Рішення

від 14.12.2023 по справі 904/4218/23

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Володимира Винниченка 1, м. Дніпро, 49027

E-mail: inbox@dp.arbitr.gov.ua, тел. (056) 377-18-49, fax (056) 377-38-63

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.12.2023м. ДніпроСправа № 904/4218/23

за позовом Керівника Дніпропетровської обласної прокуратури в інтересах держави в особі:

Позивача-1: Дніпропетровської обласної державної адміністрації - обласної військової адміністрації, м. Дніпро

Позивача-2: Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації, м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ", м. Дніпро

про визнання недійсними додаткових угод та стягнення штрафних санкцій у розмірі 1 076 337, 06 грн.

Суддя Ліпинський О.В.

Cекретар судового засідання Літвін Д.Е.

Представники:

від позивача-1 не з`явився

від позивача-2 Кузьмінова Л.Г.

від відповідача Ковальчук Д.Ю.

прокурор Трубіцин Д.М.

Стислий зміст позовних вимог

Дніпропетровська обласна прокуратура звернулась до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом в інтересах держави в особі Дніпропетровської обласної державної адміністрації - обласної військової адміністрації (надалі - Позивач-1) та Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (надалі - Позивач-2) до Товариства з обмеженою відповідальністю "БУДІНВЕСТ ІНЖИНІРИНГ" (надалі - Відповідач) в якому просить суд:

- визнати недійсною додаткову угоду № 8 від 06.05.2022 до Договору №30 від 03.08.2021 на виконання робіт по об`єкту Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0041710/Солоне-Лошкарівка/ - Широке -/Р-73 км 0+000 - км 17+483 Солонянського району Дніпропетровської області, укладеного між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ТОВ Будінвест Інжиніринг.

- визнати недійсною додаткову угоду № 9 від 30.05.2022 до Договору №30 від 03.08.2021 на виконання робіт по об`єкту Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0041710/Солоне-Лошкарівка/ - Широке -/Р-73 км 0+000 - км 17+483 Солонянського району Дніпропетровської області, укладеного між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та ТОВ Будінвест Інжиніринг.

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Будінвест Інжиніринг на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації внаслідок несвоєчасного виконання грошового зобов`язання за Договором №30 від 03.08.2021 на виконання робіт по об`єкту Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0041710/Солоне-Лошкарівка/ - Широке- /Р-73 км 0+000-км 17+483 Солонянського району Дніпропетровської області інфляційні втрати за період з 09.05.2022 по 28.07.2022 у сумі 561 127,84 грн., три відсотки річних за період з 09.05.2022 по 28.07.2022 у сумі 56 389,32 грн., а також пеню за період з 09.05.2022 по 28.07.2022 у сумі 458 819,90 грн., що разом становить 1 076 337,06 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що ТОВ Будінвест Інжиніринг визнано переможцем електронних торгів, з останнім Департамент уклав Договір підряду №30 від 03.08.2021 на суму 200 000 000,00 грн. (далі - Договір). Відповідачу перераховано попередню оплату за договором у розмірі 8 470 000,00 грн., що підтверджено платіжним дорученням №3 від 07.02.2022. В подальшому між сторонами було укладено Додаткові угоди № 8 та № 9 якими змінено порядок здійснення оплати та строки виконання робіт. Прокурор зазначає, що додаткова угода № 8 від 06.05.2022 та додаткова угода № 9 від 30.05.2022 до Договору укладені з порушенням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, постанов КМУ №1070 від 04.12.2019, №641 від 22.07.2020 та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ №1764 від 27.12.2001, то відповідно до ст. ст. 16, 203, 215 ЦК України вказані додаткові угоди підлягають визнанню недійсними в судовому порядку. Крім того, Прокурор просить стягнути інфляційні витрати, 3% річних та пеню, оскільки Відповідач прострочив виконання зобов`язань за Договором та не повернув 8 470 000,00 грн. отриманої попередньої оплати (авансу) до 08.05.2022 року включно, з 09.05.2022 по 29.07.2022.

Стислий зміст позиції Позивача-1

Позивач-1 вважає звернення прокуратури з даним позовом без належних підстав для представництва інтересів держави, оскільки прокурором не надана допустимих та належних доказів наявності порушень інтересів держави, у зв`язку з чим Позивач просить суд залишити позов прокурора без задоволення.

Стислий зміст позиції Позивача-2

Позивач-2 звертає увагу суду не те, що у позовній заяві прокурором не зазначено правових норм чинного законодавства, що регламентує перелік обов`язкових посилань, які мають міститися в укладених додаткових угодах. Ані ст.ст. 651, 653, 654 ЦК України, ані іншими положеннями законодавства не регламентовано, які саме посилання обов`язково мають бути відображені в додаткових угодах до договору підряду, разом з тим, на думку Позивача-2, оскаржувані додаткові угоди були укладені з дотриманням вимог чинного законодавства, а також умов самого договору.

Крім того, Позивач-2 вважає твердження прокурора стосовно безпідставності користування генеральним підрядником бюджетними коштами в сумі 8 470 000,00 грн. у період з 09.05.2022 по 29.07.2022, що очевидно свідчать про порушення майнових інтересів держави в бюджетній сфері, необґрунтованими та не підтвердженими належними письмовими доказами.

Також, Позивач-2 звертає увагу суду на те, що пунктом 1 постанови КМУ від 04.12.2019 № 1070 встановлено, що розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати попередню оплату в разі закупівлі: товарів, робіт і послуг за капітальними видатками та державними контрактами (договорами) на строк не більше 12 місяців.

Попередня оплата за спірним договором була перерахована Відповідачу 08.02.2022, та повернута останнім 29.07.2023, у зв`язку з чим Позивач-2 вважає, що будь-якого порушення дванадцятимісячного терміну, регламентованого постановою № 1070, з боку сторін не було.

