Рішення

від 12.12.2023 по справі 910/8284/23

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

12.12.2023Справа № 910/8284/23

Господарський суд міста Києва у складі судді Гулевець О.В. за участю секретаря судового засідання Нікітіної В.В., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Акціонерного товариства "Укрпошта" в особі Харківської дирекції Акціонерного товариства "Укрпошта"

до Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Приватне підприємство "Алмаз-2005"

про стягнення 209 274,70 грн

за участю представників:

від позивача: Хоружа Н.В.

від відповідача: не з`явилися

від третьої особи: не з`явилися

РОЗГЛЯД СПРАВИ СУДОМ

Короткий зміст і підстави позовних вимог

До Господарського суду міста Києва звернулося Акціонерне товариство "Укрпошта" в особі Харківської дирекції Акціонерного товариства "Укрпошта" з позовом до Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" про стягнення коштів за банківською гарантією №399/23-ТГ від 15.02.2023 в сумі 209 274,70 грн, з яких: 207 885,00 грн - сума гарантійного платежу, 415,77 грн - інфляційні втрати та 973,93 грн - 3% річних.

Процесуальні дії у справі

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.06.2023 (суддя Баранов Д.О.) прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі. Справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - Приватне підприємство "Алмаз-2005".

23.06.2023 до Господарського суду міста Києва надійшов відзив на позовну заяву.

26.06.2023 до Господарського суду міста Києва надійшло клопотання про долучення доказів по справі.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28.06.2023 (суддя Баранов Д.О.) постановлено здійснювати розгляд справи № 910/8284/23 за правилами загального позовного провадження зі стадії відкриття провадження у справі, підготовче засідання призначено на 12.07.2023.

06.07.2023 до Господарського суду міста Києва надійшло клопотання відповідача про зупинення провадження у даній справі до набрання законної сили рішенням суду у справі № 922/1597/23 за позовом ПП "Алмаз-2005" до AT "Укрпошта", AT "Банк Інвестицій та Заощаджень" про визнання банківської гарантії № 399/23-ТГ від 15.02.2023 року такою, що не підлягає виконанню.

07.07.2023 до Господарського суду міста Києва надійшло клопотання відповідача щодо участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

07.07.2023 до Господарського суду міста Києва надійшла заява позивача про ознайомлення з матеріалами справи.

У підготовчому засіданні 12.07.2023 представником позивача були подані заперечення на клопотання відповідача про зупинення провадженні у даній справі.

У підготовчому засіданні 12.07.2023 суд (суддя Баранов Д.О.) оголосив перерву у підготовчому засіданні до 23.07.2023.

20.07.2023 до Господарського суду міста Києва надійшла відповідь на відзив.

21.08.2023 до Господарського суду міста Києва надійшло клопотання відповідача про участь у судовому засіданні в режимі відео конференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

У підготовчому засіданні 23.08.2023 суд (суддя Баранов Д.О.) продовжив розгляд клопотання відповідача про зупинення провадження.

Представник відповідача надав пояснення по суті поданого клопотання зазначивши, що вирішення по даній справі позовних вимог Харківської дирекції АТ "Укрпошта" прямо залежить від вирішення позову ПП "Алмаз-2005" про визнання банківської гарантії № 399/23-ТГ від 15.02.2023 року такою, що не підлягає виконанню, а також Господарський суд Харківської області зможе підтвердити відсутність гарантійного випадку, що на переконання представник перешкоджає розгляду даної справи.

Представник позивача заперечив щодо задоволення даного клопотання зазначивши, що у поданому відповідачем клопотанні не наведено жодної обставини, щоб свідчила про об`єктивну неможливість розгляду даної справи.

У підготовчому засіданні 23.08.2023 розглянувши клопотання відповідача про зупинення провадження у даній справі та заслухавши пояснення представників сторін, суд (суддя Баранов Д.О.) не видаляються до нарадчої кімнати ухвалив відмовити в задоволенні даного клопотання у зв`язку з його необґрунтованістю, вказавши, що в матеріалах справи містяться належні та допустимі докази, що дозволяють встановити та оцінити обставини справи, які входять до предмету доказування, натомість, як відповідачем у поданому клопотанні не наведено жодної обставини, щоб свідчила про об`єктивну неможливість розгляду даної справи до набрання законної сили рішенням суду у справі № 922/1597/23.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 23.08.2023 (суддя Баранов Д.О.) закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду на 04.10.2023.

Розпорядженням керівника апарату Господарського суду міста Києва № 05-23/1092/23 від 11.10.2023, у зв`язку із звільненням судді Баранова Д.О., призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 910/8284/23.

У результаті повторного автоматизованого розподілу справи №910/8284/23, зазначена справа була передана на розгляд судді Гулевець О.В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.10.2023 прийнято справу № 910/8284/23 до свого провадження, призначено судове засідання з розгляду справи по суті на 14.11.2023.

У судовому засіданні 14.11.2023 суд заслухав вступне слово представника позивача.

У судовому засіданні 14.11.2023 суд оголосив про відкладення розгляду справи по суті на 05.12.2023 у зв`язку з оголошенням в місті Києві повітряної тривоги.

