Рішення

від 22.11.2023 по справі 908/2319/23

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

номер провадження справи 5/224/23

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.11.2023 Справа № 908/2319/23

м. Запоріжжя Запорізької області

Господарський суд Запорізької області у складі: судді Проскурякова К.В., при секретарі судового засідання Шельбухової В.О., розглянувши матеріали справи

За позовом: Комунального підприємства "Управління капітального будівництва" (електронна пошта: ukszapua@gmail.com; вул. Незалежної України, буд. 60-б, м. Запоріжжя, 69126; код ЄДРПОУ 04054151)

До відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Тіханджі Елейс" (електронна пошта: eybrwjedboh@dropmail.com; пр. Поля Олександра, буд. 59, м. Дніпро, 49031; код ЄДРПОУ 42338959)

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Східний офіс Держаудитслужби (e-mail: 040400@dasu.gov.ua; вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49101; код ЄДРПОУ 40477689) в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області (e-mail: zaporizka@dkrs.gov.ua; вул. Перемоги, буд. 129, м. Запоріжжя, 69005; код ЄДРПОУ 41127371)

про стягнення 458 790,63 грн.,

За участю представників сторін:

Від позивача: Коновалов В.М., довіреність №30 від 10.01.2023;

Від відповідача: не з`явився;

Від третьої особи: не з`явився;

СУТЬ СПОРУ:

14.07.2023 до господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Комунального підприємства "Управління капітального будівництва" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тіханджі Елейс", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про стягнення 458 790,63 грн.

14.07.2023 автоматизованою системою документообігу господарського суду Запорізької області здійснено автоматичний розподіл судової справи між суддями, справу розподілено судді Проскурякову К.В.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 18.07.2023 № 908/2319/23 позовну заяву Комунального підприємства "Управління капітального будівництва" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тіханджі Елейс", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про стягнення 458 790,63 грн. на підставі п. 2 ч. 3 ст. 162 ГПК України залишено без руху

02.08.2023 до господарського суду Запорізької області від позивача надійшла заява № 800 від 31.07.2023 (вх. № 16622/08-08/23 від 02.08.2023) про усунення недоліків зазначених в ухвалі суду від 18.07.2023 № 908/2319/23.

Ухвалою суду від 07.08.2023 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі № 908/2319/23 в порядку загального позовного провадження, присвоєно справі номер провадження - 5/224/23. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Східний офіс Держаудитслужби в особі Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області та підготовче засідання призначено на 31.08.2023 об 11 год. 00 хв. з повідомленням (викликом) сторін. Явку представників сторін визнано обов`язковою.

24.08.2023 до суду від Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області надійшли письмові пояснення від 21.08.2023 за вих. №040825-17/2754-2023, згідно яких просить суд позов задовольнити та розгляд справи здійснювати без участі третьої особи.

Ухвалою суду від 31.08.2023 продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів та розгляд справи у підготовчому провадженні відкладено на 12.10.2023 на 10 год. 30 хв. з повідомленням (викликом) сторін.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 12.10.2023 № 908/2319/23 закрите підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Перше судове засідання з розгляду справи по суті призначено на 24.10.2023 о 12 год. 00 хв. з повідомленням (викликом) сторін, явку представників сторін у судове засідання визнано обов`язковою.

Суд оголосив стислий зміст відзиву на позовну заяву, згідно якого відповідач заперечив проти позову та просить суд у задоволенні позовних вимог відмовити та розгляд справи здійснити за відсутністю повноважного представника.

В матеріалах справи містяться письмові пояснення третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, згідно яких Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області просить суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі та розгляд справи здійснювати без участі третьої особи.

Ухвалою від 24.10.2023 судом оголошено перерву у судовому засіданні до 22.11.2023 о 12 год. 00 хв.. з повідомленням (викликом) сторін.

Ухвалою від 16.11.2023р. судом виправлено описку, допущену у резолютивній частині ухвали господарського суду Запорізької області від 24.10.2023 по справі № 908/2319/23, а саме перший абзац резолютивної частини ухвали читати: "оголосити перерву у судовому засіданні до 22.11.2023 о 12 год. 30 хв. з повідомленням (викликом) сторін".

Відповідно до ч. 1 ст. 222 Господарського процесуального кодексу України, судове засідання 22.11.2023 здійснювалось із застосуванням технічних засобів фіксації судового процесу за допомогою ПАК "Акорд".