Позивач-2 вказує про те, що прокурором безпідставно зазначено в позовній заяві про порушення вимог постанови № 1764 при укладанні додаткових угод, оскільки вказана постанова регламентує перерахування підряднику авансу, що має бути використаний на придбання та постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів. Як вбачається з умов укладеного договору, останнім не передбачалось надання генеральному підряднику авансу, а отже і застосування положень постанови № 1764, встановлення будь-яких порушень її положень, є протиправним.

З огляду на викладене, Позивач-2 вважає, що відсутні правові підстави для визнання оскаржуваних додаткових угод недійсними.

Стислий зміст заперечень Відповідача

Відповідач проти доводів, які викладені в позовній заяві заперечує, посилаючись на те, що 24.02.2022 на території України було введено військовий стан у зв`язку з військовою агресією Російської федерації проти України відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 (зі змінами про продовження строку дії військового стану). З цього ж приводу Торгово-промисловою палатою України було опубліковано лист від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1, щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили).

На думку Відповідача, враховуючи наявність обставин непереборної сили (форс-мажору), які позбавили останнього можливості виконувати роботи за спірним договором, згідно з п. 12.3 вказаного договору термін виконання зобов`язань за договором, в тому числі щодо використання попередньої оплати та строку виконання робіт, продовжується на період дії вказаних непереборних обставин.

Крім того, посилаючись на п. 4. ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, Відповідач вказує про те, що істотні умови договору про закупівлю може бути змінено в частині продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.

Таким чином, сторони правомірно уклали додаткові угоди про продовження строку виконання робіт та внесли зміни до третього абзацу пункту 4.2 договору щодо строку, протягом якого може бути використана попередня оплата.

Додатково Відповідач звернув увагу суду на наявність рішення Дніпропетровського окружного адміністративного від 23.08.2022 суду у справі № 160/11328/22, яке залишено без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 22.11.2022 у справі № 160/11328/22, яким було задоволено адміністративний позовною Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до відповідача Головного управління Державної казначейської служби України у Дніпропетровській області про визнання протиправними та скасування розпоряджень.

Так, Відповідач зазначає, що в судовому порядку встановлено зокрема, що додаткові угоди № 8 від 06.05.2022 та № 9 від 30.05.2022 були укладені відповідно до Закону України Про правовий режим воєнного стану, у зв`язку з Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 N Про введення воєнного стану в Україні та Указами Президента України від 14.03.2022 №133/2022, 18.04.2022 №259/2022 Про продовження строку дії воєнного положення в Україні на підставі повідомлення Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1, керуючись ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, постанови Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти (зі змінами) та у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлювали виконання зобов`язань.

Крім того, Відповідач наголошує на тому, що наявність обставин непереборної сили, що позбавили останнього можливості виконувати зобов`язання за спірним договором, є підставою для звільнення від відповідальності згідно ст. 617 ЦК України та ст. 218 ГК України.

При цьому, в разі задоволення судом позовних вимог про визнання недійсними оскаржуваних додаткових угод, Відповідач просить суд зменшити розмір пені та 3% річних на 95%.

Процесуальні дії у справі

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 08.08.2023 відкрито провадження у справі № 904/4218/23 та призначив її до розгляду за правилами загального позовного провадження.

30.10.2023 суд закрив підготовче провадження та призначив справу до розгляду по суті в засіданні на 23.11.2023. В судовому засіданні 23.11.2023 оголошено перерву до 05.12.2023. В засіданні суду 05.12.2023 року розгляд справи відкладено на 14.12.2023 року.

В порядку ст.ст. 233, 240 ГПК України, в судовому засіданні 14.12.2023 оголошено вступну та резолютивну частини судового рішення, складання повного рішення відкладено на строк до десяти днів із дня закінчення розгляду справи.

Щодо представництво прокурором інтересів держави в суді.

Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу (ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру").

У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами (ч. 3 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України).

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу (ч. 4ст. 53 Господарського процесуального кодексу України).

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств. Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п. 4 мотивувальної частини).

Таким чином "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17 (п.п. 68,69,70 постанови).

Разом із цим, чинним законодавством чітко не визначено, що необхідно розуміти під нездійсненням або неналежним здійсненням суб`єктом владних повноважень своїх функцій, у зв`язку із чим прокурор у кожному випадку обґрунтовує та доводить наявність відповідних фактів самостійно з огляду на конкретні обставини справи.

Нездійснення захисту полягає у тому, що уповноважений суб`єкт владних повноважень за наявності факту порушення інтересів держави, маючи відповідні повноваження для їх захисту, всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.

Така поведінка (бездіяльність) уповноваженого державного органу може вчинятися з умислом чи з необережності; бути наслідком об`єктивних (відсутність коштів на сплату судового збору, тривале не заповнення вакантної посади юриста) чи суб`єктивних (вчинення дій на користь можливого відповідача, інших корупційних або кримінально караних дій) причин.

Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень.

Прокурор може підтвердити наявність підстав для представництва інтересів держави в суді шляхом надання належного обґрунтування, підтвердженого достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення до суду, запитами, а також іншими документами, що свідчать про наявність підстав для відповідного представництва.

Представництво прокурором у суді законних інтересів держави здійснюється і у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган. При цьому прокурор не зобов`язаний встановлювати причини, за яких позивач не здійснює захист своїх інтересів.

Крім того, жодним нормативним актом не визначено переліку доказів, виключно на підставі яких суд має встановлювати наявність у прокурора підстав для реалізації конституційної функції представництва інтересів держави в суді.

В постанові від 24.04.2019 по справі № 911/1292/18 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду зазначив:

"18. Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як на обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф. В. проти Франції" (F. W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, пункт 27).

19. Водночас, є категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі): "Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

20. ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо, суд вирішує, наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін. У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 №1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не належать до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему здійснення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи."

