Рішення

від 08.12.2023 по справі 140/27194/23

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 грудня 2023 року ЛуцькСправа № 140/27194/23

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Костюкевича С.Ф.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Підгайцівської сільської ради Волинської області до Управління Північного офісу Держаудитслужби України у Вінницькій області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Житлобуд-2» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель,

ВСТАНОВИВ:

Підгайцівська сільська рада Волинської області (далі Підгайцівська сільрада, позивач) звернулося в суд з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби України у Вінницькій області (далі Північний офіс Держаудитслужби, відповідач), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Житлобуд-2» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель UA-2023-06-27-003373-а від 24.08.2023.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначила, що 06.07.2023 Підгайцівською сільською радою було проведено відкриті торги на закупівлю «Капітальний ремонт вул. Шкільна в с. Підгайці, Луцького району, Волинської області, (код ДК 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», ідентифікатор закупівлі UA-2023-06-27-003373-a. У цій процедурі закупівлі взяли участь два підприємства-учасники: ТзОВ «Житлобуд-2» та ПП «Ространс».

Вказала, що за результатами конкурсу, проведеного через систему державних закупівель «ProZorro», Підгайцівською сільською радою було прийнято найбільш економічно вигідну пропозицію учасника ТзОВ «Житлобуд-2», якого 07.06.2023 визнано переможцем процедури закупівлі, оскільки на етапі проведення процедури закупівлі ніяких порушень з боку контролюючих органів не було виявлено. Інший учасник закупівлі (ПП «Ространс») не оскаржував результати проведеної закупівлі.

Підгайцівською сільською радою та ТзОВ «Житлобуд-2» 17.06.2023 був укладений договір підряду № 330 на суму 13 709 851,00 грн (предмет договору - капітальний ремонт вул. Шкільна в с. Підгайці, Луцького району, Волинської області, (код ДК 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Зауважила, що у відповідності до Наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби України у Вінницькій області від 03.08.2023 № 61-з відповідачем проводився моніторинг публічної закупівлі UA-2023-06-27-003373-а, за результатами якого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-27-003373-а від 24.08.2023, де встановлено порушення вимог пункту 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178 та абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, вказаним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач вважає висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-06-27-003373-а від 24.08.2023 протиправним та безпідставним, тому просить його скасувати.

Ухвалою судді Волинського окружного адміністративного суду від 18.09.2023 позовну заву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі та її розгляд призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у ній матеріалами відповідно до статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).

У поданому відзиві на позовну заяву відповідач з позовними вимогами не погоджується та просить відмовити у задоволенні позову. Вказує, що згідно з ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII, пп. 2 п. 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 02.07.2018 № 184 (зі змінами, внесеними наказом Північого офісу Держаудитслужби від 20.10.2016 № 18) та на підставі доручення Державної аудиторської служби України від 03.08.2023 № 003100-18/8714-2023 Управлінням проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-06-27-003373-а.

Зазначила, що Управлінням 03.08.2023 оприлюднено наказ про початок моніторингу процедури закупівлі №61-з на вебпорталі «Prozorro», в якому зазначено підставу проведення моніторингу закупівлі, яка сформульована відповідно до частини 2 статті 8 Закону №922.

За результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-27-003373-а оприлюднено на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro» Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 24.08.2023, яким встановлено порушення вимог пункту 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178 та абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», тобто позивачем не відхилено тендерну пропозицію учасника ТзОВ «Житлобуд-2», як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації.

Зауважила, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «Житлобуд-2» додатково не надано договори, укладені з власниками, які підтверджують право орендодавця, який не є власником машин, механізму, транспортних засобів, які використовуються для капітального ремонту вулиці, надавати у користування техніку, необхідну для виконання робіт на весь строк за предметом закупівлі, чим порушено вимоги підпункту 1.1. пункту 1 Додатку №1 тендерної документації.

Крім того, тендерна пропозиція учасника ТзОВ «Житлобуд-2» не містить у своєму складі гарантійного листа про спроможність розпочати та виконувати роботи без отримання попередньої оплати, чим порушено вимоги підпункту 12.7. пункту 12 «Проведення розрахунків за виконані роботи» додатку 3 «Проект договору» тендерної документації.

У поясненнях третя особа ТзОВ «Житлобуд-2» просило задовольнити позовні вимоги. Вказало, що оскаржуваний висновок ґрунтується виключно на формальній підставі - допущення учасником закупівлі внаслідок великого обсягу інформації технічних (формальних) помилок в частині надання документального підтвердження наявності транспортних засобів.

