Постанова

від 28.11.2023 по справі 641/6379/18

КАСАЦІЙНИЙ КРИМІНАЛЬНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2023 року

м. Київ

справа № 641/6379/18

провадження № 51-5121км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

(в інтересах засудженого ОСОБА_6 ), захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

(в інтересах засудженого ОСОБА_11 ),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 , касаційну скаргу з доповненнями захисника в інтересах засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , касаційні скарги захисників в інтересах засудженого ОСОБА_6 - адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , захисників в інтересах засудженого ОСОБА_11 - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на вирок Вищого антикорупційного суду від 06 серпня 2021 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 27 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 і ОСОБА_11 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 52016000000000367, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Селидове Донецької області, без місця реєстрації на території України, жителя АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 Кримінального кодексу України (далі - КК України), та

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Харкова, зареєстрованого в

АДРЕСА_2 , жителя

АДРЕСА_3 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Вищого антикорупційного суду від 06 серпня 2021 року засуджено:

- ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади, зазначені в п. 1, підпунктах «а», «в» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, на строк 3 роки та штрафу в розмірі 17 000 грн;

- ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 364 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади, зазначені в п. 1, підпунктах «а», «в» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, на строк 2 роки та штрафу в розмірі 17 000 грн.

Вирішено питання щодо забезпечення кримінального провадження, речових доказів, процесуальних витрат.

Ухвалено закрити провадження в частині цивільного позову Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі - САП) в інтересах Акціонерної компанії «Харківобленерго» (далі - АК «Харківобленерго», обленерго) до ОСОБА_11 , ОСОБА_6 .

Цивільний позов Комунального підприємства «Харківводоканал» (далі - КП «Харківводоканал», водоканал) до ОСОБА_11 та ОСОБА_6 про відшкодування шкоди залишено без розгляду.

За вироком суду: ОСОБА_11 визнаний винуватим у тому, що він вчинив зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів, із метою одержання неправомірної вигоди для Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Трансфербутик» (далі - ТОВ «ФК «Трансфербутик») використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, шляхом укладання від імені АК «Харківобленерго» договору про переведення боргу від 31 липня 2015 року № 169/7-УТ/15, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи - АК «Харківобленерго», якій кошти в сумі 19 625 004,84 грн не надійшли;

ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він вчинив зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «ФК «Трансфербутик» використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, шляхом укладання від імені КП «Харківводоканал» договору про переведення боргу від 31 липня 2015 року № 169/7-УТ/15 та угоди про порядок проведення розрахунків від 31 липня 2015 року № 170/7-ПД/15, що спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом інтересам юридичної особи АК «Харківобленерго», якій кошти в сумі 19 625 004,84 грн не надійшли, за обставин, викладених у вироку.

Унаслідок зазначених спільних умисних дій ОСОБА_11 і ОСОБА_6 АК «Харківобленерго» завдано збитків у розмірі 19 625 004,84 грн, що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Зазначені дії ОСОБА_11 суд кваліфікував за ч. 2 ст. 364 КК (у редакції станом на 04 червня 2014 року, зі змінами, внесеними Законом України від 13 травня 2014 року № 1261-VII) .

Зазначені дії ОСОБА_6 суд кваліфікував за ч. 2 ст. 364 КК (у редакції станом на 04 червня 2014 року, зі змінами, внесеними Законом України від 13 травня 2014 року № 1261-VII).

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду ухвалою від 27 лютого 2023 року вирок суду щодо ОСОБА_11 і ОСОБА_6 залишила без змін.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить судові рішення щодо нього змінити - призначити основне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки у випадку, якщо суд касаційної інстанції визнає доводи його захисників безпідставними. Не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо мотивів та обґрунтування призначеного йому основного покарання. Вважає його недостатньо мотивованим та таким, що не відповідає його особі через суворість. Зазначає про наявність у справі обставин, що пом`якшують покарання, які не були встановлені судами попередніх інстанцій (надання добровільної допомоги слідству, активне сприяння розкриттю злочину). Стверджує, що рішення укласти договори він одноособово не приймав, лист з офертою щодо укладення договору, який містив істотні умови договору, після одержання від генерального директора було скеровано до відповідальних керівників структурних підрозділів на відповідні фахові опрацювання, у тому числі для надання юридичних висновків, резолюцію про укладення цього договору та визнання ОСОБА_6 відповідальним за його укладення було поставлено керівником КП «Харківводоканал», проєкти договору були погоджені з відділами підприємства. Засуджений стверджує, що під час розгляду справи він неодноразово давав пояснення, що уклав договори, керуючись інтересами КП «Харківводоканал», оскільки переведення боргу дало можливість розблокувати припинення постачання електроенергії на об`єкти цього підприємства, ініціатива про переведення боргу третій особі виходила саме від АК «Харківобленерго» і умовами поновлення постачання електроенергії на об`єкти КП «Харківводоканал» було б якраз укладання договору з третьою особою. Зазначає, що єдиним можливим варіантом своєї поведінки за тих обставин він вважав прийняття пропозиції АК «Харківобленерго». Вважає, що під час призначення йому покарання суд не врахував цих обставин. Також просить узяти до уваги погіршення стану його здоров`я, що підтверджується випискою з медичної карти стаціонарного хворого № 2823, і те, що на його утриманні перебувають хворі батьки похилого віку: мати - ОСОБА_14 , 1946 р.н., батько - ОСОБА_15 , 1943 р.н., і діти: ОСОБА_16 , 2006 р.н., та ОСОБА_17 , 2000 р.н.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Зазначає про невідповідність висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження. Вважає, що показання свідків та документи жодним чином не підтверджують вчинення ОСОБА_6 злочину, за який його засуджено.

Не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про визнання недопустимим доказом лише акта № 015-11/2 позапланової документальної виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності АК «Харківобленерго» від 20 лютого 2017 року. Зазначає про недопустимість як доказу висновку експерта ОСОБА_18 від 24 жовтня 2017 року № 1041/10501, складеного за результатами судово-економічної експертизи. Зазначене мотивовано посиланням на доктрину «плодів отруєного дерева», оскільки, на думку захисника, наведений висновок експерта похідний від вищезгаданого акта ревізії № 015-11/2, котрий є недопустимим доказом через проведення відповідного заходу державного контролю на підставі ухвали слідчої судді, постановленої за відсутності на то повноважень. Вважає, що суди попередніх інстанцій не взяли до уваги доводів сторони захисту про визнання зазначених доказів недопустимими, чим порушили вимоги ст. 89 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) та ст. 63 Конституції України.

Зазначає, що суди не зважили на мотиви сторони захисту, що внаслідок вчиненого діяння фактично ніякого збитку КП «Харківводоканал» завдано не було, оскільки внаслідок підписання угоди лише змінився боржник у АК «Харківобленерго» - ТОВ «ФК «Трансфербутик» (якого АК «Харківобленерго» самостійно обрала та рекомендувала КП «Харківводоканал» як єдиний можливий спосіб поновлення електроенергії на об`єктах КП «Харківводоканал»), який надалі не виконав своїх зобов`язань за договором. Стверджує, що ОСОБА_19 не міг вивести кошти з КП «Харківводоканал», оскільки платіжні доручення були підписані саме керівником цього підприємства, який видав доручення на підписання договору ОСОБА_20 . Зазначає, що розмір інкримінованої шкоди та особа потерпілого не відповідають обставинам, установленим у ході судового розгляду. Стверджує, що суд не надав оцінки доводам сторони захисту про те, що, укладаючи договір, ОСОБА_19 намагався уникнути відключень електроенергії відповідно до постанови Кабінету Міністрів України № 375, якою регламентовано перевід боргу і відступлення права вимоги, однак не шляхом фактичного перерахування грошових коштів. Вважає, що поза увагою суду залишилася інформація, що в матеріалах справи є висновки інших експертиз, проведені під час ревізії АК «Харківобленерго», відповідно до яких збитків АК «Харківобленерго» не завдано.

Стверджує про відсутність мотиву на вчинення злочину.

Вважає, що не було встановлено належності проведення досудового розслідування саме Національним антикорупційним бюро України (далі - НАБУ).

Вважає, що в оскаржуваних судових рішеннях встановлена недоведеність факту отримання будь-якої вигоди ОСОБА_6 .

У доповненні до касаційної скарги захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить скасувати судові рішення щодо підзахисного через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Як вважає захисник, доводи сторони захисту стосовно визнання недопустимими доказами клопотання детектива НАБУ ОСОБА_21 від 17 грудня 2016 року про надання дозволу на проведення позапланової ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності АК «Харківобленерго» за період з 01 січня 2015 року по 16 грудня 2016 року; ухвали Солом`янського районного суду міста Києва від 27 грудня 2016 року; акта позапланової документальної виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності АК «Харківобленерго» за період з 01 січня 2015 року по 16 грудня 2016 року; висновку судово-економічної експертизи, проведеної експертом ОСОБА_18 від 17 жовтня 2016 року відповідно до доктрини «плодів отруєного дерева» суди першої та апеляційної інстанцій не взяли до уваги, чим грубо порушили вимоги КПК України, передбачені ст. 89 КПК України, та конституційні права засудженого, передбачені ст. 62 Конституції України.

Зазначає, що суд апеляційної інстанції з порушеннями вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, статей 22, 91, 92, 94, 370 КПК України самостійно зробив висновок щодо розміру шкоди.

Стверджує, що в оскаржуваних рішеннях встановлені обставини, які не відповідають дійсності, щодо завдання матеріальної шкоди (збитків). Зазначає, що суди не взяли до уваги та не надали оцінки факту заяви АК «Харківобленерго» як цивільного позивача про те, що в неї немає збитків, та факту відкликання прокурором САП цивільного позову на користь цієї компанії з огляду на те, що заборгованість було стягнуто на підставі судового рішення. Стверджує, що навіть прийнятий судом висновок експерта ОСОБА_18 свідчить про те, що збитки АК «Харківобленерго» завдано не внаслідок укладення договору переведення боргу, а внаслідок непогашення дебіторської заборгованості за цим договором з боку ТОВ «ФК «Трансфербутик», що, у свою чергу, спростовує причинно-наслідковий зв`язок між підписанням договору та настанням тяжких наслідків.

Вважає, що суди не встановили кваліфікуючої ознаки диспозиції ст. 364 КК України - наявності корисливого мотиву безпосередньо для ОСОБА_22 .

На думку захисника, має місце порушення підслідності, оскільки суди не встановили річного доходу АК «Харківобленерго» і КП «Харківводоканал», а отже, не доведено, чи є ОСОБА_19 суб`єктом у розумінні ст. 364 КК України та чи НАБУ мало проводити досуде розслідування.

Зазначає про відсутність у діях ОСОБА_23 обов`язкових елементів - об`єктивної та суб`єктивної сторін, а відповідно і складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Стверджує, що в оскаржуваних судових рішеннях не встановлено доведеності факту отримання будь-якої вигоди ОСОБА_24 .

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_13 в інтересах засудженого ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції щодо підзахисного і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Зазначає про порушення права ОСОБА_6 на захист у зв`язку з відмовою в задоволенні її клопотань від 27 травня та 08 червня 2022 року про дистанційну участь у судовому засіданні апеляційного суду.

Стверджує, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ч. 3 ст. 404 КПК України, не з`ясувавши думку сторони захисту щодо заявленого клопотання про повторне дослідження доказів та не розглянувши його.

Указує, що ухвала апеляційного суду не відповідає приписам ст. 419 КПК України.

Вважає, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги на неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_23 за ч. 2 ст. 364 КК України та здійснив неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

На думку захисника, кримінальним провадженням не доведено вчинення суспільно небезпечного діяння з прямим умислом та корисливим мотивом, докази, які були надані стороною обвинувачення суду, є недопустимими відповідно до ст. 87 КПК України, враховуючи їх отримання не у процесуальний спосіб.

