Рішення

від 13.12.2023 по справі 500/5200/23

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/5200/23

13 грудня 2023 рокум.ТернопільТернопільський окружний адміністративний суд, у складі:

головуючої судді Дерех Н.В.

розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом 2 державного пожежно-рятувального загону Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Тернопільській області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Державний пожежно - рятувальний загін Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Тернопільській області (надалі, позивач) звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України (надалі, відповідач), в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-04-l4-007375-a, «Роботи по проекту "Пожежне депо на 3 виїзди з надбудованими адміністративними приміщеннями районного відділу МНС та допоміжними спорудами по вул. І.Франка, 4, в смт. Козова Тернопільської області. Коригування", що оголошена 2 державним пожежно-рятувальним загоном Головного управління державної служби України з надзвичайних ситуацій у Тернопільській області".

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що не погоджується із встановленим Держаудитслужбою порушенням та на спростування викладеного у висновку, 16.08.2023 оприлюднив через електронну систему закупівель на майданчику PROZORRO інформацію (пояснення) про вжитті Замовником заходи. Позивач просить врахувати, що у даних поясненнях позивачем зазначено, що відповідно до підпункту 5.1. пункту 5 Розділу 3 тендерної документації з метою документального підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій передбачалось надання ряду інформації та документів, зокрема, відомостей про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій в учасника відповідно до запропонованої форми Таблиця « 1». Звернув увагу суду на тому, що на виконання зазначених вище умов тендерної документації у складі тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія Віп-Буд Альянс» було надано довідку від 20.04.2023 № 20/11, яка містить інформацію про віброплиту з бензиновим двигуном (легка) до 150 кг Smart та 2 навантажувачі VOLVO БМ-4500 з екіпажем та навантажувач Т-І56 з екіпажем. Позивач вважає, що під час детального розгляду та аналізу тендерної пропозиції ТОВ «БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ ВІП-БУД АЛЬЯНС» було дійсно виявлено, що у довідці учасник не зазначив масу. У зв`язку з цим, а також зважаючи на не суттєвість даного недоліку, Замовник за відповідними посиланням переконався, що зазначене учасником закупівлі обладнання повністю відповідає технічним вимогам, встановлених у тендерній документації. Відповідно, зазначив, що учасником було підтверджено наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій визначених умова тендерної документації. Крім того, звернув увагу суду на тому, у висновку від 15.08.2023 року за № 64 32-375/64 32, Замовником додатково вжито заходів і направлено учаснику запит з вимогою підтвердити технічні характеристики будівельних машин та механізмів, а саме: навантажувача VOLVO БМ - 4500, навантажувача Т - 156 в частині вантажопідйомності та віброплити з бензиновим двигуном легка Smart, в частинні вказання її маси, які використовуються на об`єкті капітальне будівництво роботи по "Роботи по проекту "Пожежне депо на 3 виїзди з надбудованими адміністративними приміщеннями районного відділу МНС та допоміжними спорудами по вул. І.Франка, 4 в смт.Козова Тернопільської області. Коригування" за місцем виконання робіт чи надання послуг: 47600, Україна, Тернопільська область, смт. Козова, Козівської ТГ, Тернопільського району, вул. І. Франка, 4. ТОВ «Будівельна компанія Віп-Буд Альянс» на запит Замовника, 16.08.2023 року, надано письмову відповідь з підтвердженням, що на об`єкті використовується автонавантажувач VOLVO БМ - 4500 масою 5,6 т. та віброплита з бензиновим двигуном легка Smart до 100 кг. Отже, позивач вважає, що з врахуванням пояснень позивача та додатково наданих відповідей, пропозиція учасника відповідала умовам тендерної документації по оголошеній закупівлі. Крім цього, позивач просить врахувати, що пунктом 3 оскаржуваного висновку про результати моніторингу Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом підтвердження відповідності зазначених будівельних машин та механізмів вимогам тендерної документації Замовника, а у разі неможливості підтвердження - вжити заходів щодо розірвання договору, недопущення установлених порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Проте, на думку позивача, ані Законом, ані іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не встановлено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Ухвалою суду від 21.08.2023 позовну заяву залишено без руху та у встановлений судом строк позивач усунув недоліки позовної заяви, яку залишено без руху.

