Рішення

від 11.12.2023 по справі 200/5573/23

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

11 грудня 2023 року Справа№200/5573/23

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Чучка В.М., розглянувши у спрощеному позовному провадженні без повідомлення учасників справи адміністративну справу за позовом Державного підприємства «СЕЛИДІВВУГІЛЛЯ» до Північного офісу Держаудитслужби, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Контракт-Енерго», про визнання протиправним та скасування висновку від 21.09.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-06-05-007731-a, -

В С Т А Н О В И В:

У жовтні 2023 року Державне підприємство «СЕЛИДІВВУГІЛЛЯ» (далі позивач) звернулось до Донецького окружного адміністративного суду із позовом до Північного офісу Держаудитслужби (надалі відповідач-1), Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області (надалі відповідач-2), про визнання протиправним та скасування висновку від 21.09.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-06-05-007731-a, який 21.09.2023 оприлюднений Північним офісом Держаудитслужби в електронній системі закупівель.

Позовні вимоги мотивовані тим, що за результатами проведеного моніторингу відповідачем встановлено невідповідність умов договору про закупівлю вимогам тендерної документації та змісту тендерної пропозиції переможця, оскільки деякі умови укладеного між позивачем та переможцем закупівлі не відповідають проекту договору закупівлі, розміщеному в тендерній документації та тендерній пропозиції переможця тому, на думку відповідача, укладений між замовником та переможцем договір закупівлі є нікчемним. Однак, позивач вважає, що зміни в договорі стосуються виключно відповідальності сторін, а не істотних умов, не впливають на обсяг зобов`язань, є несуттєвими, направлені на відновлення вимог розумності та справедливості, а також враховуючи те, що можливість зміни умов договору, що не є істотними, у процесі його укладення з переможцем закупівлі, передбачена вимогами тендерної документації, не суперечить вимогам чинного законодавства та не забороняє піддавати редагуванню умови проекту договору вже під час його укладення. За наведених обставин позивач вважає, що висновок є необґрунтованим та безпідставним, що є підставою для його визнання протиправним і скасування у судовому порядку.

Ухвалою Донецького окружного адміністративного суду від 10 жовтня 2023 року відкрито спрощене позовне провадження у даній справі, запропоновано відповідачу у п`ятнадцятиденний строк з дня отримання ухвали про відкриття провадження у справі надати суду письмові заперечення проти позову та всі докази на їх підтвердження, які наявні у відповідача.

23 листопада 2023 року на адресу суду від представника відповідача-1 надійшов відзив на позов, згідно якому останній позовні вимоги не визнає з огляду на їх необґрунтованість, зазначивши, що замовник, на порушення вимог законодавства, за результатами відкритих торгів уклав та оприлюднив в електронній системі закупівель договір з надання послуг від 27.06.2023 № ТЗ/74Н-2023, умови якого відрізняються від вимог тендерної документації та змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, а тому такій договір є нікчемним в силу Закону. Щодо посилання позивача у позовній заяві на правову позицію, викладену Верховним Судом у постанові від 04.05.2022 у справі № 160/6513/21, відповідач-1 зазначив, що в оспорюваному Висновку Управлінням здійснено посилання на порушення позивачем вимог законодавства, які не були предметом аналізу Верховним Судом по справі у постанові від 04.05.2022. Крім цього, виходячи з фактичних обставин, умови укладеного договору з надання послуг від 27.06.2023 № ТЗ/74Н-2023, які відрізняються від вимог тендерної документації та змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, не можна вважати «несуттєвими відмінностями», та які розширюють договірні зобов`язання Замовника на невигідних для нього умовах. Отже, як і висновує Верховний Суд, договір про закупівлю має основуватися на проекті цього договору (у складі тендерної документації і пропозиції) й містити аналогічні умови. Також, відповідач вважає, що спірний висновок не порушив прав позивача, оскільки жодні санкції до позивача з боку відповідача-2 не були застосовані, рішення про відхилення пропозицій Замовником не приймалося, відміни торгів не було, договір укладено та виконується Сторонами (строк дії договору до 31.12.2023), тому заявлені позовні вимоги з боку позивача є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

У відповіді на відзив позивач підтримав обґрунтування заявлених вимог, викладених в позовній заяві. Також додатково вказав, що у відзиві на позов відповідач-1 фактично зводить до того, що рішення Держаудитслужби за наслідками моніторингу процедури закупівлі не може бути оскаржено особою, стосовно якої його складено та яким на неї покладено зобов`язання вчинити дії, що свідчать про хибне тлумачення норм чинного законодавства у сфері публічних закупівель та порушення конституційного права особи на судовий захист.

За приписами частини 5 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін за наявними у справі матеріалами.

Дослідивши докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив наступне.