Вважає, що суд апеляційної інстанції не надав належної оцінки кваліфікації кримінального правопорушення за кожною з необхідних ознак кожного елемента складу кримінального правопорушення, а також помилково, всупереч п. 2 ч. І ст. 91 КПК України установив мотив для кваліфікації діянь за ч. 2 ст. 364 КК України. Зазначає, що саме мотив, а точніше його наявність або відсутність безпосередньо в діяннях ОСОБА_23 , впливає на кваліфікацію його дій чи то за ст. 364 КК України, чи за відповідною частиною ст. 367 КК України. На думку захисника, ОСОБА_6 не був державною посадовою особою. Стверджує, що відсутність змови між ОСОБА_11 та ОСОБА_25 є однією з підстав, яка свідчить про відсутність у ОСОБА_23 мотиву, обов`язкового для ст. 364 КК України.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і закрити кримінальне провадження.

З посиланням на рішення господарського суду вважає, що АК «Харківобленерго» не було завдано тяжких наслідків.

Доводи щодо недопустимості висновку експерта ОСОБА_18 від 24 жовтня 2017 року № 1041/10501 є аналогічними зазначеним у касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 . Крім того, вказує, що всупереч вимогам статей 70, 102 КПК України експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність; експерт досліджував документи, яких немає в матеріалах кримінального провадження та які не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України. Зазначає, що експерт також досліджував докази, які визнані судом першої інстанції неналежними й недопустимими.

Не погоджується з твердженням апеляційного суду про те, що розмір матеріальних збитків у цій справі суд міг би визначити шляхом проведення простих арифметичних розрахунків під час оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування, зокрема документів, які стосувалися укладення і виконання договору та угоди.

Звертає увагу касаційного суду, що внаслідок визнання апеляційним судом недопустимим доказом акта ревізії від 20 лютого 2017 року та неналежним доказом висновку експерта від 24 жовтня 2017 року висновки суду першої інстанції про доведеність того, що розмір збитків АК «Харківобленерго» становить 19 625 004,64 грн, взагалі не підтверджені належними, допустимими та достовірними доказами. Зазначає, що інших доказів, якими визначений розмір збитків та в яких проведений його простий арифметичний розрахунок, сторона обвинувачення не надала і вирок суду першої інстанції таких розрахунків також не містить. Стверджує, що не зроблено таких простих арифметичних розрахунків, які б підтверджували збитки АК «Харківобленерго» в розмірі 19 625 004,64 грн, і колегією суддів апеляційного суду.

Зазначає, що під час судового розгляду взагалі не встановлено будь-яких зв`язків між ОСОБА_25 та ТОВ «ФК «Трансфербутик», що ставить під обґрунтований сумнів наявність у нього мети - одержання неправомірної вигоди для цього товариства.

Крім того, умови підписаних ОСОБА_25 договору та угоди взагалі не передбачали отримання ТОВ «ФК «Трансфербутик» вигоди (правомірної або неправомірної). Навпаки, за договором ТОВ «ФК «Трансфербутик» одночасно з правом на отримання від КП «Харківводоканал» розрахунків за переведені на нього зобов`язання прийняла на себе борг КП «Харківводоканал» перед АК «Харківобленерго» в розмірі 19 625 004,64 грн та було зобов`язане його сплатити АК «Харківобленерго» у встановлений строк.

З посиланням на п. 3 постанови Кабінету Міністрів України від 04 червня 2015 року № 375 "Питання погашення у 2015 році заборгованості з різниці в тарифах", відповідно до якого передбачалося проведення розрахунків з погашення заборгованості між надавачами послуг та іншими учасниками розрахунків з погашення заборгованості, «у тому числі у разі заміни сторони у зобов`язанні під час здійснення розрахунків за електричну енергію та природний газ», захисник зазначає, що на час підписання договору від 31 липня 2015 року ОСОБА_19 не усвідомлював, що умови договору порушують вимоги Закону України «Про електроенергетику» в частині порядку проведення розрахунків, та діяв під впливом помилки в застосуванні законодавства.

Зазначає, що за висновками суду, відповідно до п. 5.2 вироку, ОСОБА_19 був «обізнаний про дійсні мотиви контрагента ФКТБ та змову з ОСОБА_11 для заволодіння коштами», отже, дії підзахисного повинні бути кваліфіковані не як зловживання службовим становищем за ст. 364 КК України, а як співучасть у заволодінні грошовими коштами в особливо великих розмірах, тобто за ч. 5 ст. 191 КК України. Стверджує, що доведеність мети одержання неправомірної вигоди ТОВ «ФК «Трансфербутик» внаслідок несплати коштів на АК «Харківобленерго» та їх привласнення третіми особами й доведення обізнаності ОСОБА_23 з намірами заволодіння коштами взагалі виключає визнання останнього винним за ст. 364 КК України. Наведені обставини також свідчать про відсутність у діях ОСОБА_23 складу інкримінованого йому злочину в межах висунутого обвинувачення, про порушення судами першої та апеляційної інстанцій вимог статей 337, 370 КПК України та про неправильне застосування ст. 364 КК України.

На думку захисника, апеляційний суд неправильно застосував вимоги ст. 91 КПК України, оскільки, з одного боку, визнав помилковість висновків суду першої інстанції щодо наявності корисливого мотиву, а з іншого - зазначив, що це не має жодного значення.

Захисник вважає, що недоведеність обвинувачення та невстановлення судом часу завдання збитків у вироку є порушенням вимог КПК України, означає недоведеність часу вчинення злочину, тобто обставини, передбаченої ст. 91 КПК України, та відповідно недоведеність складу злочину. Стверджує, що ці істотні порушення також не отримали належної оцінки апеляційним судом під час апеляційного перегляду.

Наголошує, що в судах першої та апеляційної інстанцій обвинувачений ОСОБА_19 надав показання, що єдиною метою укладення ним з боку КП «Харківводоканал» договору про переведення боргу від 31 липня 2015 року було зменшення заборгованості перед АК «Харківобленерго» з оплати за електричну енергію за квітень 2015 року на суму 19 625 000 грн; припинення судового провадження у справі № 922/3388/15, по якій 21 липня 2015 року Господарський суд Харківської області ухвалив рішення про стягнення з КП «Харківводоканал» коштів та відмовив у наданні розстрочки; отримання розстрочки й недопущення примусового виконання судового рішення і стягнення виконавчого збору в сумі майже 2 млн грн, також виконання вимог АК «Харківобленерго» для поновлення електропостачання на об`єкти КП «Харківводоканал». На думку захисника, показання ОСОБА_23 стосовно підстав, мети та мотивів укладення договору є логічними і послідовними, повністю підтверджуються доказами у справі та не доводять вину ОСОБА_23 «поза розумним сумнівом».

Стверджує, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ст. 404 КПК України, оскільки відмовив стороні захисту в повторному дослідженні письмового доказу, що є в матеріалах справи, - листа АК «Харківобленерго» від 19 жовтня 2017 року з відповіддю на запит детектива НАБУ.

Вважає, що висновки апеляційного суду про відсутність підстав для закриття кримінального провадження не відповідають приписам ст. 58 Конституції України та статтям 5, 7-10 КПК України.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить судові рішення щодо ОСОБА_11 скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити.

Зазначає, що сторона обвинувачення порушила строки досудового розслідування, встановлені ст. 219 КПК України, були продовжені ці строки неуповноваженим суб`єктом з порушенням вимог, передбачених ст. 294 КПК України, та не було закрито кримінальне провадження за наявності до того підстав, передбачених п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України. Вважає, що строк досудового розслідування, передбачений ст. 219 КПК України, у кримінальному провадженні № 52016000000000367 після повідомлення про підозру ОСОБА_11 закінчився, всі процесуальні рішення, у тому числі про продовження строку досудового розслідування, було ухвалено поза строками досудового розслідування та не уповноваженим на те суб`єктом.

На думку захисника, п. 10, яким Законом України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (далі - Закон № 2147) було доповнено ч. 1 ст. 284 КПК України, має зворотну дію в часі і поширюється на правовідносини цього кримінального провадження.

З посиланням на доктрину «плодів отруєного дерева» вважає недопустимим висновок судово-економічної експертизи від 24 жовтня 2017 року № 1041/10501 як такий, що базується на даних акта ревізії від 20 лютого 2017 року. Крім того, вважає, що експерт у ході проведення судово-економічної експертизи вийшов за межі наданих йому повноважень щодо підтвердження розміру збитків унаслідок непогашення ТОВ «ФК «Трансфербутик» дебіторської заборгованості за договором про переведення боргу від 31 липня 2015 року № 169/7-УТ/15, а результати дослідження неповні та необґрунтовані.

Стверджує, що суд апеляційної інстанції фактично самостійно визначив факт спричинення збитків та їх розмір, проте встановити наявність збитків у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_11 можливо виключно із застосуванням спеціальних знань, зокрема визначення збитків, завданих державі чи підприємству, що контролюється, належить до повноважень Державної аудиторської служби України.

Вважає, що ОСОБА_11 як заступник начальника фінансового управління АК «Харківобленерго» не мав повноважень на укладання договорів про переведення боргу, не виконував адміністративно-господарських функцій за спеціальним повноваженням, а тому не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. На обґрунтування доводу зазначає, що, підписуючи договір про переведення боргу, ОСОБА_11 був обізнаний, що його підпис не є вирішальним для настання юридичних та фінансових наслідків для компанії, оскільки внутрішніми документами компанії передбачена певна процедура погодження договорів (візування) для набрання чинності таким документом; своїм підписом ОСОБА_11 лише констатував факт доцільності укладання такого договору в інтересах підприємства з метою недопущення настання негативних наслідків для компанії у виді несплати КП «Харківводоканал» боргових зобов`язань; підписання договору про переведення боргу ОСОБА_11 не породжувало правових наслідків такого правочину, а засвідчувало лише згоду ОСОБА_11 як заступника начальника фінансового управління АК «Харківобленерго» на доцільність укладання такого правочину в інтересах підприємства.

Стверджує, що у матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_11 протизаконно діяв у своїх інтересах або в інтересах третіх осіб з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди.

У доповненні до касаційної скарги захисник ОСОБА_9 просить судові рішення щодо ОСОБА_11 скасувати, а кримінальне провадження щодо нього закрити. Зазначає, що строк досудового розслідування закінчився 04 червня 2018 року. Вважає, що продовження цього строку керівником САП у цьому кримінальному провадженні є продовженням строку неналежною особою, без відповідних на те повноважень. В обґрунтування доводів посилається на постанову об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року (справа № 754/7061/15, провадження № 51- 4584кмо18).

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_10 просить судові рішення щодо ОСОБА_26 скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і кримінальне провадження щодо нього закрити.

Вважає, що сторона обвинувачення порушила строки досудового розслідування, встановлені ст. 219 КПК України, ці строки продовжено неуповноваженим суб`єктом з порушенням вимог, передбачених ст. 294 КПК України, та не закрито кримінальне провадження за наявності до того підстав, передбачених п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України. Обґрунтування доводу є аналогічним наведеному в касаційній скарзі захисника ОСОБА_9 .

Стверджує, що суд установив об`єктивну сторону злочину з порушенням норм закону України про кримінальну відповідальність.

Доводи щодо недопустимості висновку експерта ОСОБА_18 № 1041/10501 від 24 жовтня 2017 року є аналогічними зазначеним у касаційних скаргах захисників ОСОБА_7 і ОСОБА_8 .

