Постанова

від 14.12.2023 по справі 160/14058/21

КАСАЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ВЕРХОВНОГО СУДУ

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 грудня 2023 року

м. Київ

справа №160/14058/21

адміністративне провадження № К/990/315/23

провадження № К/990/315/23

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

головуючого - Уханенка С. А.,

суддів - Кашпур О.В., Мацедонської В.Е.,

розглянув у порядку письмового провадження як суд касаційної інстанції адміністративну справу

за позовом Інспекції з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮНІП Україна», про скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, провадження в якій відкрито

за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 січня 2022 року (головуючий суддя - Луніна О.С.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2022 року (головуючий суддя - Суховаров О.В., судді - Ясенова Т.І., Головко О.В.),

ВСТАНОВИВ:

І. Суть спору

1. У серпні 2021 року Інспекція з питань контролю за паркуванням Дніпровської міської ради (далі - Інспекція) звернулася до суду з адміністративним позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просила: визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 28 липня 2021 року №324 за результатами моніторингу закупівлі №UA-2021-02-22-006700-b.

1.1. Позов обґрунтовано тим, що у липні 2021 року відповідачем здійснено моніторинг проведеної Інспекцією закупівлі, з підстави виявлення ознак порушень нею законодавства у сфері публічних закупівель. За результатами цієї перевірки, 02 серпня 2021 року Східним офісом Держаудитслужби опубліковано висновок, згідно з яким торги проведено з недотриманням установленої для них процедури, а тендерна пропозиція переможця торгів не відповідала вимогам замовника. Тому позивача зобов`язано вжити заходів щодо усунення виявлених порушень, шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю товарів за бюджетні кошти від 24 березня 2021 року та оприлюднити таку інформацію в електронній системі закупівель. Посилаючись на те, що процедура закупівлі проведена Інспекцією у відповідності до вимог Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII), позивач просив суд задовольнити позов.

ІІ. Встановлені судами обставини справи

2. У лютому 2021 року Інспекцією оголошено, а 11 березня 2021 року проведено, відкриті торги за ідентифікатором закупівлі UA-2021-02-22-006700-b (предмет закупівлі ДК 021:2015:30233000-1 «пристрої для зберігання та зчитування даних»).

3. За результатами розгляду тендерних пропозицій учасників, ТОВ «ЮНІП Україна» визначено переможцем торгів, оскільки пропозиція товариства була найбільш економічно вигідною. Надалі, 24 березня 2021 року, між ТОВ «ЮНІП Україна» та Інспекцією було укладено договір №32 про закупівлю товарів (робіт або послуг) за бюджетні кошти.

4. Згідно з наказом Східного офісу Держаудитслужби від 05 липня 2021 року №343 «Про початок моніторингу процедур закупівель» уповноваженим органом розпочато процедуру моніторингу закупівлі №UA-2021-02-22-006700-b (пункт 25 додатку до наказу №343) відповідно до частини другої статті 8 Закону №922-VIII та пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року №23.

4.1. Підставою здійснення моніторингу зазначено: повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 25 додатку до наказу №343).

5. За результатами проведеного моніторингу, 02 серпня 2021 року Східним офісом Держаудитслужби оприлюднено висновок №324 (складений відповідачем 28 липня 2021 року) про те, що перевіркою виявлені порушення під час відображення закупівлі у річному плані та при складанні тендерної документації і розгляді тендерних пропозицій, чим порушено вимоги абзацу 3 частини першої статті 4, пункту 8 частини другої статті 22, пункту 2 частини першої статті 31 та частини другої і абзацу 1 частини шостої статті 33 Закону №922-VIII.

5.1. Зокрема, цією перевіркою було виявлено, що закупівлю проведено поза межами річного плану, так як тендерну документацію було затверджено 03 лютого 2021 року (за 19 днів до оприлюднення плану в електронній системі закупівель), а річний план замовника оприлюднено лише 22 лютого 2021 року, що не відповідає приписам абзацу 3 частини першої статті 4 Закону №922-VIII.