05.06.2023 року Відокремленим підрозділом «Шахта 1-3 «Новогродівська», який діє на підставі рішення ДП «Селидіввугілля», оформленого наказом від «15» травня 2023 року № 62, на сайті електронної системи публічних закупівель «Рrozorro» оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі №UA-2023-06-05-007731-a щодо проведення відкритих торгів з особливостями на закупівлю послуг з ремонту і технічного обслуговування техніки, код згідно з Єдиним закупівельним словником ДК 021:2015:50530000-9, очікуваною вартістю - 18 621 182,00 грн з ПДВ. Місце надання послуг: 85483, Україна, Донецька область, Новогродівка, вулиця Шахтна, будинок 1. Строк надання послуг до 31 грудня 2023 року включно. В оголошенні зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій 13 червня 2023 року о 9:00.

Рішенням уповноваженої особи ДП «Селидіввугілля» ВП «Шахта 1-3 «Новогродівська», яке оформлене протоколом від 05.06.2023 № 7, затверджено тендерну документацію.

Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій від 15.06.2023, опублікованим о 12:04 №UA-2023-06-05-007731-a, єдиним учасником процедури закупівлі є ТОВ «ТД «Контракт-Енерго», який відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та відсутні підстави для відмови, що встановлені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Інформація щодо ціни тендерної пропозиції до початку аукціону, як і після закінчення аукціону 16 460 864,00 грн. з ПДВ.

Листом від 12.06.2023 року ТОВ «ТД «Контракт-Енерго» підтвердило свою безумовну згоду з істотними умовами договору, зазначеними в тендерній документації замовника.

Переможцем аукціону визнано ТОВ «ТД «Контракт-Енерго», про що замовником складено протокол від 15.06.2023 № 5.3.

15.06.2023 замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі.

За результатом проведеної процедури закупівлі 27.06.2023 між позивачем як покупцем та переможцем - ТОВ «Торговий дім «Контракт-Енерго» як постачальником, укладений договір з надання послуг №Т3/74Н-2023. Договір укладений на підставі відкритих торгів з особливостями №UA-2023-06-05-007731-a, ціна договору складає 16 460 864,00 грн. з ПДВ.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922 (далі Закон № 922), підпункту 16 пункту 10 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Офісу від 20.10.2016 № 18, та на виконання доручення Державної аудиторської служби України від 03.08.2023 № 003100-18/8714-2023, Управлінням розпочато з 07.09.2023 моніторинг закупівлі Відокремленим підрозділом «Шахта 1-3 «Новогродівська» ДП «Селидіввугілля» за предметом закупівлі послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Код ДК 021:2015: 50530000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки), інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2023-06-05-007731-a.

За результатами моніторингу закупівлі відповідачем-2 складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-05-007731-a від 21.09.2023 року.

Зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що за результатами аналізу питання дотримання вимог законодавства під час укладення договору про закупівлю встановлено невідповідність умов договору про закупівлю вимогам тендерної документації та змісту тендерної пропозиції переможця. Згідно з підпунктом 8 пункту 2 «Інша інформація» розділу 5 «Оцінка тендерної пропозиції» учасник, який подав тендерну пропозицію, вважається таким, що згодний з проектом договору про закупівлю, викладеним у додатку 6 до цієї тендерної документації. Водночас, у пункті 3 розділу 6 «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» зазначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до вимог цієї тендерної документації та тендерної пропозиції переможця у письмовій формі у вигляді єдиного документа у строки, визначені пунктом 2 «Строк укладання договору про закупівлю» цього розділу. Зокрема, у додатку 6 до тендерної документації розміщено проект договору з надання послуг. Відповідно до вимог підпункту 3 пункту 1 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації учасником надано лист-погодження з «Істотними умовами договору» та погоджений проект договору. Проте, Замовник за результатами відкритих торгів з особливостями уклав та оприлюднив в електронній системі закупівель договір з надання послуг від 27.06.2023 № ТЗ/74Н-2023, умови якого відрізняються від вимог тендерної документації та змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО», чим порушено вимоги пунктів 18 та 49 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України 12.10.2022 № 1178.

Зокрема, умови пункту 6.3 проекту договору: «У разі порушення умов зобов`язання щодо якості наданих послуг «Виконавець» сплачує на користь «Замовника» штраф у розмірі 20% вартості відповідних неякісних (некомплектних) послуг» не відображені у договорі від 27.06.2023 № ТЗ/74Н-2023. Крім того, до укладеного договору додано пункт 6.6: «В разі порушення строку оплати, «Виконавець» має право стягнути із «Замовника» пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період нарахування пені, від суми заборгованості», який був відсутній у проекті договору.