Прокурор зазначає, що на виконання вимог, установлених абз. 4. ч. 4 ст. 23 Закону України Про прокуратуру, Дніпропетровською обласною прокуратурою листом від 03.05.2023 за №15/2-625вих-23 повідомлено Дніпропетровську обласну військову адміністрацію про наявні порушення інтересів держави та витребувано інформацію про вжиття заходів щодо усунення таких порушень.

У відповіді від 23.05.2023 за №2657/0/526-23 Дніпропетровська обласна військова адміністрація повідомила про відсутність, на її думку, будь-яких порушень під час укладення додаткових угод до договору № 30 від 03.08.2021, відсутність підстав для вжиття заходів щодо захисту інтересів держави, а також відсутність обставин, які б вказували на невиконання або неналежне виконання облдержадміністрацією та/або Департаментом своїх функцій щодо захисту майнових інтересів держави у бюджетній сфері.

Листом від 23.02.2023 за № 15/2-301вих-23 Дніпропетровською обласною прокуратурою повідомлено Департамент житлово-комунального господарства та будівництва про наявність порушення інтересів держави внаслідок укладення додаткових угод до Договору № 30 від 03.08.2021.

У відповіді від 07.03.2023 за № 556/0/112-23 Департамент повідомив про відсутність, на його думку, порушень інтересів держави у вказаних правовідносинах, а також про відсутність у прокурора підстав для вжиття заходів представницького характеру.

Листом від 03.05.2023 № 15/2-624вих-23 Дніпропетровською обласною прокуратурою повторно повідомлено Департамент про наявність порушень інтересів держави та витребувано інформацію про вжиття заходів щодо захисту цих інтересів.

Вказаний лист отримано Департаментом 03.05.2023 електронним обміном, а також 06.05.2023 засобом поштового зв`язку.

Проте відповіді на зазначений лист обласною прокуратору не отримано.

Прокурор зазначає, що зі сторони уповноважених органів (Дніпропетровська обласна військова адміністрація та Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації) допущено нездійснення відповідного захисту інтересів держави: не пред`явлено до суду позову на захист інтересів держави про визнання недійсними додаткових угод № 8 та № 9 до договору, а також про стягнення з відповідача штрафних санкцій. Внаслідок нездійснення вказаними органами належних заходів, інтереси держави залишаються незахищеними. У зв`язку із викладеним у прокурора виникло не тільки право, а й обов`язок відреагувати на їх порушення шляхом пред`явлення до суду цього позову.

Таким чином, наявність у прокурора підстав для представництва інтересів держави в особі Дніпропетровської обласної військової адміністрації та Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної військової адміністрації шляхом пред`явлення цього позову обґрунтовується:

наявним порушенням майнових інтересів держави у бюджетній сфері та необхідністю їх комплексного захисту, оскільки ТОВ Будінвест Інжиніринг не тільки не виконало взятих на себе договірних зобов`язань щодо використання коштів попередньої оплати на виконання робіт за договором, а й незаконно утримало у себе протягом тривалого часу перераховані йому бюджетні кошти у вигляді попередньої оплати у загальній сумі понад 8,4 млн. грн..;

органи, уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, будучи поінформованими про існування такого порушення, не здійснюють захисту інтересів держави.

На виконання ст. 23 Закону України Про прокуратуру Дніпропетровською обласною прокуратурою попередньо, до пред`явлення позову, листами від 20.07.2023 № 15/2-1015вих-23 і № 15/2-1016вих-23 повідомлено позивачів про прийняття рішення стосовно представництва інтересів держави шляхом пред`явлення до суду цього позову.

Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18 (провадження № 12-194гс19), прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим (п. 43).

Отже, у цій справі прокурор, звертаючись з позовом до суду, дотримався передбачених чинним законодавством вимог для представництва інтересів держави.

Обставини справи які визнаються судом встановленими

Як убачається зі змісту наданих у справу доказів, 03.06.2021 в електронній системі закупівель опубліковано оголошення про проведення Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (далі - Департамент) процедури відкритих торгів із закупівлі робіт капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041710/Солоне-Лошкарівка/-Широке-/Р-73/км 0+000-км 17+483 Солонянського району Дніпропетровської області (ID закупівлі: UA-2021-06-03-005124-d), очікуваною вартістю 209 564 478,00 грн.

До участі у тендері допущено 2 учасника: ТОВ Будінвест Інжиніринг (ЄДРПОУ: 40130383) та ТОВ Буд Регіон (ЄДРПОУ: 40256216).

За результатами проведених торгів переможцем визначено ТОВ Будінвест Інжиніринг з ціновою пропозицією 200 000 000,00 грн.

03.08.2021 між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Будінвест Інжиніринг (генпідрядник) було укладено договір на виконання робіт по об`єкту Капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041710/Солоне-Лошкарівка/-Широке-/Р-73/км 0+000-км 17+483 Солонянського району Дніпропетровської області № 30 (далі - Договір).

Відповідно до п. 1.1 договору керуючись розпорядженням голови облдержадміністрації від 27.05.2021 № Р-485/0/3-21 Про внесення змін до розпорядження голови облдержадміністрації від 25.01.2021 № Р-38/0/3-21, за завданням замовника, генеральний підрядник зобов`язується на свій ризик відповідно до проектної документації виконати роботи по об`єкту: роботи ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 інше Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О041710/Солоне-Лошкарівка/-Широке-/Р-73/км 0+000-км 17+483 Солонянського району Дніпропетровської області коригування, ДК 021:2015:45230000-8 будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконані роботи.

Строки виконання робіт визначаються календарним графіком, що є невід`ємною частиною договору (п. 1.2. договору).