05.12.2023 через систему "Електронний суд" від представника Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в справі №910/8284/23 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.12.2023 заяву Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" про проведення судового засідання дистанційно у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів задоволено, постановлено судові засідання проводити у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за допомогою програмного забезпечення системи відеоконференцзв`язку vkz.court.gov.ua.

Представник позивача у судовому засіданні 05.12.2023 надав пояснення по суті позову, позовні вимоги підтримав, просив суд позов задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні 05.12.2023 надав пояснення по суті своїх заперечень, проти позову заперечив, просив суд відмовити у задоволенні позову.

Представник третьої особи у судовому засіданні 05.12.2023 надав пояснення по суті спору, проти позову заперечив, просив суд відмовити у задоволенні позову.

У судовому засіданні 05.12.2023 судом оголошено перерву з розгляду справи по суті на стадії дослідження доказів до 12.12.2023.

12.12.2023 до Господарського суду міста Києва від третьої особи надійшли письмові пояснення по суті спору.

У судове засідання 12.12.2023 представник відповідача та третьої особи не з`явилися, про розгляд справи по суті повідомлені у судовому засіданні 05.12.2023.

У судовому засіданні 12.12.2023 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Позиція позивача

Позивач в обґрунтування позовних вимог посилається на те, що відповідно до протокольного рiшення б/н вiд 20.02.2023 Акціонерним товариством "Укрпошта" визнано Приватне підприємство "Алмаз-2005" переможцем відкритих торгів по закупівлі ДК 021:2015 79710000-4 Охоронні послуги. Послуги з охорони рухомого майна Харківської дирекції АТ "Укрпошта", ідентифікатор закупівлі: UA-2023-02-08-016674-a, та прийнято рішення про намір укласти договір за наслідками результатів закупівлі.

Позивач вказує, що 20.02.2023 замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з ПП "АЛМАЗ - 2005", а тому останнім днем подачі переможцем закупівлі документів, зазначених в Переліку (Додаток 7 Тендерної документації) є 23:59 година 24.02.2023.

За доводами позивача, у встановлений строк ПП "АЛМАЗ-2005" не надало замовнику документ, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 5 або 6 та 12 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» - Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи кримінальної відповідальності та наявності судимості», сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо службовоп (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, чи фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що згідно з Протокольним рішенням АТ «Укрпошта» б/н від 27.02.2023 тендерну пропозицію ПП "АЛМАЗ-2005" відхилено на підставі підпункту 3 пункту 41 Особливостей та пункту 6 розділу V тендерної документації, через ненадання у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 Особливостей.

Також позивач зазначив, що в порядку виконання вимог п. 2 розділу 3 Тендерної документації по закупівлі, в порядку забезпечення своєї тендерної пропозиції, ПП "АЛМАЗ - 2005" надало замовнику банківську гарантію АТ «Банк інвестицій та заощаджень» № 399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року, яка діє до 25 травня 2023 року включно, дата початку строку дії гарантії (набрання чинності) - 15.02.2023.

АТ «Укрпошта» листом подало в банк вимогу № 001002-263-23 вiд 08.03.2023 про сплату суми гарантії за банківською гарантією №399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року у розмірі 207 885,00 грн, про невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією та належним чином засвідченими копіями документів.

Звертаючись до суду з позовом, позивач посилається на те, що ненадання ПП "АЛМАЗ-2005", як переможцем вищезазначених торгiв, замовнику у строк, визначений відповідно до абзацу 3 пункту 44 Особливостей, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону, є гарантійним випадком, з настанням якого гарант повинний виплатити на користь бенефіціара гарантійну суму.

Оскільки відповідач листом №01-9/02/905 від 27.03.2023 відмовив виплатити позивачу гарантійну суми у зв`язку з відсутністю гарантійного випадку, позивач вважає, що така бездiяльнiсть АТ «Банка інвестицій та заощаджень» свідчить про намір уникнути виконання своїх зобов`язань за гарантією, у зв`язку із чим позивач звернувся до суду з позовом про стягнення коштів за банківською гарантією №399/23-ТГ від 15.02.2023 в сумі 207 885,00 грн.

У зв`язку з прострочення відповідачем грошового зобов`язання позивачем нараховані 415,77 грн - інфляційних втрат та 973,93 грн - 3% річних.

Позиція відповідача

Відповідач заперечив щодо задоволення позовних вимог вказуючи, що в якості обґрунтування стягнення коштів за банківською гарантією, Харківською дирекцією AT "Укрпошта" вказано, що з боку ПП "Алмаз-2005" у встановлений термін не було надано документ - витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості".

Відповідач вважає, що відомості викладені у вимозі Харківської дирекції АТ "Укрпошта" не відповідають дійсності, оскільки, зазначений витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" було надано з боку ПП "Алмаз-2005" 24.02.2023 року, який є чинним станом на грудень 2022 року.

У свою чергу, 27.02.2023 було додатково надано витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості", який був сформований станом на лютий 2023 року.

Крім того, принципал вказував на те, що згідно положень діючого законодавства, вказаний витяг видається протягом тридцяти днів, тобто, ПП "Алмаз-2005" ніяким чином не могло вплинути на більш раніше отримання такого витягу, хоча вчинило своєчасно необхідні дії для його отримання.