5.2. Проєкт договору про закупівлю не містив обов`язкового порядку зміни його умов, що не відповідає приписам пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII.

5.3. Крім того, надані у складі тендерної пропозиції листи-згоди на гарантійний строк товару до сертифікату експертизи типу №№UA-ТР.030.109070-18, UA-ТР.030.174101-19 (підписані учасником ТОВ «ЮНІП Україна») не мали документального підтвердження від організації «LOGIC INSTRUMENT» (Франція), яка здійснює гарантійне та післягарантійне обслуговування. Також, у порушення вимог пункту 9.1 додатку 2 до тендерної документації замовника, учасником ТОВ «ЮНІП Україна» не надано сертифікат відповідності на продукцію про її відповідність вимогам ДСТУ 7115:2009, а експертний висновок, поданий у складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ЮНІП Україна» (код ЄДРПОУ 39740640), був виданий Державною службою спеціального зв`язку та захисту інформації України 13 грудня 2019 року №04/03/02-3852 ТОВ «НЬЮТЕСТ» (код ЄДРПОУ 37962687) та містив примітку щодо його поширення на 10 зразків об`єкта експертизи з конкретними заводськими номерами. Паспорти на обладнання, специфікації обладнання, керівництво з експлуатації, керівництво з технічного обслуговування, гарантійні талони у складі тендерної пропозиції учасника (третьої особи у цій справі) відсутні.

6. Тому, за висновком перевірки, тендерна пропозиція учасника ТОВ «ЮНІП Україна» не відповідала вимогам тендерної документації замовника, однак у порушення вимог пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VIII позивач не відхилив пропозицію учасника ТОВ «ЮНІП Україна» та уклав з ним договір про закупівлю товарів за бюджетні кошти № 32.

7. Цим же висновком Інспекцію зобов`язано вжити заходи щодо усунення виявлених порушень, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором про закупівлю товарів за бюджетні кошти від 24 березня 2021 року №32, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

8. Не погоджуючись з таким висновком, Інспекція звернулася до суду за захистом порушеного права.

9. Предметом спору у цій справі є правомірність висновку органу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі.

ІІІ. Рішення судів першої й апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення

10. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 січня 2022 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2022 року, позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-02-22-006700-b, яка проведена Інспекцією.

10.1. Вирішуючи спір та задовольняючи позов, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що надані відповідачем роздруківки статей із засобів масової інформації (які слугували підставою для проведення моніторингу), не містять відомостей про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а посилання в цих статтях на укладання договорів з одними і тими ж підприємствами не свідчить про такі порушення, а отже не є достатньою підставою для призначення процедури моніторингу. Суди також перевірили та визнали безпідставними, інші, допущені позивачем порушення норм Закону №922-VIII, що були виявлені під час моніторингу закупівлі, а тому дійшли висновку про наявність підстав для задоволення позову.

IV. Провадження в суді касаційної інстанції, вимоги касаційної скарги та аргументи сторін

11. Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Східний офіс Держаудитслужби подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та порушення ними норм процесуального права, просить скасувати оскаржені судові рішення та прийняти нове про відмову у позові.

11.1. Заявник зазначив, що вирішуючи спір, суди неправильно застосували норми Закону №922-VIII, якими встановлено загальні умови та правила здійснення закупівель і, приймаючи оскаржуваний висновок, відповідач діяв у межах своїх повноважень та у спосіб, встановлений чинним законодавством.

11.2. У касаційній скарзі Східний офіс Держаудитслужби посилається на те, під час вирішення спору, суди не надали належної правової оцінки та безпідставно відхилили його доводи про недотримання Інспекцією вимог частини першої статті 4 Закону №922-VII в частині обов`язку замовника включити закупівлю до річного плану. Заявник зазначає, що нормами Закону установлено, що для кожної процедури закупівлі складається одна окрема тендерна документація, яка не може бути використана декілька разів, навіть у випадку якщо предмети закупівель є однаковими. Тому висновок судів щодо можливості планування закупівлі та затвердження тендерної документації до неї, без публікації річного плану, є хибним.