Ухвалою суду від 28.08.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справ за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи. Даною ухвалою відповідачу встановлено 15-денний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву.

Заперечуючи проти позовних вимог представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просить відмовити у задоволенні позову повністю. Просить врахувати, що під час проведення моніторингу закупівлі установлено порушення позивачем: частини п`ятої статті 8 Закону № 922 - несвоєчасно надано інформацію на запит; пункту 40 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, - недотримано Замовником законодавство у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «Будівельна компанія Віп-Буд Альянс". Вважає, що учасником ТОВ "Будівельна компанія Віп-Буд Альянс" у складі своєї тендерної пропозиції не наведено інформацію щодо вантажопідйомності автонавантажувача не менше 5 т та маси віброущільнювача (віброплити) з бензиновим двигуном легкі. При цьому, на думку представника відповідача, на порушення вимог пункту 40 Особливостей Замовник не надав можливості учаснику ТОВ "Будівельна компанія "Віп-Буд Альянс" виправити невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі своєї тендерної пропозиції. Також, вважає, що замовником на запит Держаудитслужби від 18.07.2023 було надано пояснення 26.07.2023, чим порушено строки, визначені частиною п`ятою статті 8 Закону (до 21.07.2023). Також, на думку представника відповідача, спірний даній справі Висновок містить чітко визначені (конкретизовані) варіанти правомірної поведінки, щодо усунення виявлених порушень шляхом підтвердження відповідності зазначених будівельних машин та механізмів вимогам тендерної документації Замовника, а у разі неможливості підтвердження - вжити заходів щодо розірвання договору, недопущення установлених порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Судом встановлено, що Державною аудиторською службою в період з 14.07.2023 по 02.08.2023 проводився аудит закупівлі роботи по проекту "Пожежне депо на три виїзди з надбудованими адміністративними приміщеннями районного відділу МНС та допоміжними спорудами по вул. І.Франка, 4 в смт.Козова Тернопільської області. Коригування." очікуваною вартістю 22739721,00 грн. (UA-2023-04-14-007375-а).

Моніторинг закупівлі проведений на підставі Державної аудиторської служби України від 13.07.2023 №219 "Про початок моніторингу процедур закупівлі".

За результатами проведеного моніторингу закупівлі складено Висновок, опублікований 03.08.2023, з якого вбачається наступне: "за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо своєчасності надання інформації у випадках, передбачених Законом, установлено порушення частини п`ятої статті 8 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Будівельна компанія Віп-Буд Альянс", установлено порушення пункту 40 Особливостей. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостей, оприлюднення інформації про закупівлю, укладання договору про закупівлю та її оприлюднення, внесення змін до договору та їх оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції перемоожця - порушень не встановлено.

З даного Висновку також вбачається, що позивачу з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом підтвердження відповідності зазначених будівельних машин та механізмів вимогам тендерної документації Замовника, а у разі неможливості підтвердження - вжити заходів щодо розірвання договору, недопущення установлених порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись з висновком відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Перевіряючи юридичну та фактичну обґрунтованість висновків відповідача на відповідність вимогам ч.2 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі, КАС України), суд виходить з наступного.

Положеннями Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII установлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з частиною першою статті 1 Закону № 922-VIII у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

- моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14);

- переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 18);

- тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31);

- тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (пункт 32);

- Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).

- учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об`єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі (абзац перший пункту 37).

Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.

Абзацами 1-2 частини першої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із частиною шостою статті 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Форма висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджена наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року № 552 (далі - Наказ № 552).

Згідно із частиною першою статті 13 Закону № 922-VIII закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог.

Замовник здійснює процедури закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель (частина 3 статті 13 Закону № 922-VIII.

Аналіз наведених норм права дає підстави дійти висновку, що з огляду на основні завдання Державної аудиторської служби України, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу повинна бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів. Адже саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства.