Крім того, ствердило, що учасником у пропозиції подано підписаний проект договору підряду № 330 від 17.06.2023, який містить пункт про гарантії щодо спроможності розпочати та виконувати роботи без отримання попередньої оплати.

Дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступне.

06.07.2023 Підгайцівською сільською радою проведено відкриті торги на закупівлю «Капітальний ремонт вул. Шкільна в с. Підгайці, Луцького району, Волинської області, (код ДК 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)», ідентифікатор закупівлі UA-2023-06-27-003373-a. У цій процедурі закупівлі взяли участь два підприємства-учасники: ТзОВ «Житлобуд-2» та ПП «Ространс».

За результатами конкурсу, проведеного через систему державних закупівель «ProZorro», Підгайцівською сільською радою було прийнято найбільш економічно вигідну пропозицію учасника ТзОВ «Житлобуд-2», якого 07.06.2023 визнано переможцем процедури закупівлі, оскільки на етапі проведення процедури закупівлі ніяких порушень з боку контролюючих органів не було виявлено. Інший учасник закупівлі (ПП «Ространс») не оскаржував результати проведеної закупівлі.

17.06.2023 Підгайцівською сільською радою та ТзОВ «Житлобуд-2» укладений договір підряду № 330 на суму 13 709 851,00 грн (предмет договору - капітальний ремонт вул. Шкільна в с. Підгайці, Луцького району, Волинської області, (код ДК 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь).

Згідно Наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби України у Вінницькій області від 03.08.2023 № 61-з, відповідачем проводився моніторинг публічної закупівлі UA-2023-06-27-003373-а.

24.08.2023 за результатами моніторингу на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «Prozorro» оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-27-003373-а, яким встановлено порушення вимог пункту 5 підпункту 2 пункту 44 Постанови № 1178 та абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: учасник ТОВ «Житлобуд-2» у складі своєї тендерної пропозиції не надав чинну копію (-її) договору (-ів) оренди та/або надання послуг та/або договору (-ів) оренди/послуг з екіпажем на екскаватор одноковшевий дизельний на пневмоколісному ходу, місткістю ковша 0,65 M3 (CATERPILLAR 206 BFT), що вказаний учасником у вищенаведеній таблиці, чим порушив вимоги підпункту 1.1. пункту 1 Додатку №1 тендерної документації; учасником процедури закупівлі ТОВ «Житлобуд-2», надано договір надання послуг спеціалізованої техніки від 18.04.2023 №18/04/23, укладений між ТзОВ «Унідор Сервіс» та ТзОВ «Житлобуд-2», щодо надання послуг наступною технікою, зокрема:- коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий, масою 8 т, марка STAVOSTROJ VSH 100, 1989 року випуску; - коток дорожній самохідний на пневмоколісному ходу, масою 16 т, марка ДУ-55, 1987 року випуску, проте згідно з свідоцтвами про реєстрацію машини та транспортного засобу, що надані учасником ТОВ «Житлобуд-2» у складі тендерної пропозиції до Договору №18/04/23, власником котка дорожнього самохідного вібраційного гладковальцевого, масою 8 т. марка STAVOSTROJ VSH 100, 1989 року випуску зазначено ТзОВ «Унідор Плюс», а власником котка дорожнього самохідного на пневмоколісному ходу, масою 16 т, марка ДУ-55, 1987 року випуску зазначено ТзОВ «Унідор-Буд»; у складі тендерної пропозиції учасника ТзОВ «Житлобуд-2» додатково не надано договори, укладені з власниками, які підтверджують право орендодавця, який не є власником цієї машини, механізму, транспортного засобу, надавати у користування техніку, необхідну для виконання робіт на весь строк за предметом закупівлі, чим порушено вимоги підпункту 1.1. пункту 1 Додатку №1 тендерної документації; Радою у підпункті 12.7. пункту 12 «Проведення розрахунків за виконані роботи» додатку 3 «Проект договору» тендерної документації встановлено вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції гарантійного листа про спроможність розпочати та виконувати роботи без отримання попередньої оплати, однак, тендерна пропозиція учасника ТОВ «Житлобуд-2» не містить у своєму складі вищевказаного гарантійного листа, чим порушено вимоги підпункту 12.7. пункту 12 «Проведення розрахунків за виконані роботи» додатку 3 «Проект договору» тендерної документації.