11.3. Заявник указує, що суди неправильно тлумачать правила пункту 3 частини другої статті 8 Закону №922-VIII, які необхідно застосовувати у взаємозв`язку з положеннями абзацу 7 частини другої цієї норми, оскільки для прийняття рішення про проведення перевірки достатньо лише повідомлення, оприлюдненого в засобах масової інформації. Водночас, приписи цієї норми не вимагають обов`язкового опису таких відомостей, які мають суто інформаційний характер і є лише підставою для проведення моніторингу, за результатами якого, така інформація як може бути підтверджена, так і спростована.

11.4. Також у касаційній сказі Східний офіс Держаудитслужби наводить аргументи, що, на його думку, свідчать про те, що суди неправильно тлумачать положення пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VII в частині обов`язку замовника указати в проєкті договору порядок зміни його істотних умов, з урахуванням особливостей, визначених частиною п`ятою статті 41 Закону №922-VII.

11.5. Судові рішення не відповідають приписам КАС України щодо їхньої законності та обґрунтованості, оскільки судами неповно з`ясовано обставини справи та не надано належної правової оцінки аргументам відповідача щодо інших недоліків тендерної документації позивача, що свідчить про неправильне застосування судами пункту 2 частини першої статті 31 Закону №922-VII.

12. Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 17 січня 2023 року відкрито касаційне провадження у справі за касаційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби. Підставою відкриття касаційного провадження є необхідність висновку Верховного Суду щодо застосування положень абзацу 3 частини першої статті 4 (щодо здійснення закупівлі відповідно до річного плану), пункту 3 частини другої статті 8 (щодо проведення моніторингу на підставі повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель); пункту 8 частини другої статті 22 (щодо обов`язкового зазначення порядку змін умов у проекті договору про закупівлю, що є у тендерній документації) Закону №922-VII у правовідносинах, що виникають під час проведення моніторингу закупівель за подібних обставин.

13. Ухвалу Суду від 17 січня 2023 року направлено сторонам і отримано учасниками справи, проте відзиви на касаційну скаргу від Інспекції та ТОВ «ЮНІП Україна» не надійшли.

V. Джерела права й акти їхнього застосування

14. За правилами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

15. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, визначені Закону №922-VIII. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

16. За визначеннями, наведеним у статті 1 Закону №922-VIII (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару (пункт 6); конкурентна процедура закупівлі (далі- тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу (пункт 13); моніторинг закупівель - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях процедури закупівлі шляхом систематичного спостереження та аналізу інформації за допомогою електронної системи закупівель (пункт 14); переможець процедури закупівлі -учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі (пункт 18); предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі) (пункт 22); публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25); тендерна документація -документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель (пункт 31); Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (пункт 36).

17. За умовами частини четвертої статті 3 Закону №922-VIII відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

17.1. Забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом (частина десята статті 3 Закону №922-VIII).

18. Таким чином, визначивши Закон №922-VIII як основний нормативно-правовий акт у сфері публічних закупівель, законодавець одночасно установив заборону придбання товарів (робіт, послуг) поза межами процедур, установлених цим Законом. Це означає, що у разі недотримання алгоритму організації торгів, такі закупівлі можуть бути визнані такими, що не відповідають відповідному порядку під час здійснення перевірки таких торгів уповноваженим на це органом.

19. Правила планування закупівель та інші передумови здійснення закупівель визначені статтею 4 Закону №922-VIII. Так, частиною першою цієї норми установлено, що планування закупівель здійснюється на підставі наявної потреби у закупівлі товарів, робіт і послуг. Заплановані закупівлі включаються до річного плану закупівель (далі - річний план). Річний план та зміни до нього безоплатно оприлюднюються замовником в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня затвердження річного плану та змін до нього. Закупівля здійснюється відповідно до річного плану.