Водночас повноваження Державної аудиторської служби України у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки, зважаючи на положення Законів № 922-VIII та Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику.

Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення.

Разом з тим норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення, обставини його допущення та зазначати про спосіб його усунення.

Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Законом України від 16 серпня 2022 року № 2526-IX «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законодавчих актів України щодо здійснення оборонних та публічних закупівель на період дії правового режиму воєнного стану» розділ Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII доповнено пунктом 3-7 такого змісту: «Установити, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз».

Відповідно до пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України № 922- VIII Кабінет Міністрів України постановою від 12 жовтня 2022 року № 1178 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості №1178, в редакції на момент виникнення спірних правовідносин).

Ці Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом № 922-VIII, із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

За змістом висновку, що оскаржується, позивачем порушено вимоги пункту 40 Особливостей № 1178, а також частини п`ятої ст.8 Закону №922.

Щодо встановленого під час проведення моніторингу процедури закупівлі порушення Замовником вимог пункту 40 Особливостей №1178, суд зазначає наступне.

Згідно з п. 40 Особливостей №1178 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Як слідує з матеріалів справи, зокрема із підпункту 5.1.1 тендерної документації, учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати документи на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, а саме: довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій відповідно до запропонованої форми Таблиця 1, така довідка повинна містити інформацію про наявність обладнання, будівельних машин та механізмів, необхідних для виконання робіт, які є предметом закупівлі, в переліку обов`язково має бути включено: - не менше 1-го автонавантажувача, вантажопідйомністю не менше 5 т; - не менше 1-го віброущільнювача (віброплити) з бензиновим двигуном легкі, маса до 100 кг.

Під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 27.07.2023 звернулася через електронну систему закупівель для отримання інформації та документів на підставі яких Замовник обґрунтував відповідність тендерної пропозиції учасника торгів ТОВ «Будівельна компанія Віп-Буд Альянс" вимогам підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу III тендерної документації в частині підтвердження останнім обов`язкової наявності обладнання, будівельних машин та механізмів, необхідних для виконання робіт, які є предметом закупівлі, а саме: не менше 1-го автонавантажувача, вантажопідйомністю не менше 5 т та не менше 1-го віброущільнювача (віброплити) з бензиновим двигуном легкі, маса до 100 кг.

У відповідь на вказане звернення Замовником були надані пояснення від 01.08.2023, в яких, на думку суду була відсутня інформація щодо вантажопідйомності автонавантажувача не менше 5 т, а також інформації щодо маси віброущільнювача (віброплити) з бензиновим двигуном легкі, що суперечить підпункту 5.1.1 пункту 5 розділу III тендерної документації.

Зокрема, суд зазначає про те, що як і довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій від 20.04.2023 за №20/11, так і пояснення від 01.08.2023 містять лише інформацію про віброплиту з бензиновим двигуном (легка) до 150 кг Smart та 2 навантажувачі VOLVO БМ-4500 з екіпажем та навантажувач Т-156 з екіпажем.

Таким чином, суд вважає, що в порушення вимог пункту 40 Особливостей №1178, Замовник не надав можливості учаснику ТОВ "Будівельна компанія "Віп-Буд Альянс" виправити невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі своєї тендерної пропозиції, про що судом не здобуто, а учасниками справи суду не подано відповідних доказів.

Суд вважає, що в контексті п.40 Особливостей №1178, дії щодо виправлення невідповідностей полягають у розміщенні у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Стосовно виявленого порушення, передбаченого частиною п`ятою ст. 8 Закону №922, суд зазначає наступне.

Зокрема, згідно частини п`ятої ст. 8 Закону №922 передбачено, що протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

Суд зазначає, що у спірному випадку під час здійснення процедури закупівлі відповідач 18.07.2023 звернувся через електронну систему закупівель до Замовника для отримання інформації та документів, на підставі яких Замовник обґрунтував розмір витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначив його очікувану вартість.