Згідно із підпунктом 2 пункту 21 Постанови Кабінету Міністрів України Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування від 12.10.2022 № 1178 (надалі Особливості №1178) у разі укладення договору з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей, договір про закупівлю є нікчемним. Згідно з частиною другою статті 215 Цивільного кодексу України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

За результатами аналізу питання дотримання вимог законодавства під час укладення договору про закупівлю встановлено порушення пунктів 18 та 49 Особливостей. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; повноти відображення/розміщення інформації про закупівлю; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності умов тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей; розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», пунктом 5 частини сьомої статті 8 Закону та підпунктом 14 пункту 6 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 23 жовтня 2016 р. № 18, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області зобов`язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку.

Натомість, позивач не погоджується із наведеними висновками відповідача, зазначивши, що зміни в договорі стосуються виключно відповідальності сторін, а не істотних умов, не впливають на обсяг зобов`язань, є несуттєвими, направлені на відновлення вимог розумності та справедливості, а також враховуючи те, що можливість зміни умов договору, що не є істотними, у процесі його укладення з переможцем закупівлі, передбачена вимогами тендерної документації, не суперечить вимогам чинного законодавства та не забороняє піддавати редагуванню умови проекту договору вже під час його укладення.

Вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд виходить з наступного.

За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939- XII (далі - Закон № 2939.

Відповідно до статті 1 Закону №2939 здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

На підставі статті 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Згідно статті 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон 922) проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Положеннями Закону №922 установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За правилами статті 1 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п.14).

Разом з цим, за частиною першою статті 8 Закону №922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Підставами для проведення моніторингу публічних закупівель у відповідності до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII є: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 8 цього Закону.

Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб- порталі Уповноваженого органу; опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У відповідності до частини дев`ятнадцятої статті 8 Закону № 922 форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Так, форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 «Про затвердження форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядку його заповнення», який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 № 958/35241 (далі - Порядок № 552).

З урахуванням наведених правових норм, відповідач-2 є уповноваженим органом, до повноважень якого відноситься здійснення моніторингу процедури закупівлі та складання відповідного висновку. Разом з цим, під час здійснення розгляду справи судом не встановлено порушень форми спірного висновку відповідача-2.

Згідно ст. 3 Закону №92, він застосовується:

1) до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону (органи державної влади, юридичні особи, які забезпечують потреби держави чи територіальної громади, у яких, зокрема, доля державної або комунальної частки акцій складає більше 50%) , за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону (юридичні особи, частка у статутному капіталі яких належить органам державної влади чи місцевого самоврядування у розмірі, більше 50%, або у юридичної особи наявні спеціальні або ексклюзивні права), за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень;

3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частин другої, третьої і сьомої цієї статті.

У відповідності до підпункту 6 частини 1 ст. 1 Закону №922 договором про закупівлю є господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

За підпунктом 31 частини 1 цієї ж статті, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

На підставі підпункту 8) ч. 2 ст. 22 Закону №922 проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов є складовою частиною тендерної документації.

Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом (частина 1 ст. 41 Закону №922).

За частиною 4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

При цьому, за пунктом 2) частини 1 ст. 43 цього ж Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону

Як слідує з пунктом 1 Особливостей №1178, ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону №922, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом (пункт 3 вказаних особливостей).

Пунктом 18 Особливостей №1178 встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків: визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті; перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі; перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

А відповідно до п. 21 вказаних особливостей, договір про закупівлю є нікчемним, в тому числі, у разі укладення договору про закупівлю з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей.

Як уже встановлено судом, підставою для прийняття оскаржуваного висновку виступило порушення позивачем пунктів 18 та 49 Особливостей №1178.

З матеріалів справи судом встановлено та не заперечується сторонами, що за результатами відкритих торгів позивач уклав та оприлюднив в електронній системі закупівель договір з надання послуг від 27.06.2023 № ТЗ/74Н-2023, умови якого відрізняються від вимог тендерної документації та змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КОНТРАКТ-ЕНЕРГО», а саме:

- положення пункту 6.3 проекту договору: «У разі порушення умов зобов`язання щодо якості наданих послуг «Виконавець» сплачує на користь «Замовника» штраф у розмірі 20% вартості відповідних неякісних (некомплектних) послуг» не відображені в укладеному договорі;

- до укладеного договору додано пункт 6.6: «В разі порушення строку оплати, «Виконавець» має право стягнути із «Замовника» пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період нарахування пені, від суми заборгованості», який був відсутній у проекті договору.

Таким чином, укладений між позивачем та його контрагентом договір від 27.06.2023 №Т3/74Н-2023 є нікчемним в силу Закону ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки укладений договір не відповідає проекту договору, що містився в складі тендерної документації.

При цьому, законодавець не встановив виключення із вказаного правила: будь-які невідповідності укладеного договору проекту договору, зазначеному у тендерній документації, є підставою для нікчемності укладеного договору не зважаючи на те, суттєві чи несуттєві умови такого договору не відповідають проекту, доданому до складу тендерної документації.