Генеральний підрядник розпочинає виконання робіт у строк, що не перевищує 10 днів з дня офіційної реєстрації документу уповноваженого органу, що надає право на виконання підготовчих та будівельних робіт, а також завершує виконання робіт до 01.11.2022 (п. 1.3 договору).

Склад та обсяги закупівлі робіт можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків та узгодженого зменшення сторонами ціни договору (п. 1.4 договору).

Згідно з п. 3.1 договору ціна робіт розрахована на підставі проектно-кошторисної документації та становить:

Ціна робіт без ПДВ: 166 666 666,67 грн.;

ПДВ (20%): 33 333 333,33 грн.;

Ціна робіт з ПДВ: 200 000 000,00 грн.

Відповідно до п. 3.3 договору ціна робіт може змінюватися за взаємною згодою сторін, за наявності підстав (умов):

- зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

- покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

- продовження строку дії договору та строку виконання зобов`язань щодо виконання робіт, у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми визначеної в договору;

- погодження зміни ціни в договорі в бік зменшення (без змін кількості (обсягу) якості робіт), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

- зміни ціни в договорі у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування.

Згідно з п. 4.2 договору замовник, при надходженні бюджетних коштів, перераховує генеральному підряднику попередню оплату в розмірі не більше 30% ціни річного обсягу робіт за договором, згідно до календарного графіку виконання робіт, протягом 3-х місяців з моменту надходження бюджетних коштів, для виконання робіт у порядку, передбачених постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, Положенням про здійснення департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації попередньої оплати товарів, робіт і послуг та надання авансу на придбання матеріалів, конструкцій та виробів у 2022 році, затвердженого наказом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 11.01.2022 № 03.

Використана попередня оплата погашається на підставі акту виконаних робіт форми КБ-2в (довідки КБ-3), підписаного уповноваженими представниками сторін, представником спеціалізованої організації, що здійснює технічний нагляд за виконанням робіт.

Генеральний підрядник зобов`язується згідно з Постановою КМУ та Положенням, використати одержану попередню оплату на виконання робіт протягом 3 (трьох) місяців після одержання попередньої оплати. По закінченні тримісячного терміну, невикористані суми попередньої оплати повертаються замовнику з нарахуванням пені на рівні облікової ставки Національного банку України із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожний день прострочення з моменту повернення невикористаних сум попередньої оплати (з урахуванням змін внесених додатковою угодою № 6 від 28.01.2022 до договору № 30 від 03.08.2021).

Початок та закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору, але не пізніше 01.11.2022 (п. 6.1 договору).

Місце виконання робіт: 52400, Україна, Дніпропетровська область, Солонянський район, автомобільна дорога загального користування місцевого значення О041710/Солоне-Лошкарівка/-Широке-/Р-73/км 0+000-км 17+483 (п. 6.2 договору).

Строки виконання робіт можуть переглядатися сторонами за наявністю таких умов:

- виникнення обставин непереборної сили;

- появи додаткових робіт;

- неможливо розпочати будівельні роботи відповідно до Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466;

- виникнення несприятливих погодних умов (низької температури, випадання опадів, тощо), що не дає технологічної можливості виконанню даного виду робіт лише на термін зупинки виконання робіт пов`язаних з несприятливими погодними умовами (п. 6.3 договору).

За приписами п. 6.4 договору зміна строків виконання робіт (будівництва об`єкта) оформляється шляхом укладання у письмовій формі додаткової угоди до договору у разі виникнення обставин, передбачених пунктами 6.3, 6.5 пункту 6 та пункту 9 цього договору.

Зміни або доповнення до цього договору вичиняється за ініціативою будь-якої сторони шляхом укладання додаткової угоди, яка є невід`ємною частиною договору (п. 11.1 договору).

Відповідно до п. 12.1 договору сторони звільняються від відповідальності за невиконання чи неналежне виконання зобов`язань, передбачених цим договором, якщо доведе, що воно сталося внаслідок дії непереборної сили.

Під форс-мажором в цьому договорі сторони домовилися розуміти обставини, які виникли після укладання цього договору поза волею або всупереч волі чи бажанню сторін, і яких не можна було ні передбачити, ні уникнути розумним чином, в тому числі землетруси, повені, оповзні інші стихійні лиха, війна або військові дії (в тому числі без оголошення війни), проведення антитерористичної операції, блокада, масові заворушення, епідемії тощо.

Настання форс-мажору підтверджується Торгово-промисловою палатою України або регіональною торгово-промисловою палатою, висновками або рішеннями інших органів, уповноважених згідно із законодавством засвідчувати виникнення обставин непереборної сили (п. 12.2 договору).

Договір набирає чинності з 03.08.2021 та діє до 31.12.2022, а у частині розрахунків до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п. 14.1 договору).

На виконання п. 4.2 Договору, 08.02.2022 Позивач-2 перерахував на не бюджетний рахунок Відповідача, відкритий на його ім`я в органах Державної казначейської служби, попередню оплату в розмірі 8 470 000,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 3 від 07.02.2022 (а.с. 83 том 1).

06.05.2022 сторони підписали додаткову угоду №8 до договору (а.с. 77 том 1) в якій, керуючись п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (із змінами), Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 № Про введення воєнного стану в Україні, Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022 Про продовження строку дії воєнного положення в Україні, Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні та пункту 4.2 розділу 4 та 6.1 розділу 6 договору № 30 від 03.08.2021, на підставі листа Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорннх обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, розділу 10 Обставин непереборної сили договору, Положення про здійснення департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації попередньої оплати товарів, робіт і послуг та надання авансу на придбання матеріалів, конструкцій та виробів у 2022 році, затвердженого наказом департаменту житлового-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 11.01.2022 № 03 (зі змінами), у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють виконання зобов`язань в строки передбачені договором, дійшли згоди про наступне:

В абзаці 3 п. 4.2 розділу 4 договору Порядок здійснення оплати слова протягом 3 місяців після одержання попередньої оплати змінити словами протягом 3 місяців після закінчення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, але не пізніше 24.08.2022 (п. 1.1 додаткової угоди).

