Справа № 903/983/23

Господарський суд Волинської області у складі судді Слободян О.Г., за участю секретаря судового засідання Лівандовського Т.Г.,

прокурора Луцької окружної прокуратури: Коломий О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Керівника Ковельської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Заболоттівської селищної ради

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Вінтрейд-Д"

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення 74798грн. 48коп.

встановив: керівник Ковельської окружної прокуратури в інтересах держави в особі Заболоттівської селищної ради звернувся до суду з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Вінтрейд-Д", в якому просить:

- визнати недійсною додаткову угоду від 28.04.2022 № 2 до Договору від 21.01.2022 №27;

- визнати недійсною додаткову угоду від 23.08.2022 № 2 до Договору від 21.01.2022 №27;

- визнати недійсною додаткову угоду від 25.11.2022 № 5 до Договору від 21.01.2022 №27;

- стягнути з Товариство з обмеженою відповідальністю "Вінтрейд-Д" на користь Заболоттівської селищної ради кошти в сумі 74798,48 гривень.

Також, просить стягнути з відповідача на користь Волинської обласної прокуратури 10736грн. витрат по сплаті судового збору.

Обгрунтовуючи позовні вимоги, прокурор зазначає, що 21.01.2022 між Заболоттівською селищною радою та ТОВ "Вінтрейд-Д" укладено договір № 27 про закупівлю товару на суму 1082250 гривень.

За час виконання вказаного договору (з 21.01.2022 по 31.12.2022), на підставі додаткових угод, три рази вносились зміни в частині підвищення ціни за одиницю товару, внаслідок чого ціну товару в загальному збільшено на 32,5 %.

Додаткові угоди від 28.04.2022 №2, від 23.08.2022 №2 та від 25.11.2022 №5 до Договору № 27 укладені з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

При укладанні оспорюваних додаткових угод від 28.04.2022 № 2, від 23.08.2022 № 2 та від 25.11.2022 № 5, реально обсяг поставленого товару зменшився на 32 тонни.

Позивач (як сторона договору від 21.01.2022 №27) розпоряджався бюджетними коштами і таке використання фінансових ресурсів, зважаючи на усі перелічені обставини, виявилося неефективним, здійсненим із порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі", з огляду на шо додаткові угоди до правочину, якими збільшувалася ціна за одиницю товару, підлягають визнанню недійсними.

Відповідно до ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 1 ст. 215 ЦК України додаткові угоди №№ 2, 2, 5 до Договору про постачання твердого палива від 21.01.2022 № 27 є недійсними, оскільки укладені в порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому є всі підстави вважати, що кошти, які сплачені Заболоттівською селищною радою за товар, який так і не був поставлений продавцем, підлягають до стягнення з відповідача.

Оскільки вищевказані додаткові угоди є недійсними, то розрахунок за поставлене тверде паливо повинен здійснюватися за ціною, вказаною в Договорі від 21.01.2022 № 27, а саме 2250 гривень за тонну.

Таким чином, через неналежне виконання своїх зобов`язань щодо постачання твердого палива Заболоттівській селищній раді, у ТОВ "Вінтрейд-Д" виникає обов`язок з повернення 74798,48 гривень, сплачених за товар, який був поставлений за завищеною ціною, а тому отримані кошти підлягають поверненню.

Ухвалою суду від 20.09.2023р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження.

13.10.2023р. представник відповідача надіслав на адресу суду відзив на позовну заяву (вх.№01-75/6135/23), в якому заперечив проти позову та просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Представник зазначив, що порушень законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії, відповідними контролюючими органами не виявлено та не встановлено. Зміна істотних умов договору про закупівлю, зокрема збільшення ціни за одиницю товару, є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником): ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) догрвору не повинна збільшуватися. Сторонами договору дотримані вимоги законодавства щодо збільшення ціни товару. Прокуратурою не надано суду належних та допустимих доказів, які б вказували на допущені порушення при внесенні змін до договору закупівлі із додатками.Додаткові угоди до Договору передбачають збільшення ціни в межах 10%, на підтвердження ціни відповідачем було надано висновки Волинською ТПП. Фактично ціна змінилась на 9,43%, через те, що згідно договору та додаткових угод було поставлено різну кількість товару по різним цінам, а саме: 159,42т по 2250 грн за тонну: 54,384т по 2469 грн за тонну; 63,2 т по 2712 грн за тонну та 43т по 2982 грн за тонну. Відповідач жодним чином не міг передбачити або вплинути на зростання собівартості товару, тому вимушено звертався до замовника з пропозицією та аргументацією про зміну ціни за одиницю товару. Отже, укладаючи (підписуючи) Додаткові угоди до Договору замовник діяв у порядок та у спосіб, встановлений чинним законодавством України, в тому числі Законом України «Про публічні закупівлі».