Також у висновку від 24.08.2023 заначено, що за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, відповідач зобов`язав усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-06-27-003373-а від 24.08.2023 протиправним та безпідставним позивач звернувся до суду із цим позовом та просить його скасувати.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Згідно частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 № 2939-XII (далі Закон № 2939-XII).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є, зокрема, здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини першої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно з преамбулою Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII) цей Закон визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Пунктом 3-7 Розділу X Закону №922-VIII установлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

На виконання цієї правової норми постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 року №1178 затверджені «Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі Особливості).

Згідно пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Частинами першою, четвертою, шостою, сьомою, восьмою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 01.10.2020 за № 958/35241 (далі Порядок № 552).

Згідно пунктів 3, 5 розділу І Порядку № 552 висновок складається у формі електронного документа і заповнюється відповідно до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.

Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Розділом ІІ Порядку № 552 встановлено порядок заповнення вступної частини форми висновку: у пункті 1 зазначаються: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань; місцезнаходження; у пункті 2 зазначаються назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість; у пункті 3 зазначаються унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір і дата його оприлюднення на вебпорталі уповноваженого органу; у пункті 4 зазначається, яку з визначених частиною першою статті 13 Закону України «Про публічні закупівлі» процедур закупівель застосовано замовником; у пункті 5 зазначається (зазначаються) підстава (підстави), визначена (визначені) статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», за наявності якої (яких) керівник органу державного фінансового контролю або його заступник прийняв рішення про початок моніторингу процедури закупівлі; у пункті 6 вступної частини форми висновку зазначається дата початку здійснення моніторингу процедури закупівлі. Датою початку здійснення моніторингу процедури закупівлі є дата оприлюднення рішення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю;

Інформація, зазначена у пунктах 1-4 розділу II цього Порядку, заповнюється на підставі даних електронної системи закупівель.

Вступна частина форми висновку заповнюється електронною системою закупівель автоматично.

Розділом III Порядку № 552 визначено порядок заповнення констатуючої частини форми висновку: у пункті 1 зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення); у пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися; у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

З аналізу даних правових норм слідує, що моніторинг відкритих торгів здійснюється Держаудитслужбою та її міжрегіональними територіальними органами відповідно до статті 8 Закону № 922-VII. У разі виявлення порушення законодавства у сфері публічних закупівель складається висновок за формою, затвердженою наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 р. № 552.

Судом встановлено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-27-003373-а, Північним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель розміщено висновок, яким встановлено порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Вказаний висновок складено з дотриманням форми, визначеної Порядком № 552, та статті 8 Закону № 922-VII. Зокрема, у висновку вказано інформацію про замовника Устилузька міська рада, ідентифікаційний код юридичної особи та її місцезнаходження; інформацію про предмет закупівлі; інформацію про оприлюднення; застосовану процедура закупівлі; підставу здійснення моніторингу - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; дату початку моніторингу.

Щодо виявлених Північним офісом Держаудитслужби порушень, суд зазначає наступне.

Як встановлено судом, в оскаржуваному висновку Південного офісу Держаудитслужби зазначено: «За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено порушення вимог абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей та абзацу 2 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюдненні інформації щодо закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено, що відповідно до пункту 1.1. пункту 1 Додатку №1 до ТД учасник в складі тендерної пропозиції повинен подати довідку згідно з формою наведеною в Таблиці 1 про наявність машин, механізмів, транспортних засобів із зазначенням приналежності (власний/орендований/власне субпідрядника/залучений) (*якщо учасник є власником, зазначається «власний», в інших випадках - зазначається «право користування» (орендований або власне субпідрядника) та документів підтверджуючих приналежність (**зазначається найменування, номер та дата документ, які учасник надав як підтверджуючий відповідно до графи 5 Таблиці 1. Якщо техніка не є власністю учасника, то на такі машини, механізми, транспортні засоби наведені у довідці згідно з Таблицею 1, учасник додатково надає: - у випадку, якщо учасник користуватиметься орендованими або залученими будівельними машинами (спецтехнікою) та/або механізмами, чинну копію (договору (-ів) оренди та/або надання послуг та/або договору (-ів) оренди/послуг з екіпажем на кожну одиницю вказану учасником у вищенаведеній таблиці з актом приймання-передачі на злучені будівельні машини (спецтехніку) і механізми. Договори (договір) мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт (послуг).