Викласти п. 6.1 розділу 6 договору Строк виконання робіт у новій редакції:

6.1. Початок та закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору, але не пізніше 25.12.2022, та призупиняється до дня припинення або скасування воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях (п. 1.2 додаткової угоди).

30.05.2022 сторони підписали додаткову угоду № 9 до договору (а.с. 78 том 1), в якій, керуючись п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (із змінами), Указом Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 № Про введення воєнного стану в Україні, Указом Президента України від 14.03.2022 № 133/2022 Про продовження строку дії воєнного положення в Україні, Указом Президента України від 18.04.2022 № 259/2022 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні, Указом Президента України від 17.05.2022 № 341/2022 Про продовження строку дії воєнного стану в Україні, та пункту 4.2 розділу 4 та 6.1 розділу 6 договору № 30 від 03.08.2021, на підставі листа Торгово-промислової палати України щодо засвідчення форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1, розділу 12 Обставин непереборної сили договору, Положення про здійснення департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації попередньої оплати товарів, робіт і послуг та надання авансу на придбання матеріалів, конструкцій та виробів у 2022 році, затвердженого наказом департаменту житлового-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації від 11.01.2022 № 03 (зі змінами), у зв`язку з виникненням об`єктивних обставин, що унеможливлюють виконання зобов`язань в строки передбачені договором, дійшли згоди про наступне:

В абзаці 3 п. 4.2 розділу 4 договору Порядок здійснення оплати слова протягом 3 місяців після одержання попередньої оплати змінити словами протягом 3 місяців після закінчення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, але не пізніше 23.08.2022 (п. 1.1 додаткової угоди).

Викласти п. 6.1 розділу 6 договору Строк виконання робіт у новій редакції:

6.1. Початок та закінчення робіт визначається календарним графіком виконання робіт, який є невід`ємною частиною договору, але не пізніше 01.11.2022, та призупиняється до дня припинення або скасування воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях (п. 1.2 додаткової угоди).

29.07.2022 року Відповідач здійснив повернення на користь Позивача невикористаної попередньої оплати в сумі 8 470 000,00 грн., що підтверджується платіжною інструкцією № 436 (том. 2, а.с 135). Повернення коштів здійснено з поточного рахунку Відповідача, відкритому в АТ «АКБ «Конкорд».

Оцінка аргументів сторін

Як убачається з матеріалів справи, звертаючись з даним позовом до суду, Дніпропетровська обласна прокуратура заявляє вимоги про визнання недійсними додаткових угод № 8 від 06.05.2022 та № 9 від 30.05.2022 до Договору №30 від 03.08.2021, та стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю Будінвест Інжиніринг на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації інфляційних втрати за період з 09.05.2022 по 28.07.2022 у сумі 561 127,84 грн., трьох відсотків річних за період з 09.05.2022 по 28.07.2022 у сумі 56 389,32 грн., а також пені за період з 09.05.2022 по 28.07.2022 у сумі 458 819,90 грн., що разом становить 1 076 337,06 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що додаткова угода №8 від 06.05.2022 та додаткова угода №9 від 30.05.2022 укладені з порушенням вимог ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, постанов КМУ №1070 від 04.12.2019, №641 від 22.07.2020 та Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою КМУ №1764 від 27.12.2001, і відповідно до ст. ст. 16, 203, 215 ЦК України підлягають визнанню недійсними в судовому порядку. Крім того, у зв`язку з недійсністю зазначених додаткових угоди, Прокурор вимагає стягнення з Відповідача інфляційних втрат, 3% річних та пені за прострочення виконання зобов`язань з повернення суми попередньої оплати.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ст. 626 Цивільного кодексу України).

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1 ст. 837 Цивільного кодексу України).

Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ч.1 ст. 854 Цивільного кодексу України).

Як вище встановлено судом, 06.05.2022 сторони підписали спірну додаткову угоду № 8 до договору (а.с. 77 том 1) в якій, в тому числі дійшли згоди в абзаці 3 пункту 4.2 розділу 4 договору Порядок здійснення оплати слова протягом 3 місяців після одержання попередньої оплати змінити словами протягом 3 місяців після закінчення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, але не пізніше 24.08.2022 (п. 1.1 додаткової угоди).

30.05.2022 сторони підписали спірну додаткову угоду № 9 до договору (а.с. 78 том 1), в якій, дійшли згоди в абзаці 3 пункту 4.2 розділу 4 договору Порядок здійснення оплати слова протягом 3 місяців після одержання попередньої оплати змінити словами протягом 3 місяців після закінчення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, але не пізніше 23.08.2022 (п. 1.1 додаткової угоди).

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу (ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України).

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ч. 3 ст. 215 Цивільного кодексу України).

Недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю (ч. 1 ст. 216 Цивільного кодексу України).

Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам (ч. 1 ст. 203 Цивільного кодексу України).

Господарське зобов`язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб`єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині (ч. 1 ст. 207 Господарського кодексу України).

На підставі статті 215 Цивільного кодексу України недійсними можуть визнаватися не лише правочини, які не відповідають цьому Кодексу, а й такі, що порушують вимоги інших законодавчих актів України, указів Президента України, постанов Кабінету Міністрів України, інших нормативно-правових актів, виданих державними органами, у тому числі відомчих, зареєстрованих у встановленому порядку.

Під час укладення Договору № 30 та погодження в ньому умов щодо використання генеральним підрядником попередньої оплати (п. 4.2), сторони керувалися постановою Кабінету Міністрів України від 04.12.2019 № 1070 Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, а отже, вимоги зазначеної постанови мали бути дотримані сторонами і під час укладення спірних додаткових угод № 8 від 06.05.2022 та № 9 від 30.05.2022, зокрема, в частині внесено зміни до абз 3 п. 4.2. Договору.