27.10.2023р. Ковельська окружна прокуратура надіслала на адресу суду відповідь на відзив (вх.№01-75/6481/23), в якій заперечила щодо доводів відповідача зазначених у відзиві та просила суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. При цьому, прокуратура зазначила, що Закон України "Про публічні закупівлі" не передбачає проведення Державною аудиторською службою України моніторингу процедури закупівлі на стадії» коли замовником уже оприлюднено звіт про виконання укладеного ним правочину. Коливання цін на ринку є природною обставиною ринкових відносин, яка повинна братися до уваги при укладенні договорів з урахуванням підприємницького ризику. Саме лише коливання цін не є безумовною підставою внесення змін до договору. У даному випадку, через укладення оспорюваних додаткових угод ціна за одиницю товару зросла на 32,5 відсотки, що, зважаючи на висновки Верховного Суду, суперечить вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Ухвалою суду від 14.11.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 21.11.2023.

У судовому засіданні 21.11.2023 прокурор підтримав позовні вимоги, просив позов задовольнити.

Представники позивача та відповідача у судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили.

Частинами 1 та 3 ст.202 ГПК України встановлено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Оскільки, явка представників сторін у судове засідання обов`язковою не визнавалась, суд дійшов висновку про можливість розгляду справи по суті за відсутності представника позивача та відповідача.

Дослідивши наявні у справі письмові докази, заслухавши пояснення прокурора, господарський суд встановив наступне.

Згідно оприлюдненої інформації на вебпорталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro", Заболоттівською селищною радою проведено відкриті торги щодо закупівлі "твердого палива" ДК 021:2015:09110000-3 - 481 тони з очікуваною вартістю 1 106 000,00 гривень, ідентифікатор закупівлі ПА-2021-12-13-016968-С.

Згідно реєстру пропозицій учасниками запропоновані наступні ціни: ТОВ "ЕНІК ЕНЕРДЖЇ ГРУП" - 1 106 000,00 грн; ТОВ "Вінтрейд-Д" - 1 082 250 грн.

За результатами відкритих торгів переможцем визначено ТОВ "Вінтрейд-Д" з пропозицією 1 082 250 гривень, яка є найбільш економічно вигідною.

У подальшому, 21.01.2022 між Заболоттівською селищною радою (Замовник) та ТОВ "Вінтрейд-Д" (Постачальник) укладено договір № 27 про закупівлю товару.

Відповідно до п. 1.1. Договору Постачальник зобов`язується поставити Замовнику, а Замовник зобов`язується своєчасно прийняти та оплатити товар - Торфобрикет код ДК 021:2015-09110000-3 в кількості та за цінами, які зазначені в Технічній специфікації - Додаток № 1 до Договору, який є невід`ємною частиною цього договору.

Датою поставки Замовнику товару є дата підписання сторонами відповідної видаткової накладної (п.2.2 Договору).

Згідно п. 4.1 Договору ціна договору становить 1082250 гривень, в тому числі ПДВ в сумі 180375 гривень.

Відповідно до Технічної специфікації, яка є додатком № 1 до Договору, ТОВ "Вінтрейд-Д" зобов`язане поставити 481 тону торфобрикету, тобто ціна за тонну твердого палива становить 2250 гривень.

Пунктом 4.3 Договору визначено, що істотні умови цього Договору не можуть змінюватися після його підписання і до виконання зобов`язань Сторонами у повному обсязі, крім випадків зміни ціни товару з попереднім письмовим повідомленням іншої Сторони за 14 календарних днів та наданням відповідних підтверджуючих документів:

Сторони можуть збільшити ціну за одиницю товару не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі наданням відповідних підтверджуючих документів.

Допускається узгоджена зміна ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості Товару).

Можливе покращення якості Товару за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Розрахунки Замовником проводяться шляхом безготівкового перерахування кошщтів на розрахунковий рахунок Постачальника не пізніше 20-го числа наступного місяця з дня поставки Товару (п.5.1).