Повідомлення про наведені обставини ПП "Алмаз-2005" також розмістило 24.02.2023 року в системі електронних торгів з наданням відповідних підтверджень ("скріншотів" з веб-сайту https://vytiah.mvs.gov.ua/app/landing) про неодноразові звернення за отриманням вказаного витягу протягом 20-24 лютого 2023 року) та поясненням що надання витягу ніяким чином не залежить від підприємства, оскільки витяг генерує веб-сайт органу державної влади.

Врахувавши лист принципала, гарант був змушений відмовити у задоволенні вимоги бенефіціара про сплату гарантійної суми, а тому 27.03.2023 на поштову адресу AT "Укрпошта" в особі Харківської Дирекції AT "Укрпошта", банком було направлено відповідь за вих. № 01-9/02/905 від 27.03.2023 та повідомлено бенефіціара про неможливість задоволення вимоги за вих. № 001002-263-23 від 08.03.2023 у зв`язку із відсутністю гарантійного випадку.

При цьому, відповідач зазначає, що він діяв виключно в межах діючого законодавства та правомірно відмовив бенефіціару в його вимозі.

Позиція третьої особи

Приватне підприємство «Алмаз-2005» заперечило проти задоволення позовних вимог. В обґрунтування своїх заперечень посилалось на те, що АТ «Укрпошта» не надано доказів, що ПП «Алмаз-2005» дізналося про проведення публічної закупівлі саме 08.02.2023.

Третя особа зазначили, що відповідно до положень ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» не має жодних застережень, що довідка або інше підтвердження про відсутність судимості у керівника підприємства, має бути з датою формування не раніше оголошення самої публічної закупівлі.

Приватне підприємство «Алмаз-2005» звернуло увагу, що відповідно до п. 17 розділу IV Порядку доступу до відомостей інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», затвердженого Наказом МВС України від 30 березня 2022 року № 207, результати перевірки за ІАС за допомогою спеціалізованого програмного забезпечення невідкладно надаються ініціатору запиту у вигляді Витягу. У виняткових випадках, коли підготовка Витягу потребує додаткової перевірки інформації, відповіді на вимоги надаються у строк до 30 календарних днів.

Третя особа стверджує, що на офіційному веб-порталі МВС «Електронні інформаційні послуги» було технічно неможливо отримати відповідний Витяг у 4-денний строк.

ПП «АЛМАЗ-2005» вважає, що вживав всі належні від нього дії для того, щоб як повідомити АТ «Укрпошта» про неможливість з причин, які не залежать від ПП «АЛМАЗ-2005», отримати відповідний Витяг, так і одночасно надав раніше отриманий Витяг станом на грудень 2022 року, після чого 27.02.2023 відразу надав отриманий Витяг від МВС, який був сформований на запит від 21.02.2023.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Акціонерним товариством "Укрпошта" в особі Харківської дирекції Акціонерного товариства "Укрпошта" (надалі - позивач, замовник, бенефіціар) проводились відкриті торги на закупівлю ДК 021:2015 79710000-4 Охоронні послуги. Послуги з охорони рухомого майна Харківської дирекції АТ Укрпошта (надалі - закупівля), ідентифікатор закупівлі: UА-2023-02-08-016674-а.

У порядку виконання вимог п. 2 розділу 3 Тендерної документації по закупівлі, в порядку забезпечення своєї тендерної пропозиції, ПП "АЛМАЗ - 2005" (надалі - третя особа, принципал) надав замовнику банківську гарантію АТ «Банк інвестицій та заощаджень» (надалі - відповідача, гарант, банк) № 399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року (надалі - гарантія), яка діє до « 25» травня 2023 року включно. Дата початку строку дії гарантії (набрання чинності): 15 лютого 2023 року. Сума гарантії: 207 885,00 грн.

Відповідно до п. 3 гарантії, гарант безвідклично зобов`язаний сплатити бенефеціару суму гарантії протягом п`яти банківський днів після дня отримання гарантом письмової вимоги бенефеціара про сплату суми гарантії. Вимога надається бенефіціаром на поштову адресу гаранта та повинна бути отримана ним протягом строку дії гарантії. Вимога може бути передана через банк бенефіціара, який підтвердить автентичним SWIFT-повідомленням на SWIFT-адресу гаранта достовірність підписів та печатки бенефіціара (у разі наявності) на вимозi та повноваження особи (осіб), що підписала (и) вимогу (у разі, якщо гарантом є банк). Вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала (и) вимогу.

Вимога повинна містити посилання на дату складання/видачi i номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією:

- відкликання тендерної пропозиції принципалом після закінчення строку подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

- непiдписання принципалом, який став переможцем тендеру, договору про закупівлю;

- ненадання принципалом, який став переможцем тендеру, забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією;

- ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорноп процедури закупівлі), у строк, визначений абзацем 3 пункту 44 Особливостей, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону .

Пунктом 4 гарантії передбачено, що строком дії гарантії є період з дати початку дiп гарантії до дати закінчення дії гарантії (включно) або до настання однієї з таких подій залежно від того, що настане раніше:

- сплата бенефіціару суми гарантії;

- отримання гарантом повідомлення принципала про настання однієї з обставин, що підтверджується відповідною інформацією, розміщеною на вебпорталі Уповноваженого органу, а саме: закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендернiй документації; укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорної процедури закупівлі); відкликання принципалом тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; закінчення тендеру в разі неукладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Позивач зазначає, що протокольним рішенням б/н від 20.02.2023 уповноваженої особи АТ «Укрпошта» було визнано ПП "АЛМАЗ-2005" переможцем відкритих торгів по закупівлі ДК 021:2015 79710000-4 Охоронні послуги. Послуги з охорони рухомого майна Харківської дирекції АТ «Укрпошта» та прийнято рішення про намір укласти договір з ним за наслідками результатів закупівлі.

За доводами позивача, оскільки оприлюднення замовником повідомлення про намір укласти договір з ПП "АЛМАЗ-2005" здійснено 20.02.2023, а тому останнім днем подачі переможцем закупівлі документів, зазначених в Переліку (Додаток 7 Тендерної документації) є 23:59 година 24.02.2023.

Як стверджує позивач, у встановлений строк ПП "АЛМАЗ-2005" не надало замовнику документ, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 5 або 6 та 12 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» - Витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи кримінальної відповідальності та наявності судимості», сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, чи фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі. Документ повинен бути iз датою формування документа не раніше дати оприлюдненого в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі.

Протокольним рішенням №б/н від 27.02.2023 АТ «Укрпошта» ухвалила про відхилення тендерної пропозиції ПП "АЛМАЗ-2005", керуючись підпунктом 3 пункту 41 Особливостей та пункту 6 розділу V тендерної документації, через ненадання у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням пункту 44 Особливостей.

Позивачем на адресу відповідача було направлено вимогу вих. № 001002-263-23 вiд 08.03.2023 про виплату суми гарантії у розмірі 207 885,00 грн згідно банківської гарантії №399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року. Направлення вимоги на адресу відповідача підтверджується поштовою накладною №6105248822234 від 09.03.2023, листом з описом вкладення №6105248822234 від 09.03.2023 та витягом з сайту «Укрпошта» з датою отримання 13.03.2023 за номером відправлення №6105248822234.

Листом вих. №01-9/02/905 від 27.03.2023 відповідач відмовив позивачу у виплаті гарантом гарантійної суми згідно банківської гарантії №399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року, у зв`язку з відсутністю гарантійного випадку, з огляду на те, що банківська гарантія є недійсною, оскільки видана на виконання завідомо дискримінаційних та несправедливих вимог, встановлених тендерною документацією, незгодою принципала щодо вимоги вих. № 001002-263-23 вiд 08.03.2023 та у зв`язку із поданням ПП "АЛМАЗ-2005" позову до суду щодо визнання недійсною банківської гарантії.

В обґрунтування заявленого позову позивач посилається на безпідставність відмови АТ «Банк інвестицій та заощаджень» та невиконання банком своїх зобов`язань за гарантією №399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року, а тому позивач звернувся до суду з вимогою про стягнення заборгованості за банківською гарантією №399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року у розмірі 207 885,00 грн.

У зв`язку з тим, що відповідачем прострочено виплату позивачеві суми гарантії, останній звернувся до суду також з вимогами про стягнення з відповідача інфляційних втрат у сумі 415,77 грн, 3% річних у сумі 973,93 грн.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА. ОЦІНКА АРГУМЕНТІВ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки; підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частиною 1 статті 626 ЦК України визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Згідно зі ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Договір, відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України, є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком, правом довірчої власності.

Відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник має право зазначити в оголошенні про проведення конкурентної процедури закупівлі та в тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції.

Умовами п. 2 розділу 3 Тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: ДК 021:2015 79710000-4 Охоронні послуги. Послуги з охорони рухомого майна Харківської дирекції АТ «Укрпошта» визначено, що забезпечення тендерної пропозиції - банківська гарантія надається учасником у вигляді: електронного документа. Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 207 885,00 грн. Строк дії забезпечення тендерної пропозиції: не менше 90 днів з дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Стаття 560 Цивільного кодексу України визначає, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Частиною 1 статті 200 Господарського кодексу України визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони (ч. 2 ст. 200 ГК України).

Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень (ч. 3 ст. 200 ГК України).

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України №639 від 15.12.2004.

Так, у пункті 3 розділу I Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії; вимога - лист або повідомлення з вимогою до банку-гаранта/банку-контргаранта сплатити кошти за гарантією/контргарантією. Вимога за гарантією складається бенефіціаром і подається у довільній формі, якщо інше не визначено умовами гарантії (у якій має зазначатися, у чому полягає порушення принципалом базових відносин, забезпечених гарантією), або надсилається у формі повідомлення банку-гаранту.