Так, постановою Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019 Деякі питання здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти (далі Постанова № 1070) установлено, що розпорядники (одержувачі) бюджетних коштів (крім закордонних дипломатичних установ) у договорах про закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти можуть передбачати попередню оплату в разі закупівлі: товарів, робіт і послуг за поточними видатками - на строк не більше трьох місяців; товарів, робіт і послуг за капітальними видатками та державними контрактами (договорами); періодичних видань - на строк не більше 12 місяців.

Пунктом 2 Постанови № 1070 (в редакції, що була чинна на момент укладання спірних додаткових угод) визначено, що на період карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, попередня оплата товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, здійснюється розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів з урахуванням особливостей, визначених постановою Кабінету Міністрів України від 22.07.2020 № 641 Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Постановою Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020 Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі Постанова № 641) заборонено на період дії карантину здійснення розпорядниками (одержувачами) бюджетних коштів попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, а Державній казначейській службі здійснення відповідних платежів, крім випадків, коли предметом закупівлі є, серед іншого, товари, роботи і послуги, якщо розмір такої оплати не перевищує 30 відсотків вартості їх річного обсягу на строк не більше трьох місяців.

Господарський суд зауважує, що Постановою Кабінету Міністрів України від 11.03.2020 № 211 "Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19", яка прийнята відповідно до ст. 29 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб", на всій території України встановлений карантин з 12.03.2020, який, у свою чергу, був неодноразово продовжений, та скасований лише 30.06.2023, тобто діяв на час укладення спірних додаткових угод.

З викладеного слід дійти висновку, що чинні на момент укладання спірних додаткових угод законодавчі акти, зокрема, постанова Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019 та постанова Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020, визначали можливість здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти, виключно на строк не більше трьох місяців. При цьому, наведені вище постанови не передбачали можливість зміни/продовження зазначеного трьохмісячного строку.

Таким чином, пункти 1.1. спірних додаткових угод, яким передбачено використання генеральним підрядником одержаної попередньої оплати на виконання робіт протягом 3 (трьох) місяців після закінчення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, але не пізніше 24.08.2022 (у випадку з додатковою угодою № 8) та не пізніше 23.08.2022 (у випадку з додатковою угодо № 9), тобто, фактично в строк, що значно перевищує три місці, суперечать вимогам, встановленим постановою Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019 та постановою Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020, що є достатньою підставою для визнання їх недійсними у відповідній частині.

При цьому, суд не вбачає підстав для визнання спірних додаткових недійсними в цілому, адже продовження сторонами строків початку та закінчення виконання робіт (п. 1.2. Додаткових угод), в контексті мотивів внесення таких змін, які наведені у відповідних угодах, не суперечить, а ні положенням Закону України Про публічні закупівлі, а ні наведеним прокурором у позові постановам Кабінету Міністрів України.

Згідно статті 217 ЦК України, недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших його частин і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був би вчинений і без включення до нього недійсної частини.

Зважаючи на те, що спірні додаткові угоди в частині зміни п. 6.1. Договору, зокрема, щодо продовження строків початку та закінчення виконання робіт, могли бути вчинені сторонами і без включення до них умов, які фактично передбачили продовження строку використання генеральним підрядником одержаної попередньої оплати, позов прокурора в частині вимог про визнання недійсними додаткових угоди № 8 від 06.05.2022 та № 9 від 30.05.2022 підлягають задоволенню частково, шляхом визнання недійсними пунктів 1.1. зазначених угод.

Щодо вимог прокурора в частині стягнення з Відповідача інфляційних втрат, відсотків річних та пені за несвоєчасне повернення попередньої оплати, суд зазначає наступне.

В силу положень ст.ст. 216, 236 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю Правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

За вищевикладеного, у зв`язку з визнанням судом недійсними додаткових угод в частині продовження строку використання генеральним підрядником одержаної попередньої оплати, відповідно до чинних умов абз. 3 п. 4.2. Договору, Відповідач мав використати отриману ним суму попередньої оплати в строк до 08.05.2022 року, а невикористану суму повернути замовнику з нарахуванням пені на рівні облікової ставки Національного банку України із застосуванням коефіцієнта 1,2 за кожний день прострочення з моменту повернення невикористаних сум.

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. 612 Цивільного кодексу України).

Порушенням зобов`язання, відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України, є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Згідно ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, в тому числі у вигляд обов`язку сплатити неустойку.

Відповідно до положень ст. 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. За своєю правовою природою, неустойка (пеня, штраф) є видом забезпечення виконання зобов`язання.

Судом встановлено, що на виконання п. 4.2 договору 08.02.2022 замовник перерахував на користь генпідрядника попередню оплату в розмірі 8 470 000,00 грн.

Фактичне повернення відповідачем невикористаної попередньої оплати в розмірі 8 470 000,00 грн. відбулось 29.07.2022.

З огляду на викладене, Прокурор нарахував та просить стягнути з відповідача на користь позивача-2 пеню в розмірі 458 819,90 грн. за період прострочення з 09.05.2022 по 28.07.2022.

Відповідно ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошових зобов`язань на вимогу кредитора, зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

На підставі наведеної норми матеріального закону, Прокурор розрахував та вимагає стягнення з Відповідача суми трьох процентів річних у розмірі 56 389,32 грн. за загальний період прострочення виконання грошового зобов`язання з 09.05.2022 по 28.07.2022, а також, інфляційних втрат в розмірі 561 127,84 грн. за вказаний період.

Здійснивши перевірку складених Прокурором розрахунків пені, трьох процентів річних та інфляційних втрат, суд дійшов висновку, що нарахування проведено арифметично правильно.