19.1. Частиною другою статті 4 Закону №922-VIII визначено обсяг інформації, що має міститись у річному плані. До річного плану не включаються закупівлі, для здійснення яких цей Закон не застосовується у випадках, визначених у частинах п`ятій і шостій статті 3 цього Закону (частина третя статті 4 Закону №922-VIII).

20. Отже, як вбачається із наведених норм, процедурі проведення торгів передує затвердження річного плану щодо придбання необхідних товарів/робіт/послуг, на підставі якого замовник надалі здійснює необхідні закупівлі.

21. Питання, пов`язані з державним регулюванням та контролем у сфері закупівель урегульовані розділом ІІ Закону №922-VIII відповідно до частини першої статті 7 Закону №922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

22. Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначений статтею 8 Закону №922-VIII відповідно до частини першої якої моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

22.1. За правилами частини другої статті 8 Закону №922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема: повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 3). Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

23. За умовами частини першої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

23.1. Вимоги до оформлення тендерної документації визначені частиною другою статтею 22 Закону №922-VIII відповідно до якої, у тендерній документації, зокрема, зазначається:

проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов (пункт 8);

кінцевий строк подання тендерних пропозицій (пункт 14).

24. Основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього установлені статтею 41 Закону №922-VIII, згідно з частиною першою якої, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

25. За правилами частини п`ятої статті 41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, перелік яких наведено у цій нормі.

26. Істотні умови господарського договору визначені статтею 180 Господарського кодексу України (далі - ГК України), відповідно до частини першої якої зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода (частина друга статті 180 ГК України). При укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору (частина третя статті 180 ГК України).

27. Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначаються Законом України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-ХІІ).

28. Так, частиною першою статті 1 Закону №2939-ХІІ (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) установлено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

29. Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43 (далі - Положення №43) встановлено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

29.1. Відповідно до підпункту 1 пункту 3 Положення №43 основними завданнями Державної аудиторської служби України, зокрема, є: забезпечення формування і реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю, який, за приписами підпункту 3 пункту 4 цього Положення №43, Держаудитслужба, відповідно до покладених на неї завдань, зокрема, реалізує через моніторинг закупівель.

30. Відповідно до частини першої статті 2 Закону №2939-ХІІ головними завданнями органу державного фінансового контролю, зокрема є: здійснення державного фінансового контролю за дотриманням законодавства про державні закупівлі.

31. Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (частина перша статті 5 Закону №2939-ХІІ). Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю (частина третя статті 5 Закону №2939-ХІІ).

32. Підстави, за яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник може прийняти рішення про початок моніторингу закупівлі визначені частиною другою статті 8 Закону №922-VIII. Таке рішення повинно бути оприлюднене в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня його прийняття і його прийняття не зупиняє проведення процедур закупівлі (частина третя статті 8 Закону №922-VIII).

33. За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 8 Закону №922-VIII). Вимоги до такого висновку встановлені частиною сьомою статті 8 Закону №922-VIII.

34. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. (частина десята статті 8 Закону №922-VIII).

35. Відповідальність за порушення вимог цього Закону установлена статтею 44, відповідно до частини першої якої за порушення вимог, установлених цим Законом та нормативно-правовими актами, прийнятими на виконання цього Закону, уповноважені особи, службові (посадові) особи замовників, службові (посадові) особи та члени органу оскарження, службові (посадові) особи Уповноваженого органу, службові (посадові) особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, службові (посадові) особи органів, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів (обслуговуючого банку), несуть відповідальність згідно із законами України.

35.1. За придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, відповідно до вимог цього Закону, та укладення договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та за порушення вимог цього Закону службові (посадові) особи, уповноважена особа замовника та керівники замовників несуть відповідальність згідно із законами України (частина друга статті 44 Закону №922-VIII).