Як вбачається із матеріалів справи, на виконання вимог п. 2 розділу 3 Тендерної документації по закупівлі, в порядку забезпечення тендерної пропозиції, ПП «АЛМАЗ-2005» надав позивачу банківську гарантію №399/23-ТГ від 15.02.2023, видану Акціонерним товариством «Банк інвестицій та заощаджень» на користь ПП «АЛМАЗ-2005» видано банківську гарантію, з метою забезпечення тендерної пропозиції ПП «АЛМАЗ-2005», якого, згідно протокольного рішення №б/н від 20.02.2023 уповноваженої особи АТ «Укрпошта», визнано переможцем відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015 79710000-4 Охоронні послуги. Послуги з охорони рухомого майна Харківської дирекції АТ «Укрпошта», згідно оголошення UА-2023-02-08-016674-а.

Дата початку строку дії гарантії (набрання чинності): 15 лютого 2023 року. Сума гарантії: 207 885,00 грн. Дата закінчення строку дії гарантії, якщо жодна з подій, передбачених у пункті 4 форми, не настане: до «25» травня 2023 року включно.

Згідно із ч. 1 ст. 563 Цивільного кодексу України, у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 563 ЦК України вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Судом встановлено, що позивач звернувся до відповідача з вимогою вих. № 001002-263-23 вiд 08.03.2023, в якій повідомив банк про не надання принципалом (ПП «АЛМАЗ-2005») документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5 або 6 та 12 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» у строк до 24.02.2023, у зв`язку з чим Протокольним рішенням №б/н від 27.02.2023 АТ «Укрпошта» ухвалила про відхилення тендерної пропозиції ПП «АЛМАЗ-2005», керуючись підпунктом 3 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 та пункту 6 розділу V тендерної документації.

У вимогі вих. № 001002-263-23 вiд 08.03.2023 позивач просив банк виплатити належну йому гарантію у сумі 207 885,00 грн згідно банківської гарантії №399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року. Направлення вимоги на адресу відповідача підтверджується поштовою накладною №6105248822234 від 09.03.2023, листом з описом вкладення №6105248822234 від 09.03.2023 та витягом з сайту «Укрпошта» з датою отримання 13.03.2023 за номером відправлення №6105248822234.

За результатами розгляду вказаної вимоги відповідач листом вих. №01-9/02/905 від 27.03.2023 відмовив позивачу у виплаті гарантійної суми згідно банківської гарантії №399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року.

Право гаранта на відмову в задоволенні вимоги кредитора встановлено ст. 565 ЦК України, згідно з частиною першою якої гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.

Відмовляючи у задоволенні вимоги № 001002-263-23 вiд 08.03.2023 про виплату гарантії відповідач посилався на відсутність гарантійного випадку, з огляду на те, що банківська гарантія є недійсною, оскільки видана на виконання завідомо дискримінаційних та несправедливих вимог, встановлених тендерною документацією, незгодою принципала щодо вимоги вих. № 001002-263-23 вiд 08.03.2023 та у зв`язку із поданням ПП «АЛМАЗ-2005» позову до суду щодо визнання недійсною банківської гарантії.

Відповідними доводами обґрунтовані також заперечення відповідача та третьої особи на позов.

Як встановлено судом вище, 08.02.2023 Акціонерним товариством "Укрпошта" на порталі prozorro.gov.ua було розміщено тендерну документацію, відповідно до якої тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону (п. 1 розділу III).

Відповідно до протокольного рішення №б/н від 20.02.2023 уповноваженої особи АТ «Укрпошта» ПП "АЛМАЗ-2005" визнано переможцем відкритих торгів по закупівлі: ДК 021:2015 79710000-4 Охоронні послуги. Послуги з охорони рухомого майна Харківської дирекції АТ «Укрпошта» та прийнято рішення про намір укласти договір з ним за наслідками результатів закупівлі.

Відповідно до Додатку 7 до тендерної документації по закупівлі «Перелік документів для переможця процедури закупівель, що надаються для підтвердження відсутності підстав визначених статтею 17 Закону, а також документи що надаються для укладання договору» переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі». Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Отже, враховуючи оприлюднення позивачем 20.02.2023 повідомлення про намір укласти договір з ПП «АЛМАЗ-2005», останнім днем подачі ПП «АЛМАЗ-2005» документів, зазначених в Переліку, що є Додатком 7 тендерної документації, є 24.02.2023.

Протокольним рішенням №б/н від 27.02.2023 АТ «Укрпошта» ухвалила про відхилення тендерної пропозиції ПП «АЛМАЗ-2005», керуючись підпунктом 3 пункту 41 Особливостей та пункту 6 розділу V тендерної документації, через ненадання у спосіб, зазначений в тендерній документації, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням пункту 44 Особливостей.

У рішенні №б/н від 27.02.2023 АТ «Укрпошта» зазначено, що документ, який зазначено в пункті 3 розділі 1 Додатку 7 до Тендерної документації по закупівлі повинен бути із датою формування документа не раніше дати оприлюдненого в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівель. В порушення вимог цього пункту станом на 25.02.2023 учасником завантажено витяг (файл «Витяг-535013-МАЙХЕР.pdf») із датою формування документа 26.12.2022 року, що не відповідає вимогам тендерної документації щодо цього документу в частині дати його формування, оскільки дата оприлюднення оголошення в системі - 08.02.2023. Крім того, 27.02.2023 по завершенню чотириденного строку для подання документів переможця, учасником завантажено ще один витяг (файл «Витяг-690206-МАЙХЕР-2023-02-25.pdf») із датою формування документа 25.02.2023, проте зазначений документ не відповідає вимогам тендерної документації, оскільки документ наданий у строк, що перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