Захисник посилається на відсутність у діях ОСОБА_11 ознак об`єктивної та суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, а саме засуджений не діяв усупереч інтересам служби, а вчиняв дії в інтересах АК «Харківобленерго», щоб погасити борг водоканалу. Стверджує, що ОСОБА_11 як заступник начальника фінансового управління АК «Харківобленерго» з метою недопущення настання негативних наслідків для компанії, мінімізації фінансових втрат компанії та надходження доходів до бюджету підприємства прийняв рішення про доцільність укладання договору між АК «Харківобленерго», КП «Харківводоканал» та ТОВ «ФК «Трансфербутик» про переведення боргу. Вважає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази того, що ОСОБА_11 протизаконно діяв усупереч інтересам служби.

Зазначає, що ОСОБА_11 не є суб`єктом цього злочину. На думку захисника, під час вирішення питання щодо повноважень ОСОБА_11 діяти від імені та в інтересах АК «Харківобленерго» необхідно було б надати оцінку дійсності довіреності від 18 червня 2015 року № 01-42юр/4503, яку видано поза межами повноважень довірителя та яка не має юридичної сили. Як вважає захисник, ОСОБА_11 не виконував адміністративно-господарських функцій за спеціальним повноваженням та не мав законних повноважень на укладання договорів про переведення боргу від імені АК «Харківобленерго», а отже, він не є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, за обставин, викладених в обвинувальному акті.

Стверджує, що до службових повноважень ОСОБА_11 як заступника начальника фінансового управління АК «Харківобленерго», не входило укладати договір про переведення боргу від 31 липня 2015 року № 169/7-УТ/15. На думку захисника, поза увагою суду залишилися саме такі ключові аспекти, як надання повноважень ОСОБА_11 неуповноваженою та це посадовою особою (принцип «Ніхто не може передати іншому більше прав, ніж сам має»), недійсність довіреності (статті 215, 216 Цивільного кодексу України), моментом укладання договору № 169/7-УТ/15 є скріплення його печаткою АК «Харківобленерго», чого ОСОБА_11 не вчиняв, відсутність визначених нормативними актами повноважень підзахисного, які б він міг порушити.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_12 просить судові рішення щодо ОСОБА_6 скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, провадження у справі закрити на підставі п. 2 ч. І ст. 284 КПК України за відсутністю в діях засудженого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Вважає, що сторона обвинувачення порушила строки досудового розслідування, встановлені ст. 219 КПК України, які було продовжено неуповноваженим суб`єктом з порушенням вимог, передбачених ст. 294 КПК України, та не було закрито кримінальне провадження за наявності до того підстав, передбачених п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України. Обґрунтування доводу є аналогічним наведеному в касаційних скаргах захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_10 .

Викладені у скарзі доводи щодо недопустимості висновку експерта ОСОБА_18 від 24 жовтня 2017 року № 1041/10501 є аналогічними зазначеним у касаційних скаргах захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_10 .

На думку захисника, стандарту доведення винуватості поза розумним сумнівом судами першої та апеляційної інстанцій у цьому кримінальному провадженні не дотримано, а наявність у діях ОСОБА_23 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, який характеризується матеріальним складом, суди встановили на підставі неналежного доказу - висновку експерта, про що апеляційний суд сам же і підтвердив, та укладених договорів, зміст яких вони тлумачили на власний розсуд, поза межами спеціальних знань.

Захисник зазначає, що суди попередніх інстанцій хибно оцінили докази та дійшли помилкового висновку про наявність у діях ОСОБА_23 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, тобто неправильно застосували кримінальний закон, який у цьому випадку не підлягав застосуванню, зважаючи на недоведеність вини засудженого поза розумним сумнівом.

До початку судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 та ОСОБА_11 від захисника ОСОБА_9 надійшло клопотання про передачу цього кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду з підстав, передбачених ч. 5 ст. 434-1 КПК України, у зв`язку з виключною правовою проблемою, яка, на її думку, міститься в справі.

Своє клопотання захисник ОСОБА_9 мотивує тим, що Верховний Суд скеровує правозастосування стосовно п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України у різний спосіб, що не відповідає завданню єдності судової практики. В обґрунтування свого клопотання посилається на два висновки об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у правовідносинах стосовно п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України у постанові від 31 жовтня 2022 року в справі № 753/12578/18 (провадження № 51-206кмо22)та у постанові від 11 вересня 2023 року у справі № 711/8244/18 (провадження № 51-769кмо22).

У доповненні до клопотання захисник ОСОБА_9 на підтвердження відсутності єдності судової практики навела висновок колегії судів Першої судової палати Касаційного rримінального-суду Верховного Суду, який міститься в постанові від 10 жовтня 2023 року у справі № 753/10155/22 (провадження № 51-1830км23).

У запереченнях на касаційну скаргу захисника ОСОБА_10 прокурор просить його скаргу залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.

У запереченнях на доповнення до касаційної скарги захисника ОСОБА_9 захисник ОСОБА_8 вважає, що положення п. 10 ст. 284 КПК України (у редакії Закону № 2147) повинні застосовуватися до будь-яких кримінальних проваджень, внесених до ЄРДР, як до 18 березня 2018 року, так і після цієї дати, в тому числі просив застосувати п. 10 ст. 284 КПК України (у редакії Закону № 2147) і у цьому кримінальному провадженні.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 свою касаційну скаргу та касаційні скарги захисників у його інтересах підтримав у повному обсязі, щодо касаційних скарг захисників в інтересах ОСОБА_11 та клопотання захисника ОСОБА_9 про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду покладався на розсуд суду.

Захисник ОСОБА_7 підтримала свою касаційну скаргу та інші касаційні скарги, заперечувала щодо клопотання захисника ОСОБА_9 про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Захисник ОСОБА_8 підтримав свою касаційну скаргу, касаційні скарги інших захисників в інтересах ОСОБА_6 підтримав частково, щодо касаційних скарг захисників в інтересах ОСОБА_11 та клопотання захисника ОСОБА_9 про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду покладався на розсуд суду.

Захисник ОСОБА_9 підтримала свою касаційну скаргу та клопотання, щодо касаційних скарг інших учасників в інтересах ОСОБА_6 та ОСОБА_11 покладалася на розсуд суду.

Захисник ОСОБА_10 підтримав свою касаційну скаргу, касаційну скаргу та клопотання захисника ОСОБА_9 ; касаційні скарги інших учасників в інтересах ОСОБА_6 підтримав частково.

Прокурор ОСОБА_5 заперечував щодо задоволення касаційних скарг засудженого ОСОБА_6 , захисників та щодо задоволення клопотання захисника ОСОБА_9 про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційних скаргах і клопотанні доводи, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги та клопотання захисника ОСОБА_9 про передачу кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 і ОСОБА_11 на розгляд Великої Палати Верховного Суду задоволенню не підлягають з таких підстав.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Як убачається з матеріалів провадження, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено, ґрунтуються на детально наведених у вироку доказах, які суд усебічно, повно, об`єктивно дослідив та оцінив, навів відповідні мотиви свого рішення.

Зокрема, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість ОСОБА_11 та ОСОБА_6 підтверджується такими доказами: їхніми показаннями; показаннями свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 ; оригіналом договору про переведення боргу від 31 липня 2015 року; оригіналом угоди від 31 липня 2015 року № 170/7-ПД/15; оригіналом проєкту договору про переведення боргу від 22 липня 2015 року № 001/15-Б; оригіналом проєкту угоди № 1 про порядок проведення розрахунків за договором про переведення боргу від 22 липня 2015 року № 001/15-Б; оригіналом листа від 22 липня 2015 року № 1 від ТОВ «ФК «Трансфербутик» за підписом ОСОБА_33 на адресу КП «Харківводоканал» - вимога щодо сплати коштів; листом ТОВ «ФК «Трансфербутик» від 08 лютого 2016 року б/н про зміну платіжних реквізитів; службовою запискою № 10724/30.07.15 від начальника договірного відділу юридичного департаменту ОСОБА_34 першому заступнику генерального директора ОСОБА_6 ; копією журналу реєстрації вхідної кореспонденції КП «Харківводоканал» за 2015 рік; копією наказу від 14 травня 2015 року № 242/к, яким ОСОБА_35 прийнято з 14 травня 2015 року до КП «Харківводоканал» на посаду першого заступника генерального директора; копією наказу про прийняття на роботу ОСОБА_11 на посаду заступника начальника фінансового управління АК «Харківобленерго» від 01 липня 2015 року № 302-к; копією довіреності від 08 червня 2015 року № 121/810/15 на ім`я ОСОБА_6 ; копією статуту КП «Харківводоканал» від 26 січня 2012 року з подальшими змінами; копією рішення Харківської міської ради від 23 грудня 2011 року № 577/11 «Про перейменування комунального підприємства каналізаційного господарства «Харківкомуночистовод»; копією наказу КП «Харківводоканал» від 05 грудня 2011 року № 763 «Про затвердження порядку укладення, внесення змін і розірвання договорів і переліку посадових осіб, які мають право їх підпису; копією договору на постачання електричної енергії від 03 січня 2008 року № 1.01; платіжними дорученнями на оплату за електроенергію за квітень 2015 року згідно з угодою про порядок проведення розрахунків № 170/7-ПД/15 та реєстром оригіналів платіжних доречень по ТОВ «ФК «Трансфербутик» за період з 01 серпня 2015 року по 30 квітня 2016 року на загальну суму 18 148 000 грн за відповідними номерами; копією оборотної відомості по бухгалтерському рахунку КП «Харківводоканал» № 6318 за період з 01 по 31 липня 2015 року; копією журналу реєстрації обхідних листів 2014-2015 років; копією обхідного листа до договору про переведення боргу № 169/7-УТ/15; копією обхідного листа до угоди № 170/7-ПД/15 про порядок проведення розрахунків; копією журналу реєстрації договорів КП «Харківводоканал» у 2015 році; актом приймання-передачі товарної продукції (електроенергії) від 06 травня 2015 року від АК «Харківобленерго» споживачу КП «Харківводоканал» за квітень 2015 року за договором від 03 січня 2008 року; рахунком за електроенергію за квітень 2015 року відповідно до договору № 1.01; копією договору банківських рахунків юридичної особи від 18 березня 2009 року № 5325; копією договору № 14-250 про використання системи «Клієнт-Банк» від 06 квітня 2005 року, підписаного між КП КГ «Харківкомуночистовод» та ВАТ «Мегабанк» з додатками; оригіналом довіреності від 18 червня 2015 року № 01-42юр/4503, виданої в.о. голови правління АК «Харківобленерго» ОСОБА_36 на ім`я ОСОБА_11 ; копією розпорядження Управління комунального майна та приватизації виконавчого комітету Харківської міської ради від 06 січня 2012 року № 20 «Про затвердження змін до статуту комунального підприємства каналізаційного господарства «Харківкомуночистовод», копією рішення Харківської міської ради від 23 грудня 2011 року № 577/11 «Про перейменування комунального підприємства каналізаційного господарства «Харківкомуночистовод»; копіями заяв про відкриття поточних рахунків КП «Харківводоканал» у ПАТ «Мегабанк»; постановою Харківського апеляційного господарського суду від 13 вересня 2017 року у справі № 922/4819/16; довідкою, адресованою до Господарського суду м. Києва від АК «Харківобленерго» від 04 липня 2016 року № 01-16юр/5012; копією посадової інструкції заступника начальника фінансового управління АК «Харківобленерго», затвердженої наказом від 08 липня 2015 року № 671; листом АК «Харківобленерго» до КП «Харківводоканал» щодо погашення заборгованості від 09 липня 2015 року № 37-5063; позовною заявою АК «Харківобленерго» до ТОВ «ФК «Трансфербутик» від 10 червня 2016 року № 10-16юр4464; рахунком за електроенергію за квітень 2015 року відповідно до договору № 1.01; копією договору на постачання електричної енергії від 03 січня 2008 року № 1.01; актами звірки взаєморозрахунків між АК «Харківобленерго» та КП «Харківводоканал» (щомісячними) за період з 01 лютого 2015 року по 01 жовтня 2016 року, іншими доказами.