Згідно п.9.1 Договору він набирає чинності з дати підписання і діє до 31.01.2022, але у будь-якому випадку до виконання Сторогнами своїх зхобов`язань.

Таким чином, на момент підписання Договору про закупівлю, сторонами погоджені всі істотні умови Договору, а саме предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за договором відповідно до вимог Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".

У відповідності до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на момент укладення договору) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.

Виконання зобов`язань щодо ціни та кількості товару ТОВ "Вінтрейд-Д" підтвердило при укладанні Договору від 21.01.2022 № 27.

Однак, прокурор зазначає, що за час виконання вказаного договору (з 21.01.2022 по 31.12.2022), на підставі додаткових угод три рази вносились зміни в частині підвищення ціни за одиницю товару (внаслідок чого ціну товару в загальному збільшено на 32,5 %), зокрема:

додатковою угодою від 28.04.2022 № 2 ціну твердого палива з травня 2022 збільшено з 2250 гривень/тонна до 2469 гривень/тонна (на 9,7 %);

додатковою угодою від 23.08.2022 № 2 ціну твердого палива з вересня 2022 року збільшено з 2469 гривень/тонна до 2712 гривень/тонна (на 9,8 % у порівнянні з ціною, визначеною згідно додаткової угоди від 28.04.2022 № 2, та на 20,5 % у порівнянні з ціною відповідно до договору);

додатковою угодою від 25.11.2022 № 5 ціну твердого палива з грудня 2022 року збільшено з 2712 гривень/тонна до 2982 гривень/тонна (на 9,96 % у порівнянні з ціною, визначеною згідно додаткової угоди від 23.08.2022 № 2, та на 32,5 % у порівнянні з ціною відповідно до договору).

Згідно додаткової угоди від 13.12.2022 № 6 сторони домовились зменшити обсяги закупівлі по вказаному договору та домовились, що ціна Договору становить 815250 гривень, у тому числі ПДВ 135875 гривень.

За інформацією Заболоттівської селищної ради ТОВ "Вінтрейд-Д" виступало ініціатором укладення додаткових угод про збільшення ціни за одиницю товару, шляхом надіслання листів-пропозицій відповідача, зі змісту яких вбачається, що у зв`язку з коливанням ціни товару на ринку товариство просить збільшити ціну товару в межах 10 %.

До вказаних листів долучено висновок за результатами цінового моніторингу Волинської торгово-промислової палати від 13.04.2022 № В-324 (додаткова угода від 28.04.2022 № 2), висновок за результатами цінового моніторингу Волинської торгово-промислової палати від 05.08.2022 № В-487 (додаткова угода від 23.08.2022 № 2), висновок за результатами цінового моніторингу Волинської торгово-промислової палати від 24.11.2022 № В-703 (додаткова угода від 25.11.2022 № 5)

Прокурор вважає, що вказані документи не можуть слугувати належними доказами коливання ціни на ринку, зважаючи на наступне.

Верховний Суд у його постанові від 16.02.2023 по справі № 903/366/22 зазначає, що виключно коливання цін на ринку не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

Верховний Суд також вказує, що при зверненні до замовника з пропозиціями підвищити ціну постачальник має обгрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання ним договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції.

У іншій постанові від 16.02.2023 по справі № 903/383/23 Верховний Суд зазначає, що документи з приводу коливання ціни повинні підтверджувати, чому відповідне підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, зокрема, запропонованій замовнику на тендері (подібна за змістом позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18, від 12.09.2019 у справі №915/1868/18).

Задля обґрунтування збільшення ціни товару та укладення додаткової угоди від 28.04.2022 № 2 відповідач посилається на збільшення ціни товару на ринку, та, зокрема, порівнює ціни на торфобрикет за квітень та січень 2022 року.

Як вбачається із оголошення про проведення відкритих торгів та протоколу розкриття тендерних пропозицій, електронний аукціон позивачем проведено в грудні 2021 року. Із тендерної пропозиції учасника та умов договору № 27 слідує, що ціна торфобрикету становить 2250 грн за 1 тонну.

Така ціна згідно норм ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" (умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі) повинна відповідати остаточній ціновій пропозиції відповідача, поданій ним за результатами проведеного аукціону.