За доводами позивача, у встановлений строк ПП "АЛМАЗ-2005" не надало замовнику документ, що підтверджує відсутність підстав, визначених пунктами 5 або 6 та 12 частини першої статті 17 Закону - витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, чи фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі. Документ повинен бути із датою формування документа не раніше дати оприлюдненого в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач та третя особа зазначили, що відомості викладені у вимогі Харківської дирекції АТ "Укрпошта" не відповідають дійсності, оскільки, зазначений витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості" було надано з боку ПП «Алмаз-2005» 24.02.2023, який є чинним станом на грудень 2022 року. Також, 27.02.2023 було додатково надано витяг з інформаційно-аналітичної системи "Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості", який був сформований станом на лютий 2023 року. Відповідач та третя особа вважають, що згідно положень діючого законодавства, вказаний витяг видається протягом тридцяти днів, тобто, ПП «Алмаз-2005» ніяким чином не могло вплинути на більш раніше отримання такого витягу, хоча вчинило своєчасно необхідні дії для його отримання. Отже, за доводами відповідача та третьої особи правила проведення торгів, встановлених Харківською дирекцією АТ «Укрпошта» містили дискримінаційні умови по відношенню до учасників торгів, оскільки вимагали надання витягу про несудимість особи з датою видачі не раніше моменту оприлюднення в електронній системі закупівель оголошення про проведення закупівлі, що фактично складало декілька днів.

Суд вважає наведені заперечення відповідача та третьої особи необґрунтованими, з огляду на наступне.

Судом встановлено, що ПП «Алмаз-2005» у період з 21.02.2023 по 24.02.2023 було здійснено звернення із відповідними заявками на отримання витягів з ІАС та отримано витяги 25.02.2023, 28.02.2023, 01.03.2023, що підтверджується листом МВС України за вих.№ 815А3/16-780-2023 від 26.06.2023.

ПП «Алмаз-2005» листом за вих.№3 від 24.02.2023 надав до АТ «Укрпошта» витяг станом на грудень 2022 та повідомив про додаткове надання витягу одразу після завантаження в систему останнього. Крім того, третя особа просила вжити необхідних заходів для неупередженої оцінки пропозицій і недопущення дискримінації учасників з огляду на дії іншого органу державної влади, який самостійно встановлює строки надання відповідного витягу.

ПП «Алмаз-2005» листом за вих.№23/03 від 23.03.2023 просив відповідача не здійснювати оплату коштів за вимогою за вих. № 001002-263-23 вiд 08.03.2023 та повідомив відповідача, що 27.02.2023 третьою особою було додатково надано витяг замовнику з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», який був сформований станом на лютий 2023 року. Третя особа зазначила, що згідно положень діючого законодавства, вказаний витяг видається протягом тридцяти днів, тобто ПП «АЛМАЗ-2005» ніяким чином не могло вплинути на більш раніше отримання такого витягу, хоча вчинило своєчасно необхідні дії для його отримання.

Пунктом 3 Переліку, що є Додатком 7 тендерної документації, визначено, що документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5 або 6та 12 частини першої статті 17 Закону - витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, чи фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі.

Документ повинен бути із датою формування документа не раніше дати оприлюдненого в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі.

Отримати витяг можна на офіційному сайті МВС за посиланням https://vytiah.mvs.gov.ua/app/landing.

Замовник може перевірити витяг на офіційному сайті МВС за посиланням https://vytiah.mvs.gov.ua/app/checkStatus.

*Службовою (посадовою) особою учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію та яка уповноважена представляти інтереси учасника, вважається особа (особи), яка (які) підписала документи тендерної пропозиції та пройшла електронну ідентифікацію в електронній системі закупівель за допомогою кваліфікованого електронного підпису/удосконаленого електронного підпису (автентифікацію): після внесення інформації в електронні поля наклала кваліфікований електронний підпис (удосконалений електронний підпис) посадової особи.

Статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено перелік відомостей, які зазначаються у тендерній документації. Так, зокрема тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (абз. 1 ч. 3 ст. 22 Закону).

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості (в редакції станом на час спірних правовідносин)).

Згідно з п. 3 Особливостей замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей.

Згідно з п. 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів (абзацу 3 пункту 44 Особливостей (в редакції станом на час спірних правовідносин)).

Відповідно до ч. 3 ст. 17 Законом України "Про публічні закупівлі" учасник процедури закупівлі в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції підтверджує відсутність підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі через електронну систему закупівель.

Відповідно до пунктів 5, 6, 12 ч. 1 ст. 17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі (крім випадків, зазначених у п. п. 2, 4, 5 ч. 2 ст. 40 Закону) в разі, якщо, зокрема:

- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Таким чином, ПП «Алмаз-2005» у строк до 24.02.2023 мав подати документи про відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6 і 12 ч. 1 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», сформований у паперовій або електронній формі, що містить інформацію про відсутність (наявність) судимості або обмежень, передбачених кримінальним процесуальним законодавством України щодо службової (посадової) особи учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію, чи фізичної особи, яка є учасником процедури закупівлі.