Суд дав належну оцінку всім доказам та дійшов обґрунтованого висновку про винуватість ОСОБА_11 і ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Доводи сторони захисту про те, що стороною обвинувачення порушено строки досудового розслідування, встановлені ст. 219 КПК України, продовжено строки досудового розслідування неуповноваженим суб`єктом з порушенням вимог, передбачених ст. 294 КПК України, та не закрито кримінальне провадження за наявності до того підстав, передбачених п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України, перевірялися судом апеляційної інстанції та обґрунтовано визнані безпідставними.

17 жовтня 2016 року до ЄРДР було внесено відомості, у зв`язку з чим у кримінальному провадженні № 52016000000000367 НАБУ розпочало досудове розслідування стосовно дій службових осіб КП «Харківводоканал», ТОВ «ФК «Трансфербутик», АК «Харківобленерго» з метою заволодіння чужим майном шляхом зловживання своїм службовим становищем, попередньо кваліфікованих за ч. 5 ст. 191 КК України.

27 жовтня 2017 року до ЄРДР було внесено відомості, у зв`язку з чим у кримінальному провадженні № 52017000000000724 НАБУ розпочало досудове розслідування за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, стосовно того, що службові особи АК «Харківобленерго», КП «Харківводоканал», використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, з метою одержання неправомірної вигоди ТОВ «ФК «Трансфербутик», порушуючи вимоги Закону України «Про електроенергетику», уклали договір № 16977-УТ/15 від 31 липня 2015 року на загальну суму 19 625 004,84 грн, внаслідок чого АК «Харківобленерго» спричинено збитки на цю суму.

30 жовтня 2017 року кримінальні провадження №52016000000000367 від 17 жовтня 2016 року та № 52017000000000724 від 27 жовтня 2017 року постановою прокурора об`єднано в одне кримінальне провадження за № 52016000000000367 від 17 жовтня 2016 року.

01 листопада 2017 року матеріали про вчинення ОСОБА_11 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, із кримінального провадження № 52016000000000367 постановою прокурора виділено в окреме провадження за № 52017000000000745 у зв`язку з визнанням ним своєї вини та наміром укласти угоду про визнання винуватості.

07 грудня 2017 року між прокурором та ОСОБА_11 укладено угоду про визнання винуватості у кримінальному провадженні № 52017000000000745, яку 08 грудня 2017 року разом з обвинувальним актом було направлено до Комінтернівського районного суду м. Харкова.

18 квітня 2018 року Комінтернівський районний суд м. Харкова постановив ухвалу, якою відмовив у затвердженні угоди про визнання винуватості, укладеної між прокурором і ОСОБА_11 , та повернув кримінальне провадження прокурору для продовження досудового розслідування.

10 травня 2018 року прокурор одержав матеріали кримінального провадження № 52017000000000745 у зв`язку з прийняттям судом рішення щодо відмови у затвердженні угоди про визнання винуватості, після чого 14 травня 2018 року кримінальні провадження № 52016000000000367 від 17 жовтня 2016 року та № 52017000000000745 від 01 листопада 2017 року постановою прокурора об`єднано в одне кримінальне провадження за № 52016000000000367.

29 травня 2018 року керівник САП продовжив строк досудового розслідування у кримінальному провадженні № 52016000000000367 до чотирьох місяців.

29 серпня 2018 року детектив НАБУ склав, а прокурор САП затвердив обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 52016000000000367 від 17 жовтня 2016 року щодо обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_6 , який Комінтернівський районний суд м. Харкова отримав 05 вересня 2018 року.

Отже, вперше відомості про кримінальні правопорушення, у зв`язку з якими в кримінальному провадженні № 52016000000000367 ОСОБА_11 і ОСОБА_6 притягуються до кримінальної відповідальності, до ЄРДР були внесені 17 жовтня 2016 року за № 52016000000000367, а надалі також їх було внесено 27 жовтня 2017 року за № 52017000000000724, після чого об`єднано в одне провадження під № 52016000000000367, тобто до введення в дію п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України на підставі підп. 19 п. 7 § 1 розд. 4 Закону № 2147, і жодних відомостей про нові чи інші факти кримінальних правопорушень після 16 березня 2018 року не вносилося до ЄРДР у цьому кримінальному провадженні, тому до обставин цієї справи правило щодо закриття кримінального провадження у зв`язку з направленням обвинувального акта до суду після спливу строків досудового розслідування застосуванню не підлягає.

Подальше виділення 01 листопада 2017 року із кримінального провадження № 52016000000000367 матеріалів із присвоєнням їм № 52017000000000745 та об`єднання надалі цих двох проваджень 14 травня 2018 року в одне кримінальне провадження за № 52016000000000367 відбулося з процесуальних причин, пов`язаних з укладенням угоди про визнання винуватості й подальшою відмовою в її затвердженні з передачею справи до суду для розгляду обвинувального акта в загальному порядку, а не у зв`язку із внесенням до ЄРДР згідно з ч. 1 ст. 214 КПК України відомостей щодо нових подій інших кримінальних правопорушень.

Відповідно до висновку постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 11 вересня 2023 року у справі № 711/8244/18 (провадження № 51-769кмо22):

«1. Датою введення в дію положень, вказаних у пункті 4 § 2 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального Кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», у тому числі пункту 10 частини 1 статті 284 КПК України, є 16 березня 2018 року.

2. Пункт 10 частини 1 статті 284 КПК України застосовується лише до кримінальних проваджень, відомості про які внесені до ЄРДР після введення в дію цього положення, тобто поширюється на кримінальні провадження, відомості про які внесені до ЄРДР з 16 березня 2018 року, і не поширюється на кримінальні провадження, відомості щодо яких внесені в ЄРДР до вказаної дати».

Таким чином, кримінальне провадження № 52016000000000367, виходячи із положень частин 1, 2 ст. 214 КПК України, за своєю суттю є таким, відомості щодо початку досудового розслідування в якому до ЄРДР були внесені 17 жовтня 2016 року і 27 жовтня 2017 року, тобто до введення в дію положень п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України на підставі підп. 19 п. 7 § 1 розд. 4 Закону № 2147 (до 16 березня 2018 року).

Доводи захисників про те, що строки досудового розслідування продовжені неуповноваженим суб`єктом, є безпідставними, оскільки згідно зі ст. 294 КПК України (в редакції Закону України № 1697-VII, що діяла до 18 березня 2018 року), продовження строку досудового розслідування належало до повноважень прокурора. Висновки судів попереднії інстанцій у цій частині є обґрунтованими.

При вирішенні клопотання з доповненнями захисника ОСОБА_9 про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду з тих підстав, що Верховний Суд скеровує правозастосування стосовно п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України у різний спосіб, що, на думку захисника, не відповідає завданню єдності судової практики, то колегія суддів Верховного Суду зазначає таке.

З огляду на вищезазначене колегія суддів Верховного Суду дійшла висновку, що з доданих до клопотання документів не вбачається, що в раніше ухвалених постановах об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду та постанові Першої судової палати Касаційного суду Верховного Суду були зроблені висновки, які би містили таку виключну правову проблему, що викликала би необхідність передачі цієї справи для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовної практики з приводу правозастосування п. 10 ч. 1 ст. 284 КПК України на розгляд Великої Палати Верховного Суду.

При цьому слід зазначити, що відповідно до ухвали Великої Палати Верховного Суду від 18 червня 2018 року у справі № 556/2020/15-ц (провадження № 14-217цс18) виключна правова проблема має оцінюватися з урахуванням кількісного та якісного вимірів. Кількісний ілюструє той факт, що вона наявна не в одній конкретній справі, а в невизначеній кількості спорів, які або вже існують, або можуть виникнути з урахуванням правового питання, щодо якого постає проблема невизначеності.

З погляду якісного критерію про виключність правової проблеми свідчать такі обставини:

1) касаційна скарга мотивована тим, що суди допустили істотні порушення норм процесуального права, які унеможливили розгляд справи з дотриманням вимог справедливого судового розгляду;

2) норми матеріального права були застосовані судами нижчих інстанцій так, що постає питання дотримання принципу пропорційності, тобто забезпечення належного балансу між інтересами сторін у справі.

При визначенні того, чи наявність конфліктуючих судових рішень у подібних справах суперечить принципу правової визначеності відповідно до пункту першого статті 6 Конвенції, враховується: 1) наявність «глибоких та довгострокових розходжень» у відповідній судовій практиці національних судів; 2) чи передбачає національне законодавство механізми подолання таких розбіжностей; 3) чи були такі механізми запроваджені і, якщо так, то чи були вони ефективні.

Крім того, відповідно до висновку, зазначеному у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27 листопада 2019 року (справа № 629/847/15-к, провадження № 13-70кс19), якщо колегія судді, палата вважають за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні об`єднаної палати відповідного касаційного суду, то справа може бути передана на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду, яка за наявності для цього відповідних правових підстав може відступити від висновків, прийнятих цією ж об`єднаною палатою раніше.

Посилання захисника ОСОБА_9 як на підтвердження відсутності єдності судової практики на висновок колегії судів Першої судової палати Касаційного rримінального-суду Верховного Суду, який міститься в постанові від 10 жовтня 2023 року у справі № 753/10155/22 (провадження № 51-1830км23), не є релевантними тій правовій ситуації, яка існує в даному кримінальному провадженні.

Враховуючи зазначене, а також беручи до уваги, що зазначене питання чітко врегульоване у рішеннях об`єднаної палати, відсутні підстави для висновку про те, що в цьому випадку має місце виключна правова проблема з огляду на ч. 5

ст. 434-1 КПК України, у зв`язку з чим у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_9 про передачу кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду слід відмовити.

Доводи захисника ОСОБА_13 про те, що у зв`язку з відмовою в задоволенні її клопотань від 27 травня та 08 червня 2022 року про дистанційну участь у судовому засіданні апеляційного суду було порушено право ОСОБА_6 на захист, не є слушними.

Відповідно до ч. 4 ст. 336 КПК України якщо особа, яка братиме участь у судовому провадженні дистанційно, знаходиться у приміщенні, розташованому на території, яка перебуває під юрисдикцією суду, або на території міста, в якому розташований суд, судовий розпорядник або секретар судового засідання цього суду зобов`язаний вручити такій особі пам`ятку про її процесуальні права, перевірити її документи, що посвідчують особу, та перебувати поряд з нею до закінчення судового засідання.

Згідно з ч. 2 ст. 342 КПК України секретар судового засідання доповідає суду, хто з учасників судового провадження, викликаних та повідомлених осіб прибув у судове засідання, встановлює їх особи, перевіряє повноваження захисників і представників, з`ясовує, чи вручено судові виклики та повідомлення тим, хто не прибув, і повідомляє причини їх неприбуття, якщо вони відомі.

Як убачається з приписів ч. 1 ст. 321 КПК України головуючий у судовому засіданні керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності та порядку вчинення процесуальних дій, здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов`язків, спрямовує судовий розгляд на забезпечення з`ясування всіх обставин кримінального провадження, усуваючи з судового розгляду все, що не має значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 566 КПК України особу, яка перебуває за межами України, для провадження слідчих чи інших процесуальних дій на території України викликають повісткою на підставі запиту (доручення) про міжнародну правову допомогу. Викликаній особі, крім підозрюваного та обвинуваченого, повідомляється про розмір і порядок відшкодування витрат, пов`язаних з викликом. Запит (доручення) у рамках міжнародної правової допомоги про виклик особи, яка перебуває за межами України, направляється компетентному органу іноземної держави не пізніше шістдесяти діб до дати явки особи або в інший строк, передбачений міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, захисник ОСОБА_13 подала до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду клопотання про проведення судових засідань, призначених до розгляду на 31 травня 2022 року о 13:00, 09 червня 2022 року о 13:00, 13 червня 2022 року о 13:00, та подальших судових засідань в режимі відеоконференції за її участю поза межами приміщення суду за допомогою системи «EasyCon» з власних технічних засобів (т. 40, а.к.п. 188-189).