Оскільки, відповідач є постачальником торфобрикету, прокурор вважає, що останньому було відомо про ціни на ринку, в тому числі зафіксовані упродовж грудня 2021 року, тобто напередодні проведення аукціону.

Також, прокурор звертає увагу, що між відповідачем та Відділом освіти, молоді та спорту Шацької селищної ради укладено договір про закупівлю торфобрикету від 26.11.2021 №364. Задля укладення додаткової угоди від 08.12.2021 про збільшення ціни відповідачем подано висновок Волинської торгово-промислової палати за результатами цінового моніторингу від 06.12.2021 № В-1611, в якому вказано, що середньоринкова ціна на торфобрикет на грудень 2021 року становить 4850 гривень.

Відповідач запропонував позивачу - Заболоттівській селищній раді вартість товару, яка є нижчою за ринкову вдвічі (2250 грн), а у подальшому, не відмовившись від підписання договору, уклав правочин із позивачем, взявши на себе відповідні зобов`язання щодо поставки торфобрикету.

За висновками Верховного Суду, зокрема викладеними у постанові від 16.02.2023 по справі № 903/366/22, свідоме заниження цінової пропозиції у тендері, з метою перемоги, слід розцінювати як нечесну і недобросовісну ділову практику з боку продавця товару.

Окрім цього, Верховним Судом у постанові від 02.12.2020 у справі № 913/368/19 зазначено, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін, зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження, викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо. Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного суду від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18 та від 17.08.2020 у справі № 924/1240/18.

Під коливанням ціни необхідно розуміти зміну за певний період часу ціни товару на ринку чи то в сторону зменшення, чи в сторону збільшення. І таке коливання має відбуватись саме в період після укладання договору і до внесення відповідних змін до нього.

Тобто, збільшення ціни такого товару на ринку повинно відбутись після укладання договору, мусить бути достатнє обґрунтування про наявність коливання (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару на ринку) за період з дати укладення Договору до дати укладання додаткових угод до Договору, а в разі наступних змін - між черговими додатковими угодами.

Саме така позиція відображена в постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі №915/1868/18, від 23.01.2020 у справі № 907/788/18, від 13.10.2020 у справі № 912/1580/18, від 02.12.2020 у справі № 913/368/19.

Проте, листи відповідача та додані висновки за результатами цінового моніторингу Волинської торгово-промислової палати від 13.04.2022 № В-324, від 05.08.2022 № В-487, від 24.11.2022 № В-703 не містять аналізу вартості ціни твердого палива на дату укладення Договору від 21.01.2022 № 27 та додаткових угод, відомостей щодо динаміки ціни на тверде паливо (торфобрикет), чи будь-які інші дані, які б підтверджували коливання ціни твердого палива на ринку, у зв`язку з чим не містять належного обґрунтування для зміни істотних умов Договору на підставі п. 2. ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

Окрім цього, зазначені висновки дійсні лише на вказану дату (13.04.2022, 05.08.2022, 24.11.2022), тобто не можуть узагальнювати ціну за календарний місяць вцілому (квітень, серпень, листопад 2022 року) та видані в інформаційно-консультативних цілях. Також у висновках зазначено, що ціна може бути змінена при письмовому укладанні угод, договорів, якщо зазначатимуться особливі умови до якості, кількості, умов розрахунків, доставки, пакування, тощо.

Тобто, ТОВ "Вінтрейд-Д" при укладенні кожної з зазначених угод мав на меті змінити ціну за одиницю товару не відповідно до її зміни на ринку, а просто збільшити її до 10 %, незалежно від реального відсотка коливання.

Разом з тим, саме постачальник має обгрунтувати, чому таке підвищення цін на ринку зумовлює неможливість виконання договору по ціні, запропонованій замовнику на тендері, навести причини, через які виконання укладеного договору стало для постачальника вочевидь невигідним. Крім того, постачальник також має довести, що підвищення ціни є непрогнозованим (його неможливо було передбачити і закласти в ціну товару на момент подання постачальником тендерної пропозиції) (п. 134 постанови Верхового Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у справі №927/491/19).

Виключно коливання цін на ринку твердого палива не може бути беззаперечною підставою для автоматичного перегляду (збільшення) погодженої сторонами ціни за одиницю товару.

Таким чином, прокурор доводить, що додаткові угоди від 28.04.2022 № 2, 23.08.2022 № 2 та від 25.11.2022 № 5 до Договору № 27 укладені з порушенням вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі".