VI. Позиція Верховного Суду

36. Питаннями, що належить вирішити в межах розгляду цієї справи Верховним Судом шляхом формування ним відповідного висновку, виходячи з обставин, установлених судами у цій справі є:

1) застосовність положень абзацу 3 частини першої статті 4 Закону №922-VII (щодо здійснення закупівлі відповідно до річного плану) у разі затвердження тендерної документації датою, що передує даті опублікування цього плану або змін до нього;

2) пункту 3 частини другої статті 8 Закону №922-VII (щодо проведення моніторингу на підставі повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель);

3) пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VII (щодо обов`язкового зазначення порядку змін умов у проекті договору про закупівлю, що є у тендерній документації) чи є ці умови істотними умовами договору.

37. Відповідаючи на визначені перше та друге питання, перевіряючи мотиви, з яких виходили суди першої та апеляційної інстанції, та аналізуючи аргументи Східного офісу Держаудитслужби, наведені ним на спростування цих мотивів, Верховний Суд зазначає таке.

38. Виключно положеннями Закону №922-VIII визначаються, як порядок проведення торгів, так і процедури, що передують їхньому проведенню. Тому недотримання цієї процедури тягне за собою наслідки у вигляді вжиття уповноваженим органом заходів, у тому числі примусового характеру, передбачених законодавством, спрямованих на усунення виявлених порушень. А у разі неможливості їхнього усунення, тендер може бути визнаний таким, що не відбувся.

38.1. Аналізуючи назву статті 4 («Планування закупівель та інші передумови здійснення закупівель») Закону №922-VIII, місцезнаходження цієї норми у структурі нормативно-правового акта, а також її складові елементи та зміст, можна дійти висновку, що затвердження і оприлюднення річного плану є обов?язковою процедурою, що передує проведенню закупівель.

38.2. Про це також свідчить імперативність її припису щодо обов?язку замовника оприлюднити такий план в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня його затвердження. Водночас Закон не містить обмежень щодо проведення протягом року декількох закупівель за однаковим предметом закупівлі, запланованим у річному плані за умови дотримання вимог частини десятої статті 3 Закону.

38.3. Приписи частини десятої статті 3 Закону №922-VIII містять заборону придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. Тому, питання щодо проведення повторної закупівлі у відповідності до затвердженого річного плану необхідно вирішувати через призму оцінки змісту тендерної документації, на предмет її відповідності умовам частини другої статті 22 Закону №922-VIII.

Так, частиною другою статті 22 Закону №922-VIII установлено вимоги до тендерної документації, зокрема в частині визначення дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій, яка не може передувати як даті публікування відповідного оголошення про закупівлі, так і даті опублікування річного плану або змін до нього.

Тому, у разі, якщо закупівля була передбачена річним планом, проте не відбулася, то в таких випадках, зокрема, необхідно змінити кінцевий строк подання тендерних пропозицій, у разі, якщо план не змінювався. Лише після таких дій замовник може здійснити таку закупівлю повторно, відповідно до установленого Законом №922-VIII порядку, оскільки етап розробки та затвердження тендерної документації є наступним, після публікації річного плану. Іншої процедури Законом №922-VIII не передбачено.

38.4. Підсумовуючи наведене Верховний Суд дійшов висновку, що дата затвердження тендерної документації, не може передувати даті оприлюднення річного плану або змін до нього, так як всі інші процедури, що безпосередньо стосуються проведення самих торгів, можливі лише після оприлюднення цього плану (змін до нього) в системі закупівель.

39. Разом з тим, як встановлено судами у цій справі і зазначено відповідачем в оскарженому висновку, підставою невідповідності тендерної документації Інспекції вимогам Закону №922-VIII відповідач визначив дату опублікування річного плану (22 лютого 2021 року), що відбулося після затвердження тендерної документації замовника (03 лютого 2021 року).