Таким чином, з урахуванням встановлених обставин щодо порушення Відповідачем своїх зобов`язань в частині повернення невикористаної попередньої оплати, суд вважає вимоги щодо стягнення 458 819,90 грн. пені, 56 389,32 трьох відсотків річних та 561 127,84 грн. інфляційних втрат обґрунтованими.

Відносно заперечень Відповідача з посиланням на дію форс-мажорних обставин, як на підставі для продовження строку використання генеральним підрядником одержаної попередньої оплати на виконання робіт протягом 3 (трьох) місяців після закінчення воєнного стану в Україні, суд зазначає наступне.

Відповідно до листа Торгово-промислової палати України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 визнано форс-мажорною обставиною військову агресію російської федерації проти України, що стало підставою введення воєнного стану 24.02.2022. Торгово-промислова палата України підтвердила, що зазначені обставини з 24.02.2022 до їх офіційного закінчення, є надзвичайними, невідворотними.

У постанові Верховного Суду від 30.11.2021 у справі №913/785/17 визначено, що форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру і при їх виникненні сторона, яка посилається на них, як на підставу неможливості виконання зобов`язання, повинна довести наявність таких обставин не тільки самих по собі, але й те, що ці обставини були форс-мажорними саме для цього конкретного випадку виконання господарського зобов`язання.

Як убачається з матеріалів справи, під час укладення спірних додаткових угод, якими встановлено строк використання Відповідачем одержаної попередньої оплати протягом трьох місяців після закінчення воєнного стану в Україні, сторони виходили з того, що підрядник не має можливості використати зазначену суму попередньої оплати протягом трьох місяців з моменту її одержання, зокрема, через дію форс-мажорних обставин, які перешкоджають виконанню підрядних робіт за договором.

Суд погоджується з тим, що в умовах надзвичайних обставин, Відповідач не мав можливості виконати передбачений абз. 3 п. 4.1. Договору обов`язок щодо використання отриманої попередньої оплати протягом трьох місяців після її одержання, адже не міг приступити до виконання робіт, через зупинку роботи асфальтобетонних заводів, які розташовані на відповідній відстані транспортування асфальтобетонної суміші до місця проведення робіт. Разом із тим, зазначені надзвичайні обставини, жодним чином не перешкоджали Відповідачу здійснити повернення відповідної суми невикористаної попередньої оплати, а отже, ці обставини не були форс-мажорними для виконання такого обов`язку.

Таким чином, крім того, що умови п. 1.1. спірних додаткових угоди не відповідають вимогам постанови Кабінету Міністрів України № 1070 від 04.12.2019 та постанови Кабінету Міністрів України № 641 від 22.07.2020, такі умови щодо продовження строку використання підрядником одержаної попередньої оплати, а по факту продовження строку повернення невикористаної попередньої оплати, прийняті сторонами без наявності достатніх правових підстав, адже введення на території України воєнного стану, жодним чином не перешкоджало виконанню грошового зобов`язання з повернення Відповідачем невикористаної попередньої оплати протягом трьох місяців після її одержання, тим більш, що Відповідач фактично не приступив до виконання робіт за договором, та відповідно не приступив до використання суми попередньої оплати (доказів суду не надано).

Посилання Відповідача на п. 4 ч. 5 ст. 41 Закону України Про публічні закупівлі, як на підставу для внесення змін в частині продовження строку повернення попередньої оплати, суд вважає безпідставними, оскільки наведеною нормою закону врегульовано порядок продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг, проте не зазначено підстав для продовження строку для здійснення повернення попередньої оплати.

Стосовно рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду у справі від 23.08.2022 по справі № 160/11328/22, яке за доводами відповідача має преюдиціальне значення для вирішення даної справи, господарський суд зазначає наступне.

Обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом (ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України).

Правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов`язковою для господарського суду (ч. 7 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України).

Аналізуючи положення частини сьомої статті 75 ГПК України, Велика Палата Верховного Суду в постанові від 03.07.2018 у справі № 917/1345/17 (провадження № 12-144гс18, пункт 32) дійшла висновку, що преюдицію утворюють лише обставини, які належали до предмета доказування у відповідній справі, безпосередньо досліджувались і встановлювались у ній судом, що знайшло своє відображення у мотивувальній частині судового рішення. Преюдиціальні факти відрізняються від оцінки іншим судом обставин справи.

Зважаючи на те, що обставини недійсності додаткових угоди № 8 від 06.05.2023 та № 9 від 30.05.2022 не були предметом доказування у справі № 160/11328/22, і в судовому рішенні по вказаній справі було надано лише оцінку факту укладення зазначених правочинів, така оцінка не є обов`язковою для господарського суду.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів учасників справи та їх відображення у судових рішеннях у справі, питання вичерпності висновків судів, суд враховує, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010 у справі "Серявін та інші проти України" зауважив, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

З урахуванням вказаного, суд зазначає, що інші доводи та міркування, викладені сторонами, судом розглянуті, але до уваги та врахування при вирішенні даної справи не приймаються, оскільки на результат вирішення спору не впливають.

Як убачається з матеріалів справи, відповідачем заявлено клопотання про зменшення заявленого до стягнення розміру пені та трьох процентів річних на 95%.

Розглянувши відповідне клопотання відповідача, суд дійшов висновку про наявність підстав для його часткового задоволення з огляду на наступне.

Частиною 1 ст. 233 Господарського кодексу України передбачено, що суд має право зменшити розмір санкцій, якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Відповідно ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Вирішуючи, в тому числі й з власної ініціативи, питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеню виконання зобов`язання, причини (причину) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної сторони (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідків) тощо.