У зв`язку з наведеними обставинами, при укладанні оспорюваних додаткових угод від 28.04.2022 № 2, від 23.08.2022 № 2 та від 25.11.2022 № 5, реально обсяг поставленого товару зменшився на 32 тонни.

Окрім цього, пунктом 4.3 Договору № 27 встановлено, що істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання і до виконання зобов`язань Сторонами у повному обсязі, крім випадків зміни ціни товару з попереднім письмовим повідомленням іншої Сторони за 14 календарних днів та наданням відповідних підтверджуючих документів.

Однак, при ініціюванні питання щодо укладення додаткової угоди від 25.11.2022 № 5 відповідачем не дотримано строку попереднього повідомлення про зміну ціни товару, оскільки скеровано лист до селищної ради 24.11.2022 з висновком за результатами цінового моніторингу, датованого 24.11.2022.

Вищенаведене свідчить про ініціювання ТОВ "Вінтрейд-Д" укладення додаткової угоди № 5 здійснено за 1 день, чим не дотримано п. 4.3. Договору.

Отже, у даному випадку позивач, як сторона Договору №27 від 21.01.2022, розпоряджався бюджетними коштами і таке використання фінансових ресурсів, зважаючи на усі перелічені обставини, виявилося неефективним (як неодноразово зазначав Верховний Суд, будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, як і у зміні відповідних умов договору), здійсненим із порушенням норм Закону України "Про публічні закупівлі", з огляду на що додаткові угоди до правочину, якими збільшувалася ціна за одиницю товару, підлягають визнанню недійсними.

Відповідно до ст.11 Цивільного кодексу України(далі - ЦК України), цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Зокрема, підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є договори та інші правочини.

Згідно ч.1ст.174 Господарського кодексу України господарський договір є підставою виникнення господарських зобов`язань.

У відповідності до ст. 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, які погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови відповідно до законодавства. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладанні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно із ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.

Згідно ст. 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

До договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом (ч. ч. 4, 5 ст. 656 Цивільного кодексу України).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон).

Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища, запобігання проявам корупції, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно ст. 5 Закону закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Статтями 1, 8 Конституції України також визначено, що зміст правочину не повинен суперечити положенням також інших актів цивільного законодавства, нормативно-правових актів,' прийнятих відповідно до Конституції України.

відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 6 Цивільного кодексу України сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов`язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.

Згідно вимог ч. 4 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Сторони у випадку коливання, а саме збільшення ціни товару на ринку, наділені правом вносити зміни до істотних умов правочину (п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі"). При цьому кожна така зміна до договору мас містити окреме документальне підтвердження. Документи, що підтверджують коливання ціни товару на ринку, повинні бути наявні саме на момент внесення таких змін.

Тобто, не будь-яка довідка уповноваженого органу про ціну товару на ринку є належним підтвердженням та підставою для зміни ціни в договорі після його підписання, а лише та, яка містить інформацію про коливання ціни такого товару на ринку.

Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.04.2019 у справі № 915/346/18, від 12.02.2020 у справі № 913/166/19, а також у постановах від 21.03.2019 у справі № 912/898/18, від 25.06.2019 у справі № 913/308/18 та від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18.

У постановах від 15.06.2022 у справі № 924/674/21 та від 07.09.2022 по справі № 927/1058/21 Верховний Суд зазначив, що метою регулювання передбаченого частиною п`ятою статті 41 Закону "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника (правові висновки щодо недійсності додаткових угод, укладених всупереч п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", Верховним Судом, зокрема але невиключно, викладено у вказаних вище постановах Суду).

Також, Верховний Суд у постанові від 07.09.2022 у вказаній справі (п. 5.60 постанови Суду) вказав, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10 відсотків. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10 відсотків застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).

Можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18).

Отже, при укладенні селищною радою та ТОВ "Вінтрейд-Д" спірних додаткових угод № № 2, 2, 5 не дотримано вимоги п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", безпідставно змінено істотні умови Договору, кожного разу при укладенні всіх додаткових угод сторонами Договору належним чином не обґрунтовано та документально не підтверджено коливання ціни на товар на ринку (в бік збільшення) після укладення Договору та попередньої угоди.