Однак, як установлено судами і не спростовано відповідачем річний план закупівлі був опублікований Інспекцією двічі : 03 лютого 2021 року та повторно 22 лютого 2021 року. Результати моніторингу не містять висновку щодо невідповідності дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій у тендернй документації. Доказів внесення змін до річного плану, опублікованого 03 лютого 2021 року відповідач не надав.

40. Ураховуючи те, що факт дотримання позивачем умови щодо публікації річного плану закупівлі відповідачем не спростовано і жодних доказів, що підтверджують ці обставини орган Держаудитслужби не надав, Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції про безпідставність висновку Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі №UA-2021-02-22-006700-b щодо порушення позивачем саме вимог частини першої статті 4 Закону №922-VIII через наявну публікацію річного плану у відповідності до вимог.

41. Що стосується питання правомірності проведення моніторингу на підставі інформації, опублікованої в ЗМІ, то Верховний Суд зазначає, що виходячи із основних завдань Державної аудиторської служби України, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу у першу чергу спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів.

42. Як установлено судами у цій справі, спірна закупівля здійснювалася позивачем за бюджетні кошти, що є безумовною підставою для особливого контролю з боку держави, зокрема, через органи державного фінансового контролю. У цьому аспекті необхідно згадати фіскальну функцію бюджету, що передбачає, з одного боку, забезпечення фінансовими ресурсами виконання розпорядником коштів своїх прямих управлінських функцій і соціальних завдань. З іншого боку, необхідність створення умов для ефективного розміщення і використання всіх наявних державних ресурсів і підтримання певного рівня економічної активності за мінімальних бюджетних витрат.

42.1. Моніторинг є контрольним заходом та одним з чотирьох видів державного фінансового контролю, що насамперед ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них замовнику. Важливою особливістю моніторингу є те, що за його результатами замовник отримує можливість самостійно виправити порушення та уникнути санкцій, що є наслідком такого порушення. Тому конкретизуючи перелік підстав, за яких проводиться моніторинг, законодавець лише визначив загальний перелік випадків, за яких приймається рішення про початок процедури моніторингу. Разом з тим, безпосередній аналіз ознак, що свідчать про порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель вже здійснюється у сукупності з оцінкою інформації, що може бути використана під час такої перевірки.

43. Аналізуючи зміст положень пункту 3 частини другої статті 8 Закону №922-VIII, Верховний Суд дійшов висновку, що указана норма не вимагає конкретизації ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, як помилково зазначили суди. Адже приписи цієї норми лише визначають випадки, за яких керівник органу державного фінансового контролю зобов?язаний прийняти рішення про проведення відповідної перевірки під час якої контролюючий орган може як виявити факти, що підтверджують ці порушення або визнати їхню відсутність.

43.1. Тобто для проведення відповідної перевірки достатньо лише наявності певної інформації в ЗМІ щодо фактів, які свідчать про порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель, а тому, за обставин установлених судами у цій справі, відповідач мав усі підстави для проведення моніторингу відповідно до приписів пункту 3 частини другої статті 8 Закону №922-VIII.

44. За таких обставин, оскаржений висновок Східного офісу Держаудитслужби №UA-2021-02-22-006700-b в цій частині є законним і обґрунтованим.

45. Разом з тим, відповідаючи на третє питання щодо правильності застосування судами приписів пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VII у контексті визначення істотних умов проєкту договору, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанції щодо відсутності порушень з боку позивача в цій частині з огляду на наступне.

46. Вирішуючи спір, суди попередніх інстанцій установили, що підставою для прийняття оскарженого висновку Східного офісу Держаудитслужби України від 28 липня 2022 року №38 стало те, що у тендерна документація замовника не відповідала приписам пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VII, оскільки проєкт договору про закупівлю не містив обов`язкового порядку зміни його умов, так як його, на думку відповідача, складено, без урахуванням особливостей, визначених частиною п`ятою статті 41 Закону №922-VII, якою урегульовано питання унесення змін до істотних умов договору.