Ухвалою колегії суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 31 травня 2022 року клопотання захисника ОСОБА_13 з посиланням на положення статей 52, 336, 342-345 КПК України залишено без задоволення та роз`яснено захиснику її право звернутися із клопотанням про проведення відеоконференції за її участю в судовому засіданні з приміщення іншого суду на території України (т. 40, а.к.п. 199-200).

08 червня 2022 року ОСОБА_13 повідомила суду апеляційної інстанції, що у зв`язку з воєнним станом вона не має можливості бути присутньою на судових засіданнях 09 та 13 червня 2022 року, перебуває за межами України, просила повторно розглянути її клопотання і забезпечити її участь у судових засіданнях дистанційно за допомогою системи «EasyCon» (т. 41, а.к.п. 4-5).

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду 09 червня 2022 року в судовому засіданні, порадившись на місці, ухвалила відмовити в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_13 на підставі того, що воно подано з тих же мотивів, щодо яких колегія суддів висловила свою позицію в минулому судовому засіданні (звукозапис, журнал судового засідання від 09 червня 2022 року, т. 41, а.к.п. 12-13).

Колегія суддів Верховного Суду погоджується з такою позицією Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду та зазначає, що саме на головуючого покладається відповідальність за організацію судового засідання і забезпечення порядку, головуючий бере на себе відповідальність щодо дотримання вищезазначених положень, у зв`язку з чим і було відмовлено у задоволенні клопотання захисника. Посилання на практику судів у інших справах не свідчить про порушення колегією суддів суду апеляційної інстанції вищезазначених норм КПК України.

Довід захисника ОСОБА_13 про те, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ч. 3 ст. 404 КПК України, оскільки не з`ясував думку сторони захисту щодо заявленого клопотання про повторне дослідження доказів та не розглянув його, є безпідставним.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

З матеріалів кримінального провадження видно, що 26 листопада 2021 року захисник ОСОБА_13 подала до апеляційного суду клопотання про безпосереднє дослідження судом апеляційної інстанції всіх обставин кримінального провадження, в якому просила повторно дослідити обставини, установлені під час кримінального провадження, шляхом дослідження документів, допиту обвинувачених, свідків, відтворення аудіозаписів та демонстрації відеозаписів безпосередньо в судовому засіданні. У своєму клопотанні захисник не конкретизувала, які документи необхідно дослідити, і не зазначила прізвищ свідків, яких апеляційний суд мав допитати, та з яких обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, вважала за необхідне дослідити зазначені докази повторно (т. 37, а.к.п. 44-46).

У судовому засіданні Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду 17 січня 2022 року, на якому була присутня і захисник ОСОБА_13 , захисники ОСОБА_10 і ОСОБА_37 просили суд розглянути раніше подані ними клопотання про повторне дослідження доказів. Захисник ОСОБА_38 також заявляв клопотання про повторне доослідження доказів та допит осіб. Захисник ОСОБА_8 просив дослідити цивільний позов і письмові докази, допитати експертів, свідків, обвинувачених. Будь-яких клопотань захисник ОСОБА_13 не заявляла.

Водночас апеляційний суд на підставі ч. 3 ст. 404 КПК України ухвалив задовольнити клопотання захисника частково та повторно дослідити докази (оригінал договору про переведення боргу від 31 липня 2015 року, висновки експертів, оригінал угоди від 31 липня 2015 року, оригінал проєкту угоди № 1 й інші докази), допитати свідка ОСОБА_39 , обвинувачених. Також суд з власної ініціативи ухвалив дослідити ряд доказів, а в задоволенні інших клопотань на підставі ч. 3 ст. 404 КПК України відмовив (звукозапис, журнал судового засідання від 17 січня 2022 року, т. 38, а.к.п. 189-193).

Водночас касаційна скарга захисника не містить обґрунтувань про те, які саме докази залишилися поза увагою суду при вирішенні зазначених клопотань, та з огляду на це, у чому полягало порушення положень, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України, у яких визначено випадки, за яких суд апеляційної інстанції зобов`язаний дослідити докази, а у яких може.

На доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_8 про те, що суд апеляційної інстанції порушив вимоги ст. 404 КПК України, оскільки відмовив стороні захисту в повторному дослідженні письмового доказу, що є в матеріалах справи, а саме - листа АК «Харківобленерго» від 19 жовтня 2017 року з відповіддю на запит детектива НАБУ, колегія суддів Верховного Суду зазначає, що захисник не вказав, яким чином недослідження зазначеного листа з огляду на сукупність усіх встановлених обставин істотно перешкодило чи могло перешкодити ухвалити суду законне та обґрунтоване рішення.

З огляду на вищезазначене відсутні підстави для висновку про те, що судом апеляційної інстанції в цій частині допущено таке істотне порушення вимог КПК України, яке перешкодило чи могло перешкодити суду постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Доводи захисників щодо недопустимості висновку експерта ОСОБА_18 від 24 жовтня 2017 року № 1041/10501, складеного за результатами судово-економічної експертизи, як такого, що базується на даних акта ревізії від 20 лютого 2017 року, були перевірені судом апеляційної інстанції та обґрунтовано визнані безпідставними.

Суд першої інстанції під час ухвалення вироку визнав згаданий висновок експерта допустимим доказом, з чим погодився й апеляційний суд. При цьому апеляційний суд зазначив, що висновок експерта не ґрунтується на акті ревізії, а лише підтверджує його.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 19 вересня 2017 року детектив НАБУ виніс постанову, якою призначив судову економічну експертизу, до проведення якої залучив експертів ТОВ «Експертна група «ЕС ЕНД ДІ».

З висновку експерта від 24 жовтня 2017 року № 1041/10501 видно, що на дослідження разом з актом позапланової документальної виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності АК «Харківобленерго» були надані також матеріали кримінального провадження № 52016000000000367 у 16 томах, у тому числі первинні документи щодо відносин між АК «Харківобленерго», КП «Харківводоканал» та ТОВ «ФК «Трансфербутик», які в ході експертизи були досліджені та проаналізовані.

За результатами проведеної експертизи, експерт ОСОБА_18 встановила, що: 1) документально підтверджується неотримання АТ «Харківобленерго» грошових коштів унаслідок укладення та виконання договору про переведення боргу від 31 липня 2015 роу № 169/7-УТ/15 за боржником ТОВ «ФК «Трансфербутик» на суму 19 625 004,84 грн, встановлену за актом виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності АТ «Харківобленерго» за період з 01 січня 2015 року по 16 грудня 2016 року, складеного Північно-Східним офісом Держаудитслужби; 2) документально підтверджується виникнення в АТ «Харківобленерго» збитків у розмірі 19 625 004,84 грн унаслідок непогашення ТОВ «ФК «Трансфербутик» дебіторської заборгованості за договором про переведення боргу від 31 липня 2015 № 169/7-УТ/15.

Отже, суди визнали, що висновок експерта № 1041/10501не є похідним від акта ревізії, а тому є допустимим доказом.

Разом з тим суд апеляційної інстанції погодився з твердженнями сторони захисту ОСОБА_11 про те, що висновок експерта є неналежним доказом.

Відповідно до ч. 1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

Як зазначено в ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Згідно з ч. 2 ст. 84 КПК України одним із процесуальних джерел доказів є висновки експертів.

Експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, яких залучають сторони кримінального провадження або слідчий суддя за клопотанням сторони захисту у випадках та порядку, передбачених ст. 244 цього Кодексу, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання (ч. 1 ст. 242 КПК України).

Слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням (п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України у редакції станом на 2017 рік).

Водночас на підставі п. 13 ч. 1 розд. I Закону України № 187-IX від 04 жовтня 2019 року п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України викладено в редакції, чинній із 17 жовтня 2019 року, згідно з якою слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи щодо визначення розміру матеріальних збитків, якщо потерпілий не може їх визначити та не надав документ, що підтверджує розмір такої шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням.

Зазначеним вище спростовуються доводи захисників про те, що висновки суду першої інстанції щодо доведеності того, що розмір збитків АК «Харківобленерго» становить 19 625 004,64 грн, не підтверджені належними, допустимими та достовірними доказами, що стороною обвинувачення не надано інших доказів, якими було визначено розмір збитків і проведено простий арифметичний розрахунок їхнього розміру Зокрема, не є слушним довід захисника ОСОБА_7 про те, що суд апеляційної інстанції з порушенням вимог ч. 3 ст. 62 Конституції України, статей 22, 91, 92, 94, 370 КПК України самостійно зробив висновок щодо розміру шкоди. Твердження захисника ОСОБА_9 про те, що суд апеляційної інстанції фактично самостійно визначив факт спричинення збитків та їх розмір, а встановити наявність збитків у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_11 можливо виключно із застосуванням спеціальних знань, зокрема визначення збитків, завданих державі чи підприємству, що контролюється, належить до повноважень Державної аудиторської служби України, є безпідставним з наведених обставин.

Частина 1 ст. 242 КПК України передбачає, що не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права.

Разом із тим обов`язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, що мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК України у редакції Закону № 1261-VII від 13 травня 2014 року); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України у редакції Закону України № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування (постанова об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 листопада 2019 року у справі № 420/1667/18).

Тому фактичною підставою для призначення експертизи є потреба в наукових, технічних або інших спеціальних знаннях, які необхідні для вирішення певних питань у кримінальному провадженні. До спеціальних пізнань належать знання в певній галузі науки, техніки, мистецтві або ремеслі та інших окремих сферах людської діяльності. Спеціальні пізнання у відповідній галузі діяльності визначаються предметом експертизи. До спеціальних не належать загальновідомі й загальнодоступні наукові знання в галузі матеріального і процесуального права, якими повинні володіти слідчі, прокурори, судді (постанова Верховного Суду від 16 вересня 2020 року у справі № 761/19683/15-к).

Призначення експертизи для визначення розміру матеріальних збитків, завданих кримінальним правопорушенням, не стосується тих випадків, коли відповідні збитки можливо достовірно встановити без спеціальних знань, адже для цього достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування (постанови Верховного Суду від 23 листопада 2021 року у справі № 234/2049/18 та від 16 листопада 2022 року у справі № 755/12530/18).

Отже, у випадку, коли предметом злочину є гроші, то розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити шляхом проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.

Виходячи з аналізу положень статей 55, 61, 62, 91, 127, 128, 130, 170, 242, 291 КПК України, під шкодою у кримінальному провадженні розуміються втрати, яких зазнала потерпіла сторона в результаті викрадення, знищення або пошкодження майна, або шкода, завдана безпосередньо особі, її здоров`ю, діловій репутації внаслідок протиправної поведінки іншої особи.

При цьому майнова шкода - це наслідки кримінального правопорушення або іншого суспільно небезпечного діяння, що мають вартісну форму та полягають у безпосередньому зменшенні матеріального блага особи, у позбавленні її можливості одержати заплановані доходи, а також у понесенні особою будь-яких додаткових майнових витрат.

Під матеріальними збитками в п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК України треба розуміти грошову оцінку (еквівалент) заподіяної матеріальної шкоди (втрачених, додатково витрачених або недоотриманих майнових благ особою внаслідок порушення її прав та інтересів іншою особою), а відшкодування збитків є одним із способів відшкодування шкоди.

Слід відрізняти обов`язок боржника відшкодувати збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання, що випливає з договору (статті 611, 623 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), від позадоговірної шкоди, тобто від зобов`язання, що виникає внаслідок заподіяння шкоди (гл. 82 ЦК України). Згідно з ч. 1 ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані ним збитки.