Відповідно до ч. 5 ст. 13 ЦК України не допускаються використання цивільних прав з метою неправомірного обмеження конкуренції, зловживання монопольним становищем на ринку, а також недобросовісна конкуренція.

У відповідності до п. 2 постанови пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" необхідно враховувати, що згідно із ст. ст. 4, 10 та 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим законам України, які приймаються відповідно до Конституції України.

У свою чергу, ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" є імперативною нормою, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у встановлених випадках, а саме у разі коливання цін на ринку товару чи то у бік збільшення, чи у бік зменшення, що надає сторонам право змінювати умови договору щодо ціни товару, при цьому не збільшуючи загальну суму договору (у разі збільшення ціни за одиницю товару).

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Невиконання встановлених законодавством норм при організації та проведенні тендерних процедур порушує інтереси держави в частині гарантування організації діяльності органів державної влади відповідно до вимог Конституції та законів України, забезпечення безумовного виконання нормативно-правових актів держави.

За змістом п. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України одним із способів захисту цивільних прав та інтересів може бути визнання правочину недійсним.

Відповідно до п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" від 06.11.2009 № 9 зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим законам України, які приймаються відповідно до Конституції України, та ЦК, міжнародним договорам, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актам Президента України, постановам Кабінету Міністрів України, актам інших органів державної влади України, органів, влади Автономної Республіки Крим у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом, а також моральним засадам суспільства.

Відповідно до п. 2.5.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" від 29.05.2013 № 11 визнання правочину (господарського договору) недійсним господарським судом є наслідком його вчинення з порушенням закону, а не заходом відповідальності сторін. Тому для такого визнання, як правило, не має значення, чи усвідомлювали (або повинні були усвідомлювати) сторони протиправність своєї поведінки під час вчинення правочину.

Пунктом 2.9 вищезазначеної постанови передбачено, що на підставі статті 215 ЦК України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

Згідно приписів ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч. ч. 1-3, 5, 6 ст. 203 цього Кодексу.

Статтею 203 ЦК України зазначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Таким чином, сторони правочину укладанням оспорюваних додаткових угод, необгрунтовано, без відповідної правової підстави збільшили ціну, що, фактично, призвело до незабезпечення потреб держави в особі селищної ради в обсязі, визначеному Договором та заявленому у тендерній документації.

Відповідач - ТОВ "Вінтрейд-Д" без належного та допустимого обґрунтування ініціював перед позивачем укладання додаткових угод до Договору.

Додаткові угоди № 2 від 28.04.2022, №2 від 23.08.2022, №5 від 25.11.2022 до Договору № 27 на постачання твердого палива від 21.01.2022 завідомо суперечать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

У свою чергу, укладення сторонами Договору (позивачем і відповідачем) додаткових угод з необгрунтованим збільшенням ціни за товар та зменшенням його кількості, жодним чином не відповідає принципу максимальної економії та ефективності (ст. 5 Закону України "Про публічні закупівлі").

З огляду на зазначене, додаткові угоди № 2 від 28.04.2022, №2 від 23.08.2022, №5 від 25.11.2022 до Договору № 27 на постачання твердого палива від 21.01.2022 (щодо збільшення ціни за одиницю товару) не відповідають вимогам п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а тому підлягають визнанню недійсними.

Таким чином, позов прокурора в частині визнання недійсними додаткових угод № 2 від 28.04.2022, № 2 від 23.08.2022 та № 5 від 25.11.2022 до Договору №27 від 21.01.2022 підлягає до задоволення.

Крім того, за приписами ч. 1 ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.

Визнання недійсною будь-якої додаткової угоди тягне за собою визнання недійсними всіх послідуючих додаткових угод, оскільки кожна наступна додаткова угода має фіксовану ціну за одиницю товару, а тому є похідною від попередніх додаткових угод та автоматично незаконною, оскільки без попередньої додаткової угоди ціна за послідуючими угодами фактично перевищуватиме ціну за одиницю товару більше, ніж на 10%, визначених в ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", у порівнянні із основним договором.

Враховуючи те, що відповідно до ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", ч. 1 ст. 215 ЦК України спірні додаткові угоди до Договору № 27 від 21.01.2022 є недійсними, оскільки укладені в порушення вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі", є всі підстави вважати, що кошти, які сплачені Заболоттівською селищною радою за товар, який так і не був поставлений продавцем, підлягають до стягнення з відповідача. Таким чином, розрахунок за поставлене тверде паливо повинен здійснюватися за ціною, вказаною в Договорі № 27 від 21.01.2022, а саме 2250 гривень за тонну.