47. Так, аналізуючи зміст проєкту договору, суди попередніх інстанцій встановили, що п. 8.1 розділу 8 «Внесення змін і доповнень» проекту договору про закупівлю товарів за бюджетні кошти передбачено наступне: «Будь-які зміни і доповнення до цього Договору оформлюються у вигляді Додаткової угоди та мають силу лише в тому випадку, якщо вони оформлені в письмовому вигляді, засвідчені підписами уповноважених представників і скріплені печатками сторін (в разі їх використання)».

48. В свою чергу, як правильно указав суд апеляційної інстанції, норми Закону №922-VII не зобов`язують замовника повністю цитувати норми закону у проєкті договору, зокрема, приписи статті частини п`ятої статті 41 Закону №922-VII які і так мають імперативний характер.

49. Крім того, положення пункту 8 частини другої статті 22 Закону №922-VII є загальними і приписи цієї норми стосуються усіх умов договору, а не лише істотних, як помилково вважає відповідач.

50. Водночас, перелік істотних умов господарського договору визначений положеннями статті 180 ГК України. Цей перелік є вичерпним, а отже пункт господарського договору щодо внесення до нього змін і доповнень не відноситься до істотних умов у розумінні норм закону.

51. Таким чином, правильними є висновки судів першої та апеляційної інстанцій про дотримання позивачем вимог законодавства при підготовці проєкту договору про закупівлю та порядку змін його умов.

52. Верховний Суд відхиляє доводи касаційної скарги Державної аудиторської служби України про те, що висновки, до яких дійшли суди у цій справі, призведуть до вибіркового застосування з боку замовників публічних закупівель положень статті Закону №922-VІІІ, що надалі спонукатиме їх до порушень законодавства у сфері публічних закупівель, оскільки ці аргументи ґрунтуються на припущеннях, а відповідач, як орган державного фінансового контролю, не обмежений у повноваженнях вжити відповідних заходів реагування до порушників, у разі якщо такі випадки дійсно мали місце під час проведення процедури торгів і були виявлені при проведенні моніторингу.

53. Верховним Судом також взято до уваги ту обставину, що перевірку проведено майже через чотири місяці після торгів, договір, укладений з переможцем торгів, виконаний сторонами до дати прийняття відповідачем наказу про проведення моніторингу і в оскаржуваному висновку відсутні будь-які зауваження щодо його правомірності. Крім того, ураховуючи наслідки моніторингу у вигляді вимоги припинення зобов`язань за договором, який вже виконано задовго до проведення перевірки, Суд, за установлених у цій справі обставин, вважає неактуальними у цьому випадку вжиті контролюючим органом заходи стосовно допущених замовником порушень.

54. За таких обставин, Верховний Суд погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанції про наявність підстав для скасування висновку Державної аудиторської служби України від 17 січня 2019 року №4, оскільки частина виявлених під час моніторингу порушень, що досліджувалися Верховним Судом у цій справі, не знайшли підтвердження, а інші недоліки тендерної документації замовника не були предметом перевірки суду касаційної інстанції.

55. Інші мотиви та аргументи заявника зводяться до тлумачення законодавства у сфері публічних закупівель, переоцінки доказів та неповного з`ясування судами обставин справи, а тому не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій.

56. Відповідно до частини першої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

57. За таких обставин, колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне змінити судові рішення у мотивувальній частині, а касаційну скаргу задовольнити частково.

VІI. Судові витрати

58. З огляду на результат касаційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасником справи, на користь якого ухвалено судове рішення, у зв`язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби задовольнити частково.

2. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 січня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2022 року змінити, шляхом викладення їхніх мотивувальних частин у редакції цієї постанови щодо висновку Східного офісу Держаудитслужби №UA-2021-02-22-006700-b в тих частинах, що були предметом касаційного перегляду.

3. В інших частинах рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 11 січня 2022 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 15 вересня 2022 року залишити без змін.

4. Судові витрати не розподіляються.

5. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий: С.А. Уханенко

Судді: О.В. Кашпур

В.Е. Мацедонська