Визначення конкретного розміру зменшення штрафних санкцій належить до дискреційних повноважень суду. При цьому, реалізуючи свої дискреційні повноваження, які передбачені статтями 551 ЦК України та 233 ГК України щодо права зменшення розміру належних до сплати штрафних санкцій, суд, враховуючи загальні засади цивільного законодавства, передбачені статтею 3 ЦК України (справедливість, добросовісність, розумність) має забезпечити баланс інтересів сторін, та з дотриманням правил статті 86 ГПК України визначати конкретні обставини справи (як-то: ступінь вини боржника, його дії щодо намагання належним чином виконати зобов`язання, ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, дії/бездіяльність кредитора тощо), які мають юридичне значення, і з огляду на мотиви про компенсаційний, а не каральний характер заходів відповідальності з урахуванням встановлених обставин справи не допускати фактичного звільнення від їх сплати без належних правових підстав (відповідний висновок викладений у постановах Верховного Суду від 08.10.2020 у справі №904/5645/19; від 14.04.2021 у справі № 922/1716/20).

З урахуванням того, що прострочення виконання зобов`язання з повернення невикористаної попередньої оплати тривало незначний проміжок часу (з 09.05.2022 по 28.07.2022), а також, зважаючи на те, що причиною такого прострочення стали незаконні зміни умов договору, які внесені до нього за згодою обох сторін, що свідчить про наявність вини, як з боку Відповідача, та і з боку Позивача-2 (боржника та кредитора), суд приходить до висновку про необхідність зменшення розміру заявленої до стягнення пені на 50% до 229 409,95 грн.

Клопотання Відповідача в частині зменшення суми заявлених до стягнення трьох процентів річних, задоволенню не підлягає, оскільки розмір відповідних нарахувань цілком відповідає розміру простроченого грошового зобов`язання, і жодним чином не створює надмірного, необґрунтовано тягаря для боржника.

Висновки за результатами розгляду справи

З урахуванням встановлених обставин, немайнові вимоги прокурора про визнання недійсними додаткових угод підлягають задоволенню частково, зокрема, шляхом визнання недійсним п. 1.1. додаткової угоди № 8 від 06.05.2022 та п. 1.1. додаткової угоди № 9 від 30.05.2022 до Договору №30 від 03.08.2021 року.

Також, частково підлягають задоволенню майнові вимоги прокурора, зокрема, шляхом стягнення з ТОВ Будінвест Інжиніринг на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації інфляційних втрати за період з 09.05.2022 по 28.07.2022 у сумі 561 127,84 грн., трьох відсотків річних за період з 09.05.2022 по 28.07.2022 у сумі 56 389,32 грн., а також пені за період з 09.05.2022 по 28.07.2022 у зменшеному судом розмірі 229 409,95 грн., що разом становить 846 927,11 грн.

В решта позовних вимог слід відмовити.

Судові витрати

За загальним правилом ч. 1 ст. 129 ГПК України, судовий збір у спорах, що виникають при виконанні договорів та інших підстав, покладається на сторони пропорційно розміру задоволених вимог.

Разом із тим, згідно положень ч. 9 ст. 129 ГПК України, у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

З урахуванням обставин справи, суд приходить до висновку, що причиною виникнення даного спору, в рівних частинах стали неправильні дії Позивача-2 та Відповідача у справі, які допустили включення до спірних додаткових угод умови, що суперечать вимогам законодавства, що мало наслідком прострочення виконання грошового зобов`язання з повернення суми попередньої оплати.

За викладених обставин, суд вважає за необхідне здійснити розподіл судових витрат у спосіб, визначений ч. 9 ст. 129 ГПК України, зокрема, витрати зі сплати судового збору в сумі 17 210,45 грн. в рівних частинах покласти на Позивача-2 та Відповідача, незалежно від результатів вирішення спору.

Керуючись ст.ст. 14, 73, 74-79, 86, 129, 233, 236-241, 326 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити частково.

Визнати недійсним пункт 1.1. додаткової угоди № 8 від 06.05.2022 до Договору №30 від 03.08.2021 на виконання робіт по об`єкту Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0041710/Солоне-Лошкарівка/ - Широке -/Р-73 км 0+000 - км 17+483 Солонянського району Дніпропетровської області, укладеного між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю Будінвест Інжиніринг.

Визнати недійсним пункт 1.1. додаткової угоди № 9 від 30.05.2022 до Договору №30 від 03.08.2021 на виконання робіт по об`єкту Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0041710/Солоне-Лошкарівка/ - Широке -/Р-73 км 0+000 - км 17+483 Солонянського району Дніпропетровської області, укладеного між Департаментом житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації та Товариством з обмеженою відповідальністю Будінвест Інжиніринг.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Будінвест Інжиніринг (49000, м. Дніпро, вул. Лебедєва-Кумача, 33, код ЄДРПОУ 40130383) на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49004, м. Дніпро, просп. Олександра Поля, 2, код ЄДРПОУ 38598277) 229 409,95 грн. пені, 56 389,32 грн. процентів річних, 561 127,84 грн. інфляційних втрат.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю Будінвест Інжиніринг (49000, м. Дніпро, вул. Лебедєва-Кумача, 33, код ЄДРПОУ 40130383) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, просп. Дмитра Яворницького, буд. 38; код ЄДРПОУ 02909938) 8 605,22 грн. витрат зі сплати судового збору.

Стягнути з Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації (49004, м. Дніпро, просп. Олександра Поля, 2, код ЄДРПОУ 38598277) на користь Дніпропетровської обласної прокуратури (49044, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, просп. Дмитра Яворницького, буд. 38; код ЄДРПОУ 02909938) 8 605,22 грн. витрат зі сплати судового збору.

В решті позовних вимог відмовити.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили у відповідності до ст. 241 ГПК України та може бути оскаржено до суду апеляційної інстанції протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 20.12.2023

Суддя О.В. Ліпинський