Отже, збитки можуть визначатися як результат невиконання боржником зобов`язань перед кредитором.

Для встановлення наявності причинно-наслідкового зв`язку між вчиненням службовою особою дій усупереч інтересам служби та тяжкими наслідками необхідним є встановлення, що саме вказані дії зазначених осіб призвели до настання відповідних наслідків.

Під час апеляційного перегляду в ході повторного дослідження доказів було встановлено, що в договорі про переведення боргу від 31 липня 2015 року № 169/7-УТ/15, укладеному між КП «Харківводоканал», ТОВ «ФК «Трансфербутик» та АТ «Харківобленерго», а також в угоді № 170/7-ПД/15 між КП «Харківводоканал» і ТОВ «ФК «Трансфербутик» про порядок проведення розрахунків за договором № 169/7-УТ/15 йшлося про зміну порядку оплати поставленої електричної енергії виключно в межах суми в розмірі 19 625 004,84 грн, більшу частину з якої (18 148 000 грн) водоканал у період з 05 серпня 2015 року по 01 квітня 2016 року фактично перерахував не на рахунок обленерго зі спеціальним режимом використання, а на рахунок ТОВ «ФК «Трансфербутик». Тому саме 19 625 004, 84 грн слід вважати розміром завданої шкоди. Адже саме на отримання зазначеної суми коштів як платежів на рахунок зі спеціальним режимом використання могло розраховувати АТ «Харківобленерго» на підставі договірних зобов`язань у випадку, коли б 31 липня 2015 року не були укладені вищезгадані договір та угода.

Причиною ненадходження АТ «Харківобленерго» згаданих коштів у сумі 19 625 004,84 грн, щодо яких 31 липня 2015 року укладено договір про переведення боргу та угоду про порядок проведення розрахунків за вказаним договором, було саме укладення між КП «Харківводоканал», ТОВ «ФК «Трансфербутик» і АТ «Харківобленерго» договору № 169/7-УТ/15 та укладення КП «Харківводоканал» із ТОВ «ФК «Трансфербутик» угоди № 170/7-ПД/15, адже саме їх підписання призвело до зміни порядку оплати споживачем поставленої електричної енергії постачальнику в частині суми в розмірі 19 625 004,84 грн.

Фактично саме внаслідок підписання ОСОБА_11 і ОСОБА_6 зазначених вище договору та угоди АТ «Харківобленерго» було втрачено можливість отримати активи у передбачені законом строки у розмірі 19 625 004,84 грн через непогашення ТОВ «ФК «Трансфербутик» дебіторської заборгованості, чим завдано підприємству збитків на таку суму, що і було встановлено судами попередніх інстанцій з огляду на сукупність усіх добутих у справі доказів.

Зазначеним вище спростовуються доводи захисників про те, що висновки суду першої інстанції щодо доведеності розміру збитків АК «Харківобленерго», який становить 19 625 004,64 грн, не підтверджені належними, допустимими та достовірними доказами, що стороною обвинувачення не надано інших доказів, якими було визначено розмір збитків та проведено простий арифметичний розрахунок їхнього розміру. Зокрема, не є слушним довід захисника ОСОБА_7 про те, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ч. 3 ст. 62 Конституції України, статей 22, 91, 92, 94, 370 КПК України самостійно зробив висновок щодо розміру шкоди. Не заслуговує на увагу твердження захисника ОСОБА_9 про те, що суд апеляційної інстанції фактично самостійно визначив факт спричинення збитків та їх розмір, а встановити наявність збитків у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_11 можливо виключно із застосуванням спеціальних знань, зокрема визначення збитків, завданих державі чи підприємству, що контролюється, належить до повноважень Державної аудиторської служби України.

Водночас, Верховний Суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам захисників, які не погоджуються з висновками експертиз, оскільки при постановленні ухвали апеляційного суду висновки цих експертиз враховані не були.

Доводи захисників про те, що ОСОБА_6 і ОСОБА_11 не є суб`єктами злочину, суди першої та апеляційної інстанцій перевірили й обґрунтовано визнали безпідставними.

За змістом ч. 3 ст. 18 та примітки 1 до ст. 364 КК України службовими особами у ст. 364 КК України, зокрема, є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням обіймають на державних чи комунальних підприємствах посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації.

Крім того, для цілей ст. 364 КК України до державних підприємств прирівнюються, зокрема, юридичні особи, у статутному фонді яких відповідно державна частка перевищує 50 відсотків.

Організаційно-розпорядчі обов`язки - це обов`язки зі здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо). Адміністративно-господарські обов`язки - це обов`язки з управління або розпорядження державним, колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є в начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.

Особа є службовою не тільки тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов`язки постійно, а й тоді, коли вона робить це тимчасово або за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов`язки покладені на неї правомочним органом або правомочною службовою особою (постанова Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 5 «Про судову практику у справах про хабарництво»).

Суди правильно зазначили, що, по-перше, під час укладення договору та угоди про порядок проведення розрахунків від 31 липня 2015 року ОСОБА_6 був службовою особою в розумінні, викладеному в примітці 1 до ст. 364 КК України, оскільки: а) наказом в.о. генерального директора КП «Харківводоканал» від 14 травня 2015 року № 242к ОСОБА_6 було призначено на посаду першого заступника генерального директора КП «Харківводоканал»; б) відповідно до п. 7.3.10 cтатуту генеральний директор КП «Харківводоканал» має право делегувати відповідні повноваження заступникам генерального директора та керівникам структурних підрозділів, в) довіреністю від 08 червня 2015 року № 121/810/15 в.о. генерального директора КП «Харківводоканал» ОСОБА_6 уповноважено підписувати від імені КП «Харківводоканал» усі документи, у тому числі договори, г) той факт, що ОСОБА_6 не був ознайомлений із посадовою інструкцією, не змінює того, що укладення від імені КП «Харківводоканал» договорів належало до повноважень ОСОБА_6 ; ґ) свідки ОСОБА_27 і ОСОБА_29 та обвинувачений ОСОБА_6 під час допиту в суді першої інстанції повідомили, що ОСОБА_6 на підприємстві відповідав за напрямок взаємодії з обленерго; 2) під час укладення договору від 31 липня 2015 року ОСОБА_11 був службовою особою в розумінні, викладеному в примітці 1 до ст. 364 КК України, оскільки: а) відповідно до довіреності від 18 червня 2015 року № 01-42юр/4503, яка видана ОСОБА_11 повноважною посадовою особою АК «Харківобленерго» - в.о. голови правління ОСОБА_36 на представництво обленерго та підписання будь-яких договорів і угод з узгодженням їх умов на власний розсуд, б) відповідно до наказу від 01 липня 2015 року № 302-К його було прийнято на роботу на посаду заступника начальника фінансового управління, в) після прийняття ОСОБА_11 на роботу зазначена довіреність не була відкликана і зберегла свою дію (про що свідчить сам факт укладення договору з посиланням на названу довіреність), г) укладення договору на підставі довіреності було реалізацією ОСОБА_11 адміністративно-господарського повноваження саме на підставі довіреності, водночас, укладаючи договір на підставі довіреності, він діяв як заступник начальника фінансового управління, про що свідчить найменування посади ОСОБА_11 , вказане в договорі.

Водночас доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_10

про недійсність довіреності, виданої ОСОБА_11 , у зв`язку з тим, що такі повноваження надані останньому неуповноваженою на те особою, не спростовують обґрунтованість судових рішень у цій частині, оскільки матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних про те, що саме з цих підстав у порядку, передбаченому законом (з огляду на дотримання положень, передбачених статтями 215, 216 ЦК, як про це зазначає захисник), вирішувалося питання щодо визнання договору недійсним. Водночас вирішення питання щодо дійсності договору з огляду на зміст повноважень на укладання договору, які ніким у порядку, передбаченому законом, не оспорювалися не є компетенцією судів під розгляду саме кримінального провадження.

Доводи сторони захисту про те, що не було встановлено належність проведення досудового розслідування саме НАБУ були перевірені судом апеляційної інстанції та обґрунтовано визнані безпідставними.

Відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК України детективи НАБУ здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 191, 206-2, 209, 210, 211, 354 (стосовно працівників юридичних осіб публічного права), 364, 366-2, 366-3, 368, 368-5, 369, 369-2, 410 КК України, зокрема, якщо кримінальне правопорушення вчинено керівником суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків.

Як встановлено судами попередніх інстанцій, станом на 31 березня 2017 року Держава Україна (в особі суб`єкта управління об`єктами державної власності - Фонду державного майна України) володіла часткою в статутному капіталі АК «Харківобленерго» в розмірі 65,001% (т. 9, а.к.п. 80; т. 13, а.к.п. 2-3; т. 25, а.к.п. 226-253).

Ураховуючи, що кримінальне провадження № 52016000000000367 стосується вчинення службовою особою ( ОСОБА_11 ) суб`єкта господарювання (АК «Харківобленерго»), у статутному капіталі якого частка державної власності перевищувала 50 відсотків (становила 65,001%), наявна умова, передбачена п. 2 ч. 5 ст. 216 КПК України, для віднесення зазначеного кримінального провадження до підслідності НАБУ.

Перевірялися судами першої та апеляційної інстанцій та обгрунтовано визнані безпідставними доводи сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_6 та ОСОБА_11 суб`єктивної сторони злочину як обов`язкової ознаки його складу.

У частині ставлення обвинуваченого ОСОБА_11 до дій, які він вчиняє, про наявність прямого умислу, мети на одержання неправомірної вигоди для третьої особи в його поведінці судами попередніх інстанцій враховано: обізнаність ОСОБА_11 зі ст. 15-1 Закону «Про електроенергетику», яка передбачала оплату електроенергії споживачами виключно на поточний рахунок із спеціальним режимом використання енергопостачальника в уповноваженому банку в силу займаної посади; звернення ОСОБА_11 09 липня 2015 року до водоканалу з листом із пропозицією розглянути можливі варіанти погашення заборгованості, в т. ч. шляхом переведення боргу на третіх осіб, які сплатять заборгованість за спожиту електричну енергію на поточний рахунок зі спеціальним режимом використання; підписання ОСОБА_11 проєкту договору про переведення боргу від 22 липня 2015 року № 001/15-Б на суму 45 121 434,14 грн; укладення ОСОБА_11 договору від 31 липня 2015 року на власний розсуд, без візування, як передбачав встановлений в обленерго порядок, зі структурними підрозділами АК «Харківобленерго».

З огляду на зміст пред`явленого обвинувачення та зміст установлених судами попередніх інстанцій обставин судами було враховано, що ОСОБА_11 та ОСОБА_19 мали мету на отримання неправомірної вигоди не для себе, а для третьої особи ТОВ «ФК «Трансфербутик», а про їх умисел на вчинення дій вказували докази знайомства ОСОБА_23 з ОСОБА_11 , узгодженість їх дій при укладенні договору та угоди, що підтверджувалося матеріалами справи, показаннями свідків та самого ОСОБА_23 , в той час як питання отримання розстрочки сплати боргу водоканалу необхідно було вирішувати через суд, як це було раніше; загрози припинення електропостачання для водоканалу не було, оскільки критичні об`єкти водоканалу не можуть бути відключені від енергопостачання, крім того, попри постійну заборгованість водоканалу перед обленерго, раніше арешт рахунків та припинення енергопостачання не застосовувалося.

Доводи касаційних скарг щодо відсутності корисливого мотиву безпосередньо для ОСОБА_23 не спростовують обґрунтованості судових рішень, оскільки кваліфікуючою ознакою злочину, за вчинення якого було засуджено останнього є саме зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів, з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «ФК «Трансфербутик» використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, тобто одержання неправомірної вигоди саме для іншої особи.

Суд апеляційної інстанції перевірив та визнав необґрунтованими докази сторони захисту про відсутність об`єкта злочину як обов`язкової ознаки його складу.