Додатково суд також вважає за необхідне зазначати, що у позові позивач неодноразово посилається на те, що суттєві умови договору від 27.06.2023 № ТЗ/74Н-2023 не змінювалися, а отже спірний Висновок є необґрунтованим. Проте, для даних спірних правовідносин не має значення, чи змінювалися суттєві умови договору, чи ні, оскільки суть виявлених порушень полягає в тому, що укладений між позивачем та його контрагентом договір не відповідає тендерній документації та проекту договору, якій був у складі такої документації. А згідно вказаним вище приписам діючого законодавства укладений договір повинен бути аналогічним проекту договору, наведеному у тендерній документації.

Суть порушення полягає не в тому, що сторони вносили в цей договір якісь зміни, внесення змін до таких договорів та невідповідність укладеного договору тендерній документації це різни правовідносини з різним правовим регулюванням і правовими наслідками порушення норм законодавства.

Щодо посилань позивача на правову позицію, викладену Верховним Судом у Постанові від 04.05.2022 у справі № 160/6513/21 (провадження № К/9901/47697/21).

В зазначеній постанові Верховний Суд зазначив, що несуттєві відмінності умов договору про закупівлю від його проекту, які за своїм наповненням не визначають нових договірних зобов`язань, не звужують чи, навпаки, не розширюють договірних зобов`язань сторін, які витікають із тендерних пропозицій і тендерної документації, й не суперечать останнім, не можуть мати наслідком нікчемність договору про закупівлю.

Натомість, в даному випадку договір про закупівлю послуг від 27.06.2023 № Т3/74Н-2023 зазнав суттєвих відмінностей від змісту тендерної пропозиції, які звужують договірні зобов`язання однієї сторони (замовника) та розширюють договірні зобов`язання переможця процедури закупівлі, тобто, збільшують відповідальність замовника, та зменшують відповідальність виконавця.

Отже, суд погоджується з доводами відповідача-1 відносно того, що відмінності меж проектом договору та укладеним договором не є не суттєвими, а отже вказана Постанова Верховного суду не має відношення до спірних правовідносин.

З огляду на викладене, суд вважає, що відповідачем-2 обґрунтовано встановлено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-05-007731-a від 21.09.2023 порушення замовником пунктів 18, 49 Особливостей №1178.

Щодо вимоги відповідача-2 здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, суд зазначає наступне.

За частиною 1 ст. 202 Цивільного кодексу України (ЦК України) правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно частини 2 ст. 215 ЦК України недійсним є, в тому числі, правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

На підставі частини 2 ст. 215 ЦК України недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Наслідки недійсності правочину визначені ст. 216 ЦКУ. Зокрема, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Таким чином, договір, недійсність якого встановлена Законом, є нікчемним договором і правовим наслідком укладення такого договору є двостороння реституція.

Приймаючи до уваги, що правочин (договір з надання послуг від 27.06.2023 № ТЗ/74Н-2023) є нікчемним, нікчемність якого визначена законом (пункт 2) частини 1 ст. 43 Закону України «Про публічні закупівлі»), додаткових дій щодо його розірвання вчиняти не потрібно.

Разом з цим, за приписами ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

При цьому, за положеннями статті 5 цього ж Кодексу, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Таким чином, в порядку адміністративного судочинства підлягають захисту тільки ті права особи, які порушені рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень.

На думку суду, висновок відповідача-2 в частині розірвання договору, з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, не впливає на права позивача, оскільки договір з надання послуг від 27.06.2023 № ТЗ/74Н-2023 є нікчемним і наслідки такої нікчемності прямо визначені Законом.

До того ж, виходячи зі змісту частини восьмої статті 8 Закону №992-VIII та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Разом з цим суд також вважає за необхідне відмітити, що зазначення відповідачем-2 саме такого способу усунення порушень не може бути підставою для скасування висновку, якій по своїй суті є вірним.

З огляду на встановлені обставини справи суд зазначає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-05-007731-a від 21.09.2023 відповідає обставинам справи та нормам матеріального права, а отже відсутні правові підстави для його скасування.

Відповідно до ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Доказів, які б доводили обґрунтованість заявленого позову, суду не надано, а отже позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Зважаючи на відмову у задоволенні позову, розподіл судових витрат судом не здійснюється.

Керуючись ст. ст. 32, 139, 243 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Державного підприємства «СЕЛИДІВВУГІЛЛЯ» до Північного офісу Держаудитслужби, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Черкаській області, за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Контракт-Енерго», про визнання протиправним та скасування висновку від 21.09.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-06-05-007731-a відмовити повністю.

Судове рішення складено та підписано 11 грудня 2023 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або справа розглянута в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Суддя В.М. Чучко