Проте, як слідує з матеріалів справи, Замовник на запит Держаудитслужби від 18.07.2023 було надано пояснення лише 26.07.2023, чим, на думку суду порушено строки, визначені частиною п`ятою ст. 8 Закону №922.

Щодо правомірності обраного відповідачем виду усунення порушень, то суд виходить з наступного.

Зокрема, зі спірного Висновку вбачається, що відповідач, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі" Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом підтвердження відповідності зазначених будівельних машин та механізмів вимогам тендерної документації Замовника, а у разі неможливості підтвердження - вжити заходів щодо розірвання договору, недопущення установлених порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Визначений відповідачем спосіб усунення порушення не суперечить наведеним вище приписам ст.8 Закону № 922-VIII, а саме: спірна вимога містить не лише визначення про зобов`язання вчинення дій щодо недопущення порушень у подальшому, а і запропоновано можливий шлях усунення порушень.

З цього приводу суд звертає увагу, що чинним законодавством, яке регулює діяльність органів державного фінансового контролю, не визначено, яке саме зобов`язання має міститись у висновках про результати проведення моніторингу процедур закупівель.

Отже, у спірному висновку орган державного контролю визначив спосіб усунення виявлених порушень, який в даній конкретній ситуації, є співмірним із виявленими порушеннями і відповідає завданню здійснення державного фінансового контролю та направлений на усунення порушень та причин, які призвели до таких порушень.

При цьому, орган державного контролю обґрунтовано послався на відсутність законодавчо визначеного механізму усунення тих порушень, які встановлено за результатом моніторингу процедури закупівлі.

Таким чином, суд вважає, що у висновку відповідач конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки висловлені також Верховним Судом у постановах від 02.03.2023 (справа №160/4436/21), від 26.10.2022 (справа № 420/693/21), від 10.11.2022 (справа № 200/10092/20), від 24.01.2023 (справа № 280/8475/20), від 31.01.2023 (справа № 260/2993/21).

Окрім того, суд приймає до уваги позицію Верховного Суду, викладену в постанові від 02.06.2022 (справу №160/2951/20), суть якої полягає в тому, що у разі якщо у вимозі не зазначено конкретного способу її виконання (що за позицією позивача мало місце у спірному випадку), то вказана обставина не позбавляє підконтрольного об`єкта звернутися до контролюючого органу з метою отримання певних роз`яснень.

При цьому, вирішуючи даний спір по суті, суд приймає до уваги доводи відповідача стосовно того, що у спірному випадку Замовник не застосував жодного з варіантів, що визначений у Висновку.

Отже, перевіряючи спірний Висновок на відповідність вимогам ч.2 ст. 2 КАС України, на переконання суду, відповідач на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, отже, такий спірний у даній справі Висновок є правомірним та не підлягає скасуванню.

Залишаючи без оцінки окремі аргументи учасників справи, суд виходить з того, що такі обставини лише опосередковано стосуються суті і природи спору, а їх оцінка не має вирішального значення для його правильного вирішення.

Закріплений у частині першій статті 9 КАС України принцип змагальності сторін передбачає, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини першої ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. При цьому, згідно частини другої ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За наслідками судового розгляду, відповідач, як суб`єкт владних повноважень, надав суду достатні докази на підтвердження обставин, на яких ґрунтуються його заперечення.

Таким чином, виходячи з встановлених обставин справи, оцінивши здобуті докази в їх сукупності за правилами ст.90 КАС України та наведені положення чинного законодавства, суд дійшов висновку, що у задоволенні позову слід відмовити повністю.

Підстави для розподілу судових витрат відповідно до ст.139 КАС України відсутні.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено та підписано 13 грудня 2023 року.

Реквізити учасників справи:

позивач:

- 2 державний пожежно-рятувальний загін Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Тернопільській області (місцезнаходження : площа Незалежності, 1, м. Бережани, Тернопільський район, Тернопільська область,47501, код ЄДРПОУ 38165951);

відповідач:

- Державна аудиторська служба України (місцезнаходження: вул. Сагайдачного, 4,м. Київ,04070, код ЄДРПОУ 40165856).

Головуюча суддяДерех Н.В.