В ухваленому вироку суд першої інстанції вказав, що йдеться про порушення встановленого діючим законодавством порядку розрахунків за електроенергію, яке порушило інтереси держави.

У кримінальному праві виокремлюють основний та додатковий безпосередні об`єкти. Основний безпосередній об`єкт - це об`єкт, проти якого головним чином насамперед спрямовано злочин, а додатковий - це об`єкт, шкода якому спричинюється у зв`язку з посяганням на основний.

Зважаючи на те, що за змістом ч. 2 ст. 364 КК України злочином вважається зловживання владою або службовим становищем (умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам, свободам та інтересам окремих громадян або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб ), об`єкт злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, який інкримінується обвинуваченим у цій справі, є складним, оскільки його порушення можна констатувати лише у тому разі, коли шкоду заподіяно одночасно як основному, так і додатковому об`єктам.

При цьому основним об`єктом зловживання службовим становищем є суспільні відносини, які виникають у сфері реалізації службовими особами наданих їм повноважень виключно в інтересах служби, що сприяє правильній (збалансованій) діяльності підприємства, зміст та порядок здійснення якої визначаються законодавством та його засновниками.

Додатковим обов`язковим об`єктом є інтереси держави, заподіяння шкоди яким має матеріальний еквівалент, який у випадку із ч. 2 ст. 364 КК України в двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Отже, зловживання владою або службовим становищем заподіює шкоду тим інтересам, суспільним відносинам, благам, задля підтримання яких у нормальному стані, в тому числі шляхом дотримання правил, визначених нормативними актами, запроваджена посада відповідної особи, а сама вона наділена службовими повноваженнями.

Із наведеного вбачається, що, зокрема, у випадку, коли посадовою особою в ході виконання своїхслужбових повноваженьвчинено дії з порушенням правил, визначених нормативними актами, тобто завдано шкоди публічному порядку, у зв`язку з чим є підстави стверджувати про можливе заподіяння шкоди інтересам держави матеріального характеру, у зв`язку із чим наявнатака обов`язкова ознака складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, як «об`єкт».

Як установив суд першої інстанції:

- порядок проведення розрахунків на оптовому ринку електричної енергії, який передбачає особливий порядок оплати вартості поставленої електроенергії, виключно на поточний рахунок зі спеціальним режимом використання енергопостачальника в уповноваженому банку, станом на 31 липня 2015 року регулювався положеннями ч. 2 ст. 15-1, ч. 8 ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» від 16 жовтня 1997 року № 575/97-ВР (з доповненнями від 22 червня 2000 року), п. 6.3 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28, п. 1 Положення про порядок проведення розрахунків за електричну енергію, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 липня 2000 року № 1136;

- між АТ «Харківобленерго» як постачальником та КП «Харківводоканал» як споживачем укладено договір про постачання електричної енергії від 03 січня 2008 року № 1.01, предметом якого є продаж постачальником електричної енергії споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача;

- у ході здійснення АТ «Харківобленерго» підприємницької діяльності з постачання електричної енергії за регульованим тарифом споживач допускав порушення строків здійснення платежів на користь АТ «Харківобленерго» за поставлену електричну енергію, внаслідок чого станом на 01 червня 2015 року виникла заборгованість на суму 332 012 115,82 грн, про що було відомо ОСОБА_11 та ОСОБА_6 ;

- 31 липня 2015 року між КП «Харківводоканал», АТ «Харківобленерго» та ТОВ «ФК «Трансфербутик» було укладено договір № 169/7-УТ/15 про переведення боргу, відповідно до якого врегульовано відносини, пов`язані із заміною зобов`язаної сторони - первісного боржника на нового боржника у зобов`язаннях, що виникли за договором про постачання електричної енергії від 03 січня 2008 року № 1.01, у частині заборгованості за активну електричну енергію, поставлену кредитором первісному боржнику у квітні 2015 року на суму 19 625 004,84 грн (п. 1.1), таким чином, що розрахунки за цим договором нового боржника перед кредитором у частині сплати вказаного боргу мали б проводитися на поточний рахунок зі спеціальним режимом використання (п. 2.6.), але новим боржником, який зобов`язувався виконати вказані зобов`язання первісного боржника перед кредитором упродовж шести місяців з моменту укладення цього договору (п. 3.2.);

- 31 липня 2015 року між КП «Харківводоканал» і ТОВ «ФК «Трансфербутик» було укладено угоду № 170/7-ПД/15 про порядок проведення розрахунків за договором № 169/7-УТ/15, згідно з яким первісний боржник зобов`язується виконати на користь нового боржника на підставі цієї угоди зобов`язання за основним договором на суму 19 625 004,84 грн, у тому числі ПДВ, що є повним виконанням грошових зобов`язань первісного боржника перед новим боржником за договором протягом чотирьох місяців (п. 3.2.);

- надалі, з 05 серпня 2015 року по 01 квітня 2016 року КП «Харківводоканал», на виконання умов договору про переведення боргу № 169/7-УТ/15 та угоди про порядок проведення розрахунків № 170/7-ПД/15, перераховувало кошти з банківських рахунків КП «Харківводоканал» на банківські рахунки ТОВ «ФК «Трансфербутик» платіжними дорученнями на загальну суму 18 148 000 грн, у той час як ТОВ «ФК «Трансфербутик», порушуючи умови договору оплату боргу перед АТ «Харківобленерго» не здійснило, а суму грошових коштів у розмірі 18 148 000 грн, які надійшли на банківські рахунки ТОВ «ФК «Трансфербутик» від КП «Харківводоканал», використало на власний розсуд.

Таким чином, у цьому випадку об`єктом кримінального правопорушення є суспільні відносини, які виникли в ході реалізації службовими особами постачальника і споживача електричної енергії своїх повноважень, спрямованих на проведення розрахунків на оптовому ринку електричної енергії згідно з визначеними законодавством правилами, запровадженими з метою забезпечення енергетичної безпеки та сталої роботи об`єднаної енергетичної системи України, у зв`язку з порушенням яких грошові кошти не надійшли на поточний рахунок зі спеціальним режимом використання енергопостачальника в уповноваженому банку як оплата за електроенергію, а були виведені на рахунок третьої особи.

Колегія суддів Верховного Суду погоджується з такими висновками судів першої та апеляційної інстанцій, оскільки, як вбачається зі змісту пояснень учасників кримінального провадження у суді касаційної інстанції, до порушення кримінального провадження за наслідками вчинення зазначених дій АТ «Харківобленерго» зазначених коштів так і не отримало.

Були предметом перевірки та визнані безпідставними доводи захисників про те, що в діях засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_11 відсутня об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України. Захисники в інтересах ОСОБА_11 мотивували це тим, що засуджений не діяв усупереч інтересам служби, а вчиняв дії в інтересах обленерго, щоб погасити борг водоканалу; шкоди АК «Харківобленерго» не завдано, оскільки фактичні дані щодо наявності шкоди не наведені; договір про переведення боргу визнано недійсним, а гроші з водоканалу на користь обленерго було стягнуто в судовому порядку; причинний зв`язок відсутній, адже не доведено, що саме ОСОБА_11 забезпечив проставлення печатки обленерго на договорі, й до угоди про розстрочку боргу він не мав відношення. Сторона захисту ОСОБА_6 наведене обґрунтувала тим, що стороною обвинувачення не розкрито, не визначено та не доведено способу зловживання ОСОБА_6 його посадовим становищем; ОСОБА_6 не діяв усупереч інтересам служби, а діяв в інтересах свого підприємства, оскільки не впливав на працівників водоканалу, укладення договору про переведення боргу було вигідним для КП «Харківводоканал» (припинено судове провадження у справі № 922/3388/15, відстрочено оплату, зменшено заборгованість водоканалу перед обленерго, вдалося запобігти відключенню об`єктів підприємства від електропостачання й поновити енергопостачання, не допущено примусового виконання рішення суду зі стягненням виконавчого збору); шкоди діями ОСОБА_6 не завдано, а тяжкі наслідки для обленерго не настали; відсутній причинно-наслідковий зв`язок між діями та наслідками, оскільки переведення боргу не мало своїм наслідком завдання збитків АК «Харківобленерго», адже їх було завдано енергопостачальнику не діями КП «Харківводоканал» чи укладенням договору, а невиконанням своїх зобов`язань ТОВ «ФК «Трансфербутик», і збитки, які отримало енергопостачальне підприємство, завдані не внаслідок укладення договору переведення боргу, а внаслідок непогашення дебіторської заборгованості з боку ТОВ «ФК «Трансфербутик».

Cуди попередніх інстанцій дійшли висновку про наявність у діях обвинувачених ОСОБА_11 і ОСОБА_6 такої обов`язкової ознаки складу злочину, як об`єктивна сторона, оскільки тяжкі наслідки у вигляді матеріальної шкоди обленерго в розмірі 19 625 004,84 грн настали саме внаслідок підписання ОСОБА_11 договору № 169/7-УТ/15 про переведення боргу, а також ОСОБА_6 договору № 169/7-УТ/15 та угоди № 70/7-ПД/15.

Апеляційний суд зазначив, що: 1) саме в договорі про переведення боргу в порушення закону було передбачено оплату за електроенергію не на рахунок обленерго зі спеціальним режимом використання, а на рахунок третьої особи (ТОВ «ФК «Трансфербутик»); 2) підписання договору ОСОБА_6 та ОСОБА_11 створили умови для укладення угоди про порядок проведення розрахунків і перерахування коштів на ТОВ «ФК «Трансфербутик» (угода про порядок проведення розрахунків має похідний характер від договору про переведення боргу, через що не було потреби в підписанні її представником АК «Харківобленерго»); 3) саме підписання договору ОСОБА_6 та ОСОБА_11 створило наслідки у вигляді безповоротної втрати активів обленерго на суму 19 625 004,84 грн; 4) перерахування коштів надалі на рахунок обленерго не виключає обставин вчинення злочину та не свідчить про відсутність завданої шкоди; 5) метою укладення договору й угоди про порядок розрахунків було не погашення боргу водоканалу перед обленерго, а одержання неправомірної вигоди для ТОВ «ФК «Трансфербутик», якому надавалося право сплачувати кошти на обленерго протягом шести місяців, у той час як водоканал зобов`язувався платити кошти на ТОВ «ФК «Трансфербутик» протягом чотирьох місяців, через що, укладаючи відповідний договір, ОСОБА_11 і ОСОБА_6 діяли всупереч інтересам служби; 6) без укладення наведених договору та угоди водоканал перерахував би кошти за основним договором на спеціальний рахунок обленерго і збитків не було б; 7) загрози припинення електропостачання для водоканалу не було, оскільки критичні об`єкти водоканалу не можуть бути відключені від енергопостачання, й попри постійну заборгованість водоканалу перед обленерго, раніше арешту рахунків та припинення енергопостачання не застосовувалося; 8) рішення суду щодо стягнення боргу з водоканалу на момент укладення договору не набрало законної сили, а було оскаржене в апеляційному порядку, тому потреби в укладенні договору не було; 9) при збитковості водоканалу замість погашення боргу кошти на сплату боргу не були спрямовані, а через укладення договору та угоди покращили фінансове становище ТОВ ФК «Трансфербутик»; 10) хоч ОСОБА_6 не впливав на осіб, котрі готували договір, проте, наслідки відбулися через його підписання ОСОБА_6 і ОСОБА_11 , тому коли б виконавці діяли неправильно, то обвинувачені могли не підписувати договір; 11) завдання збитків АК «Харківобленерго» відбулося саме внаслідок підписання договору, оскільки (а) за загальним правилом неправомірна дія повинна передувати негативному наслідку, що є зв`язком між дією та наслідком, (б) неправомірні дії ОСОБА_26 і ОСОБА_6 щодо підписання договору за вказаних обставин призвели до завдання збитків.