Якщо орендодавець не є власником техніки, зазначеної в довідці, учасник додатково надає договори, укладені з власником, які підтверджують право орендодавця, який не є власником цієї машини, механізму, транспортного засобу, надавати у користування техніку, необхідну для виконання робіт на весь строк за предметом закупівлі.

Відповідно до пункту 2 Порядку відомчої реєстрації та зняття з обліку тракторів, самохідних шасі, самохідних сільськогосподарських, дорожньо-будівельних і меліоративних машин, сільськогосподарської техніки, інших механізмів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.07.2009 № 694 (далі - Порядок), відомча реєстрація, перереєстрація, тимчасова реєстрація та зняття з обліку тракторів, самохідних шасі, самохідних сільськогосподарських, дорожньо-будівельних і меліоративних машин, сільськогосподарської техніки, інших механізмів проводяться територіальними органами Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів. Відповідно до пункту 5 Порядку на кожну зареєстровану машину видається свідоцтво про реєстрацію машини або талон тимчасового обліку машини, зразки яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 31.01.1992 № 47, та номерний знак, що виготовляється згідно з державними стандартами.

Учасником процедури закупівлі ТзОВ «Житлобуд-2» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 05 липня 2023 року №74/2 (файл 4), у якій зазначив приналежність екскаватора одноковшевого дизельного на пневмоколісному ходу, місткістю ковша 0,65 M3 (CATERPILLAR 206 BFT), як власного, тоді як у технічному паспорті, що наданий учасником ТОВ «Житлобуд-2» у складі тендерної пропозиції (файл 4.4 «Texnacnopmpdf») власником вищезгаданого екскаватора зазначено ПП «Ефект», чим порушив вимоги підпункту 1.1. пункту 1 Додатку №1 тендерної документації.

Згідно з частиною п`ятою статті 8 Закону Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (далі - Управління) 10.08.2023 звернулось через електронну систему закупівель до Замовника з метою отримання, пояснень (інформації та документів) з питань які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, зокрема щодо підтвердження приналежності екскаватора одноковшевого дизельного на пневмоколісному ходу, місткістю ковша 0,65 M3.

Замовником через електронну систему закупівель надано пояснення, що учасником допущена механічна/технічна помилка і замість орендованого його зазначено, як власний, проте не надав чинну копію договору (-ів) оренди та/або надання послуг та/або договору (-ів) оренди/послуг з екіпажем на екскаватор одноковшевий дизельний на пневмоколісному ходу, місткістю ковша 0,65 M3 (CATERPILLAR 206 BFT), що вказаний учасником у вищенаведеній таблиці, чим порушив вимоги підпункту 1.1. пункту 1 Додатку №1 тендерної документації.

Також учасником процедури закупівлі ТзОВ «Житлобуд-2», надано договір надання послуг спеціалізованої техніки від 18.04.2023 №18/04/23 (далі - Договір №18/04/23) (файл 4.2 «Документи на орендовану техніку), укладений між ТзОВ «Унідор Сервіс» та ТзОВ «Житлобуд-2», щодо надання послуг наступною технікою, зокрема: коток дорожній самохідний вібраційний гладковальцевий, масою 8 т, марка STAVOSTROJ VSH 100 1989 року випуску; коток дорожній самохідний на пневмоколісному ходу, масою 16 т, марка ДУ-55, 1987 року випуску, проте згідно з свідоцтвами про реєстрацію машини та транспортного засобу, що надані учасником ТОВ «Житлобуд-2» у складі тендерної пропозиції до Договору №18/04/23, власником котка дорожнього самохідного вібраційного гладковальцевого, масою 8 т. марка STAVOSTROJ VSH 100, 1989 року випуску зазначено ТзОВ «Унідор Плюс», а власником котка дорожнього самохідного на пневмоколісному ходу, масою 16 т, марка ДУ-55, 1987 року випуску зазначено ТзОВ «Унідор-Буд».

Також у складі тендерної пропозиції учасника ТзОВ «Житлобуд-2» додатково не надано договори, укладені з власниками, які підтверджують право орендодавця, який не є власником цієї машини, механізму, транспортного засобу, надавати у користування техніку, необхідну для виконання робіт на весь строк за предметом закупівлі, чим порушено вимоги підпункту 1.1. пункту 1 Додатку №1 тендерної документації.