При цьому, зазначений витяг повинен бути із датою формування документа не раніше дати оприлюдненого в електронній системі закупівель оголошення про проведення процедури закупівлі, тобто не раніше 08.02.2023.

Однак, як підтверджено матеріалами справи та поясненнями учасників справи, ПП «Алмаз-2005» 24.02.2023 подано витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», з інформацією станом на грудень 2022 року.

Отже, поданий ПП «Алмаз-2005» 24.02.2023 витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», виданий раніше дати оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, що не відповідає вимогам пункту 3 Переліку, що є Додатком 7 тендерної документації.

Крім того, витяг з інформаційно-аналітичної системи «Облік відомостей про притягнення особи до кримінальної відповідальності та наявності судимості», сформований станом на лютий 2023 року, поданий ПП «Алмаз-2005» 27.02.2023, тобто після спливу строку, встановленого абз. 3 п. 44 Особливостей та тендерною документацією.

Відповідно до абзацу 3 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178, (надалі Особливості) (в редакції станом на час спірних правовідносин) та пункту 6 розділу V тендерної документації, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктом 44 цих особливостей.

Суд відзначає, що ПП «Алмаз-2005» був обізнаний з вимогами тендерної документації з моменту її оприлюднення - 08.02.2023, а отже третій особі було відомо про встановлені строки для надання документа, у зв`язку з чим не був позбавлений можливості вчинити дії щодо отримання відповідного витягу до моменту визначення переможцем закупівлі.

Враховуючи викладене, ПП «Алмаз-2005» не виконав вимоги тендерної документації по закупівлі ДК 021:2015 79710000-4 Охоронні послуги. Послуги з охорони рухомого майна Харківської дирекції АТ «Укрпошта», ідентифікатор: UА-2023-02-08-016674-а, внаслідок чого тендерна пропозиція третьої особи відхилена позивачем відповідно до Протокольного рішення АТ «Укрпошта» №б/н від 27.02.2023 на підставі підпункту 3 пункту 41 Особливостей та пункту 6 розділу V тендерної документації.

Наведене стало підставою для звернення позивача до відповідача з вимогою сплатити кошти за банківською гарантією № 399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року.

Твердження відповідача та третьої особи щодо оприлюднення АТ «Укрпошта» тендерної документації, яка містить дискримінаційні умови для учасників торгів через стислі строки - чотири дні, встановлені для отримання витягу, є необґрунтованими та судом відхиляються, оскільки зазначений строк у кількості чотирьох днів, визначений Особливостями для його подання замовнику, при цьому строк, з якого ПП «Алмаз-2005» не був позбавлений можливості звернутися до компетентного органу для отримання витягу, виник 08.02.2023.

Умовами п. 2 розділу 3 Тендерної документації щодо проведення відкритих торгів на закупівлю: ДК 021:2015 79710000-4 Охоронні послуги. Послуги з охорони рухомого майна Харківської дирекції АТ «Укрпошта» передбачено надання учасником процедури закупівлі забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 207 885,00 грн, що і було надано банком шляхом видачі гарантії № 399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року.

Пунктом 3 розділу 3 тендерної документації встановлено, що забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі: 1) вiдкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними; 2) непiдписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру; 3) ненадання переможцем процедури закупiвлi у строк, визначений абзацем 3 пункту 44 Особливостей, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону; 4) ненадання переможцем процедури закупiвлi забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Згідно умовами гарантії № 399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року гарант безвідклично зобов`язаний сплатити бенефеціару суму гарантії протягом п`яти банківський днів після дня отримання гарантом письмової вимоги бенефеціара про сплату суми гарантії. Вимога надається бенефіціаром на поштову адресу гаранта та повинна бути отримана ним протягом строку дії гарантії. Вимога може бути передана через банк бенефіціара, який підтвердить автентичним SWIFT-повідомленням на SWIFT-адресу гаранта достовірність підписів та печатки бенефіціара (у разі наявності) на вимозi та повноваження особи (осіб), що підписала (и) вимогу (у разі, якщо гарантом є банк). Вимога повинна супроводжуватися копіями документів, засвідчених бенефіціаром та скріплених печаткою бенефіціара (у разі наявності), що підтверджують повноваження особи (осіб), що підписала (и) вимогу.

Вимога повинна містити посилання на дату складання/видачi i номер цієї гарантії, а також посилання на одну з таких умов (підстав), що підтверджують невиконання принципалом своїх зобов`язань, передбачених його тендерною пропозицією, зокрема ненадання принципалом, який став переможцем процедури закупівлі (крім переговорноп процедури закупівлі), у строк, визначений абзацем 3 пункту 44 Особливостей, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону .

Наведені вище обставини спростовують заперечення відповідача про відсутність гарантійного випадку.

Частиною 1 статті 563 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Згідно із ч. 2 ст. 563 Цивільного кодексу України, вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.

Матеріалами справи підтверджується недотримання відповідачем зобов`язання за гарантією щодо сплатити позивачу грошових коштів в розмірі 207 885,00 грн за письмовою вимогою позивача вих. № 001002-263-23 від 08.03.2023.

Відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Судом встановлено, що 24 квітня 2023 року Приватне підприємство «АЛМАЗ-2005» зверталось до Господарського суду Харківської області із позовною заявою про визнання банківської гарантії № 399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року, видану на підставі договору про надання банківських гарантій № 399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року, укладеного між ПП «АЛМАЗ-2005» та АТ «Банк інвестицій та заощаджень» такою, що не підлягає виконанню, на підставі вимоги Харківської дирекції Акціонерного товариства «Укрпошта» №001002 263-23 від 08.03.2023.

Рішенням Господарський суд Харківської області від 17.08.2023 у справі № 922/1597/23 позов задоволено повністю, визнано банківську гарантію № 399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року, видану на підставі договору про надання банківських гарантій № 399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року, укладеного між ПП «АЛМАЗ-2005» та АТ «Банк інвестицій та заощаджень», такою, що не підлягає виконанню, на підставі вимоги Харківської дирекції Акціонерного товариства «Укрпошта» № 001002263-23 від 08.03.2023 року.

У подальшому постановою Східного апеляційного господарського суд від 28.11.2023 у справі № 922/1597/23 апеляційну скаргу АТ "Укрпошта" задоволено, рішення Господарського суду Харківської області від 17.08.2023 у справі № 922/1597/23 скасовано та прийнято нове рішення, яким закрито провадження у справі за позовом ПП «АЛМАЗ - 2005» до Харківської дирекції АТ «Укрпошта», а у задоволенні позову в частині позовних вимог ПП «АЛМАЗ - 2005» до АТ "Банк інвестицій та заощаджень" - відмовлено.

Отже, станом на час розгляду спору докази визнання недійсною гарантії № 399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року та/або її окремих положень відсутні в матеріалах справи.

Будь-які заперечення щодо умов гарантії № 399/23-ТГ від 15 лютого 2023 року на час її видачі банком, сторонами не надано.

Враховуючи встановлені судом обставини, оцінюючи наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку, що вимоги позивача про стягнення з відповідача тендерного забезпечення в розмірі 207 885,00 грн є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Як встановлено судом, відповідач не здійснив виплату гарантійного платежу в сумі 207 885,00 грн на користь позивача за вимогою останнього у визначені законодавством та гарантією строки, а отже є таким, що прострочив виконання зобов`язання.

У зв`язку із простроченням відповідачами грошового зобов`язання позивачем нараховані 415,77 грн - інфляційні втрати та 973,93 грн - 3% річних.

В пункті 1.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013 №14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов`язань" визначено, що з урахуванням приписів статті 549, частини другої статті 625 ЦК України та статті 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" правовими наслідками порушення грошового зобов`язання, тобто зобов`язання сплатити гроші, є обов`язок сплатити не лише суму основного боргу, а й неустойку (якщо її стягнення передбачене договором або актами законодавства), інфляційні нарахування, що обраховуються як різниця добутку суми основного боргу на індекс (індекси) інфляції, та проценти річних від простроченої суми основного боргу.

Оскільки, матеріалами справи підтверджено факт наявності прострочення відповідачем виконання грошового зобов`язання, то позивачем правомірно здійснено нарахування інфляційних втрат та 3% річних.

Частиною 2 статті 625 Цивільного Кодексу України передбачено, що за прострочення виконання грошового зобов`язання настає відповідальність у вигляді сплати суми боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також сплати трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Позивачем здійснено нарахування 3% річних та інфляційних втрат за порушення строків оплати за період з 21.03.2023 по 15.05.2023.

Перевіривши розрахунок 3% річних та інфляційних втрат, судом встановлено, що сума інфляційних втрат становить 415,77 грн, а 3% річних становить 973,93 грн, а тому вимоги у даній частині суд задовольняє повністю.

Приписами ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із ст. ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи. Наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

ВИСНОВКИ СУДУ

Враховуючи вищенаведене, дослідивши повно та всебічно матеріали справи, на день розгляду справи, суд задовольняє позовні вимоги Акціонерного товариства "Укрпошта" в особі Харківської дирекції Акціонерного товариства «Укрпошта» до Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Приватне підприємство "Алмаз-2005" повністю.

РОЗПОДІЛ СУДОВИХ ВИТРАТ

Судові витрати за розгляд справи відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 73-74, 76-79, 86, 129, 233, 237-238, 242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити повністю.

Стягнути з Акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" (04119, м. Київ, вул. Юрія Іллєнка, буд. 83-Д; ідентифікаційний код: 33695095) на користь Акціонерного товариства "Укрпошта" (01001, м. Київ, вул. Хрещатик, буд. 22; ідентифікаційний код: 21560045) в особі Харківської дирекції Акціонерного товариства "Укрпошта" (61052, м. Харків, Привокзальний майдан, буд. 2; ідентифікаційний код: 22721970) гарантійний платіж у сумі 207 885,00 грн, інфляційні втрати у сумі 415,77 грн, 3% річних у сумі 973,93 грн та судовий збір у сумі 3 139,12 грн.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст. 241 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржено у порядку і строк, встановлені ст.ст. 256, 257 ГПК України.

Повний текст рішення складено та підписано: 19.12.2023.

Суддя О.В. Гулевець