За результатами апеляційного перегляду колегія суддів дійшла висновку щодо наявності ознак об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, у діях ОСОБА_26 та ОСОБА_6 .

Надаючи відповідну оцінку, суд апеляційної інстанції урахував, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, характеризується, зокрема, зловживанням службовим становищем, тобто будь-яким умисним, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої фізичної або юридичної особи, використанням службовою особою всупереч інтересам служби своїх прав і можливостей, пов`язаних з її посадою, якщо таке зловживання спричинило тяжкі наслідки.

Тому для кваліфікації дій службової особи за ч. 2 ст. 364 КК України є необхідною одночасна наявність: 1) діяння (дії або бездіяльності), тобто використання службовою особою своїх повноважень (у межах чи поза межами компетенції), авторитету посади, її значущості, впливовості, а також інших можливостей, які особа набуває, перебуваючи на цій посаді, всупереч інтересам служби; 2) тяжких наслідків для юридичної особи; 3) причинно-наслідкового зв`язку між діянням та зазначеними наслідками.

Словосполучення «всупереч інтересам служби» передбачає, що службова особа не бажає зважати на покладені на неї законом чи іншим нормативно-правовим актом обов`язками, діє всупереч їм, не звертає уваги на службові інтереси.

Тяжким наслідкам як ознаці зловживання владою та службовим становищем притаманні такі характерні риси: а) за своїм характером такі наслідки можуть полягати в заподіянні, зокрема, матеріальної шкоди; б) відповідні наслідки повинні піддаватися грошовій оцінці - мати еквівалент у неоподатковуваному мінімумі доходів громадян; в) грошова шкода повинна досягти розміру, який у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто досягнення зазначеного розміру є критерієм виокремлення з усієї сукупності порушень у сфері службової діяльності таких, що за рівнем своєї суспільної небезпеки набувають ознак злочину; г) заподіяні наслідки повинні мати форму прямої дійсної шкоди - шкоди, яка вже настала, є закономірним та необхідним результатом зловживання владою або службовим становищем всупереч інтересам служби; ґ) як наслідки враховується шкода лише охоронюваним законом правам, свободам та інтересам - таким, які прямо передбачені нормативно-правовими актами або ж очевидно випливають з їх змісту та за посягання на які передбачена юридична відповідальність.

Для встановлення наявності причинно-наслідкового зв`язку між вчиненням службовою особою дій усупереч інтересам служби та тяжкими наслідками необхідним є встановлення, що саме вказані дії зазначених осіб призвели до настання відповідних наслідків.

Під час апеляційного перегляду в ході повторного дослідження доказів було встановлено, що в договорі про переведення боргу від 31 липня 2015 року №169/7-УТ/15, укладеному між КП «Харківводоканал», ТОВ «ФК «Трансфербутик» та АТ «Харківобленерго», а також в угоді № 170/7-ПД/15 між КП «Харківводоканал» і ТОВ «ФК «Трансфербутик» про порядок проведення розрахунків за договором № 169/7-УТ/15 йшлося про зміну порядку оплати поставленої електричної енергії виключно в межах суми в розмірі 19 625 004, 84 грн, більшу частину з якої (18 148 000 грн) водоканал у період з 05 серпня 2015 року по 01 квітня 2016 року фактично перерахував не на рахунок обленерго зі спеціальним режимом використання, а на рахунок ТОВ «ФК «Трансфербутик». Тому суд апеляційної інстанції зробив висновок, що саме 19 625 004,84 грн слід вважати розміром завданої шкоди. Адже саме на отримання зазначеної суми коштів як платежів на рахунок зі спеціальним режимом використання могло розраховувати АТ «Харківобленерго» на підставі договірних зобов`язань у випадку, коли б 31 липня 2015 року не були укладені вищезгадані договір та угода.

Під час кваліфікації кримінальних правопорушень для них сума неоподатковуваного мінімуму доходів громадян встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, тобто в розмірі, що дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць), установленому законом на 1 січня звітного податкового року, - для будь-якого платника податку (підп. 169.1.1 п. 169.1. ст. 169 розд. IV і п. 5 підрозділу 1 розд. XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України).

У 2015 році, коли були вчинені дії, які інкримінуються обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні як вчинення злочину, прожитковий мінімум для працездатних осіб станом на 01 січня 2015 року становив 1218 грн (ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет на 2015 рік»). Отже, у 2015 році податкова соціальна пільга становила 609 грн (1218 грн/2).

Зважаючи на наведене, тяжкі наслідки, завдані злочином, перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян у 32 225 разів (19 625 004,84 грн/

609 грн), тобто більше ніж у двісті п`ятдесят разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян (609 грн х 250 =152 250,00 грн).

Причиною ненадходження АТ «Харківобленерго» згаданих коштів у сумі 19 625 004,84 грн, щодо яких 31 липня 2015 року укладено договір про переведення боргу та угоду про порядок проведення розрахунків за вказаним договором, було саме укладення між КП «Харківводоканал», ТОВ «ФК «Трансфербутик» та АТ «Харківобленерго» договору № 169/7-УТ/15 й укладення КП «Харківводоканал» із ТОВ «ФК «Трансфербутик» угоди № 170/7-ПД/15, адже саме їх підписання призвело до зміни порядку оплати споживачем поставленої електричної енергії постачальнику в частині суми в розмірі 19 625 004,84 грн.

Фактично саме внаслідок підписання ОСОБА_11 і ОСОБА_6 зазначених вище договору та угоди АТ «Харківобленерго» було втрачено активи в розмірі 19 625 004,84 грн у зв`язку з непогашенням ТОВ «ФК «Трансфербутик» дебіторської заборгованості, чим завдано підприємству збитків на таку суму і ці кошти обленерго отримало лише після того як було розпочато розслідування у цьому кримінальному провадженні за наслідками вчинення таких дій.

Отже, у цьому кримінальному провадженні в діях обвинувачених наявні всі ознаки об`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Доводи сторони захисту щодо недоведеності обізнаності ОСОБА_11 та ОСОБА_6 із засадами діяльності у сфері електроенергетики не є слушними.

Так, при постановленні судових рішень суди попередніх інстанцій врахували:

- показання свідків ОСОБА_27 та ОСОБА_30 про те, що ОСОБА_19 у КП «Харківводоканал» відповідав за оплату коштів за електроенергію, зокрема, вносив платежі за електроенергію до реєстру платежів на АК «Харківобленерго»;

- ОСОБА_11 мав досвід професійної діяльності у сфері електроенергетики і ще до підписання договору підписував подібні договори, зокрема, з ПАТ «Прикарпаттяобленерго» та ПАТ «Львівобленерго»;

- в тексті договору, підписаному ОСОБА_25 та ОСОБА_11 , передбачено, що саме ТОВ «ФК «Трансфербутик» має здійснити сплату коштів на рахунок зі спеціальним режимом використання постачальника в уповноваженому банку.

Із цього суд зробив висновок про те, що обвинувачені на час підписання договору були обізнані зі встановленим порядком розрахунків за електроенергію виключно шляхом сплати споживачем коштів на рахунок зі спеціальним режимом використання постачальника.

Доводи захисника ОСОБА_8 про недоведеність обвинувачення та невстановлення судом часу завдання збитків у вироку є безпідставними, оскільки при ухваленні вироку суд зазначив час укладення договорів.

Доводи захисника ОСОБА_8 , що п. 3 постанови Кабінету Міністрів України від 04 червня 2015 року № 375 "Питання погашення у 2015 році заборгованості з різниці в тарифах" встановлював можливість заміни сторони у зобов`язанні під час здійснення розрахунків за електричну енергію та природний газ, не спростовують обґрунтованість судових рішень у цій частині, оскільки постанова Кабінету Міністрів України є підзаконним нормативним актом та не може змінювати зміст закону.

Доводи засудженого ОСОБА_6 про невідповідність призначеного йому покарання ступеню тяжкості злочину та його особі через суворість є безпідставними.

Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. Під час вибору заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.

Призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид і розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме перевихованню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.

Як убачається з вироку суду першої інстанції, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання ОСОБА_6 , місцевий суд урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який належить до умисних корисливих корупційних злочинів, дані про особу винного, котрий позитивно характеризується, має міцні соціальні зв`язки, одружений, утримує дитину, 2006 р.н., не має непогашених судимостей, на обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Також суд узяв до уваги зміст досудової доповіді органу пробації, відповідно до якої ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як середній, а ризик небезпеки для суспільства, у тому числі для окремих осіб, оцінюється як низький. Виходячи із засад призначення та індивідуалізації покарання, зважаючи на суспільну небезпеку корисливого корупційного злочину та об`єкт посягання, суд уважав, що для виправлення ОСОБА_6 і попередження вчинення ним нових злочинів недостатнім буде призначення основного покарання на рівні мінімальної межі, але покарання в максимальному розмірі також буде несправедливим через надмірну суворість. Суд зробив висновок, що для виправлення ОСОБА_6 та запобігання вчиненню ним нових злочинів необхідним і достатнім буде покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Обґрунтовуючи застосування щодо ОСОБА_6 додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, зазначені в п. 1, підпунктах «а», «в» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, суд урахував ту обставину, що вчинення злочину було пов`язане з посадою обвинуваченого та його діяльністю в КП «Харківводоканал», з метою ефективного запобігання вчинення нових корупційних злочинів після відбуття основного покарання, зважаючи на роль обвинуваченого у вчиненні злочину.

Cуд застосував до ОСОБА_6 додаткове покарання - позбавлення права обіймати посади, зазначені в п. 1, підпунктах «а», «в» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», окрім виборних посад, встановивши строк зазначеного додаткового покарання тривалістю 2 роки. Зважаючи на розмір завданої злочином шкоди, суд уважав за необхідне визначити ОСОБА_6 додаткове покарання у виді штрафу в максимальному розмірі, передбаченому законом, а саме 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Призначене ОСОБА_6 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК України. Доводи касаційної скарги ОСОБА_6 щодо стану здоров`я та обставин, які пом`якшують його покарання, з огляду на обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, в цілому не спростовують обрунтованість призначеного ОСОБА_6 покарання

Призначене ОСОБА_11 покарання узгоджується з приписами статей 50, 65 КК України й у скаргах не оспорюється.

Апеляційний розгляд проведено з дотриманням вимог статей 404, 405 КПК України. При цьому, відмовляючи в задоволенні апеляційних скарг захисників ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_11 , апеляційний суд в ухвалі навів докладні мотиви прийнятого рішення і підстави, з яких апеляційні скарги захисників та обвинувачених визнав необґрунтованими.

Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України, в тому числі з огляду на зазначене.

Щодо клопотання захисника ОСОБА_7 по зміні запобіжного заходу ОСОБА_6 , то колегія суддів Верховного Суду зазначає про відсутність підстав для розгляду клопотання, оскільки немає підстав для задоволення касаційної скарги цього захисника.

Отже, з огляду на те, що не встановлено істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного ОСОБА_6 та ОСОБА_11 покарання ступеню тяжкості злочину, які були б безумовними підставами для скасування судових рішень, касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 , його захисників - адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , захисників в інтересах засудженого ОСОБА_11 - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 не підлягають задоволенню. Підстави для закриття кримінального провадження згідно з пунктами 2, 10 ч. 1 ст. 284 КПК України відсутні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Клопотання захисника ОСОБА_9 про передачу кримінального провадження щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_11 на розгляд Великої Палати Верховного Суду залишити без задоволення.

Вирок Вищого антикорупційного суду від 06 серпня 2021 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 27 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_11 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 , касаційну скаргу з доповненнями захисника в інтересах засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 , касаційні скарги захисників в інтересах засудженого ОСОБА_6 - адвокатів ОСОБА_12 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , захисників в інтересах засудженого ОСОБА_11 - адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , - без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3