Суд погоджується з твердженнями відповідача про те, що надані пояснення не спростовують факту встановленого порушення, оскільки, відповідно до пункту підпункту 1.1. пункту 1 Додатку №1 до ТД учасник в складі тендерної документації повинен подати довідку згідно з формою наведеною в Таблиці 1 про наявність машин, механізмів, транспортних засобів із зазначенням приналежності (власний/орендований/власне субпідрядника/залучений) (*якщо учасник є власником, зазначається «власний», в інших випадках - зазначається «право користування» (орендований або власне субпідрядника) та документів підтверджуючих приналежність (**зазначається найменування, номер та дата документ, які учасник надав як підтверджуючий відповідно до графи 5 Таблиці 1.

Крім того, Радою у підпункті 12.7. пункту 12 «Проведення розрахунків за виконані роботи» додатку 3 «Проект договору» тендерної документації встановлено вимогу щодо надання учасником у складі тендерної пропозиції гарантійного листа про спроможність розпочати та виконувати роботи без отримання попередньої оплати, однак, тендерна пропозиція учасника ТОВ «Житлобуд-2» не містить у своєму складі вищевказаного гарантійного листа, чим порушено вимоги підпункту 12.7. пункту 12 «Проведення розрахунків за виконані роботи» додатку 3 «Проект договору» тендерної документації.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель.

За приписами частини 2 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Відповідно до частини 3 статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно до частини 1, 9, 10 статті 29 Закону № 922-VIII оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону.

Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично.

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію / пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною.

Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення.

Частиною 1 статті 31 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Згідно пункту 32 частини 1 статті 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює опис порушень та зазначає про спосіб його усунення.

Водночас, саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону № 922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до статті 16 Закону № 922-VIII, а також спосіб їх підтвердження.

Отже, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначається безпосередньо замовником у тендерній документації, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 5 Закону № 922-VIII, та з дотриманням вимог чинного законодавства.

При цьому, суд враховує, що Замовник самостійно визначив вимогу у ТД щодо надання інформації про наявність машин, механізмів, транспортних засобів із зазначенням приналежності (власний/орендований/власне субпідрядника/залучений) та документів підтверджуючих приналежність, гарантійного листа про спроможність розпочати та виконувати роботи без отримання попередньої оплати, однак учасник ТзОВ «Житлобуд-2» у складі своєї тендерної пропозиції не надав чинні договори, укладені з власниками, які підтверджують право орендодавця, який не є власником цієї машини, механізму, транспортного засобу, надавати у користування техніку, необхідну для виконання робіт на весь строк за предметом закупівлі та гарантійного листа.

З огляду на досліджені докази та встановлені вище обставини, суд приходить до висновку, що позивач (Замовник), всупереч вище наведеному, прийняв до розгляду тендерну пропозицію учасника ТзОВ «Житлобуд-2», яка підлягала відхиленню відповідно до абзацу 5 підпункту 2 пункту 44 Особливостей у зв`язку з її невідповідністю вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Підсумовуючи вищевикладене, суд вважає викладені у висновку відповідача порушення є такими, що узгоджуються з вимогами законодавства, та знайшли своє підтвердження під час розгляду справи.

Аналогічну позицію сформулював і Верховний суд у постанові від 30.03.2023 в справі № 460/16829/22, де також встановлено надання неповного переліку документів на виконання тендерної документації, внаслідок чого учасником процедури не підтверджено його відповідність кваліфікаційним критеріям і замовник в силу вимог Закону повинен був відхилити тендерну пропозицію такого учасника та відмінити закупівлю.

Щодо доводів позивача про протиправність висновків щодо вимоги Північного офісу Держаудитслужби, зазначеної у пункті 3 Констатуючої частини.

Пунктом 3 розділу III Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 передбачено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компентенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Так, у пункті 3 оскаржуваного висновку (зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель) зазначено, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель ,керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону №922-VIII Південним офісом Держаудитслужби обов`язано здійснити заходи направленні на недопущення встановлених порушень у подальшому, шляхом розгляду тендерних пропозицій у відповідності до вимог Особливостей та притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тобто відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, що свідчить про конкретність та визначеність оскаржуваного висновку.

З огляду на вищевикладене суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог та визнання протиправним та скасування оскаржуваного висновку відповідача від 24.08.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-27-003373-а.

Керуючись статтями 243-246, 255, 262 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя С.Ф. Костюкевич