Згідно накладних на поставку товару та платіжних доручень про оплату товару згідно Договору № 27 від 21.01.2022, що містяться в матеріалах справи, Заболоттівською селищною радою було отримано 319,0167 тонн твердого палива (торфобрикету) та сплачено 792586,06 грн. За первісною ціною по 2250 гривень за тонну така кількість твердого палива мала б коштувати 717787,58 грн, тобто різниця від первісної ціни договору становить 74798,48 грн.

Отже, за результатами виконання вказаного правочину Заболоттівською селищною радою було сплачено 74798,48 грн за товар, який так і не був поставлений постачальником.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Частиною 1 статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до ч. 4 ст. 179 ГК України при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству.

У ч. 2 ст. 712 ЦК України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Відповідно до ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

У ст. 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Відповідно до ч. 1 ст. 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.

Таким чином, обов`язок з повернення грошової суми, сплаченої за кількість товару, який не був поставлений покупцеві, врегульований нормами Глави 54 ЦК України "Купівля-продаж".

Вказаний висновок викладено у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 справа № 927/491/19.

Згідно ч.1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Статтею 610 ЦК України встановлено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Таким чином, через неналежне виконання своїх зобов`язань щодо постачання твердого палива Заболоттівській селищній раді у ТОВ "Вінтрейд-Д" виник обов`язок з повернення 74798,48 грн, сплачених за товар, який був поставлений позивачу за завищеною ціною, а тому отримані кошти підлягають поверненню відповідачем.

На день розгляду спору доказів повернення ТОВ "Вінтрейд-Д" коштів позивачу у розмірі 74798,48 грн суду не надано, таким чином позов прокурора в частині стягнення 74798,48 грн також підлягає до задоволення.

Доводи та заперечення відповідача не заслуговують на увагу. Відповідач ініціював збільшення ціни товару без мотивації та обґрунтування такого збільшення. У відзиві на позов відповідач не спростував доводів прокурора та не довів, що коливання ціни на торфобрикет зробило для нього виконання договору про закупівлю товару без укладення додаткових угод, вочевидь невигідним чи збитковим. Позивач, як сторона договору, розпоряджався бюджетними коштами і таке використання фінансових ресурсів, зважаючи на усі перелічені обставини, виявилося неефективним, здійсненим із порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

З огляду на зазначене, суд дійшов висновку про задоволення позову Ковельської окружної прокуратури повністю.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

У відповідності до ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Зі змісту ст. 77 ГПК України вбачається, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи положення ст.129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору слід покласти на відповідача.

Керуючись ст.ст. 129, 202, 233, 236-240 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

в и р і ш и в :

1. Позов задовольнити повністю.

2. Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 28.04.2022 до Договору про закупівлю товару №27 від 21.01.2022, укладені між Заболоттівською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Вінтрейд-Д".

3. Визнати недійсною додаткову угоду № 2 від 23.08.2022 до Договору про закупівлю товару №27 від 21.01.2022, укладені між Заболоттівською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Вінтрейд-Д".

4. Визнати недійсною додаткову угоду № 5 від 25.11.2022 до Договору про закупівлю товару №27 від 21.01.2022, укладені між Заболоттівською селищною радою та Товариством з обмеженою відповідальністю "Вінтрейд-Д".

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Вінтрейд-Д" (45000, Волинська обл, м.Ковель, вул.Мечнікова, буд.10, кв.30, код ЄДРПОУ 44022180) на користь Заболоттівської селищної ради (44142, Волинська обл, Ковельський район, смт.Заболоття, вул.Незалежності, буд.6, код ЄДРПОУ 04334672) кошти в сумі 74798грн 48коп.

6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Вінтрейд-Д" (45000, Волинська обл, м.Ковель, вул.Мечнікова, буд.10, кв.30, код ЄДРПОУ 44022180) на користь Волинської обласної прокуратури (43000, Волинська обл., м.Луцьк, вул. Винниченка, буд. 15, код ЄДРПОУ 02909915) 10736грн витрат по сплаті судового збору.

Відповідно до ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Північно-західного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного рішення.

Повне рішення складено 04.12.2023.

СуддяСлободян О. Г.