В судовому засіданні 22.11.2023р. судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Представник позивача у повному обсязі підтримав заявлені позовні вимоги, які обґрунтовує тим, що 24 грудня 2021 року між комунальним підприємством «Управління капітального будівництва» (Замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю «Анстрой Лімітед» (Підрядник), правонаступником якого є товариство з обмеженою відповідальністю «ТІХАНДЖІ ЕЛЕЙС», був укладений договір підряду №041/21/106, на підставі якого Відповідач виконував роботи по об`єкту: «Реконструкція вул. Шевченка від вул. 8 Березня до вул. Солідарності і вул. Солідарності від вул. Шевченка до вул. Калібрової в м. Запоріжжі» III черга (І пусковий комплекс)». Відповідно до п.2.2 Договору (в редакції додаткової угоди №1 від 18.01.2022) договірна ціна є динамічною і складає 6 072 925,20 грн., у т.ч. ПДВ 1 012 154,20 грн. Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області було проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «УКБ» за період з 01.08.2019 по 01.11.2022 під час якої встановлено ряд порушень, що відображені в акті ревізії від 01.03.2023 №040817-20/1, в т.ч. при виконанні робіт по Договору, зокрема відхилення в частині улаштування покриття з фігурних елементів мощення з використанням готової цементно-піщаної суміші площадок та тротуарів шириною понад 2 м., укріплення ґрунтів бітумною емульсією з використанням навісних стабілізаторів за товщини шару 20 см. вказаних в актах приймання виконаних будівельних робіт форми №КБ-2в за січень 2022 року №№1-4. Факт відхилення підтверджується актом від 23.02.2023. КП «УКБ» листом від 01.03.2023 №175 звернулось до відповідача щодо підписання акту контрольного обміру від 23.02.2023 або надання обґрунтованих заперечень щодо його підписання. Також КП «УКБ» було направлено лист від 01.03.2023 №176-1, яким підприємство направило на підпис розрахунок завищення вартості виконаних робіт та просило усунути зауваження або відшкодувати кошти у сумі 458 790,63 грн., який було відхилено Відповідачем листом від 15.03.2023 №15/03-23/1. Крім того, у вимозі про усунення виявлених порушень від 11.04.2023 №040817-15/1153-2023, міститься вимога (п.6) КП «УКБ» розірвати в односторонньому порядку договір №041/21/106 від 24.12.2021 на підставі п.14.1 договору №041/21/106 від 24.12.2021, у зв`язку з його недійсністю згідно ч.3 ст.48 Бюджетного кодексу України. На виконання зазначеної вимоги КП «УКБ» відмовилось від договору підряду в односторонньому порядку, що підтверджується листом-вимогою від 03.05.2023 №392. Всього, в рамках укладеного Договору відповідачем виконано робіт на загальну суму 5 140 083,60грн., які повністю оплачені, що також підтверджується актом ревізії (стор.80). Позивач та відповідач прямо передбачили у п.5.3.11 договору №041/21/106 від 24.12.2021р., що саме у випадку здійснення перевірки (ревізії) з боку контролюючого органу, коли у відповідному акті (вимозі) буде встановлений розмір грошової суми, на яку відповідачем була завищена вартість виконаних робіт, а також при наявності відповідної вимоги позивача, відповідач зобов`язаний підписати коригуючу довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати по формі №КБ-3 з актом приймання виконаних будівельних робіт по формі №КБ-2в та повернути позивачу цю суму грошових коштів. Теж саме стосується умов Договору визначених п.3.4. та п.3.5. Договору. Отже, укладаючи договір №041/21/106 від 24.12.2021 року сторони усвідомлювали його зміст, а відповідач підписуючи його приймав на себе обов`язки визначені у тому числі і пунктом 5.3.11. Договору. Наявність підписаного замовником акту приймання-передачі робіт не позбавляє його права заперечувати щодо обсягу та вартості виконаної роботи. Матеріалами ревізії встановлено факт завищення вартості робіт на суму 458 790,63 грн. Позивачем зазначена сума грошових коштів, яка не підтверджена виконаними підрядними роботами, була перерахована відповідачу в повному обсязі в період дії договору, що підтверджено матеріалами ревізії та не заперечено відповідачем. Таким чином, у позивача виникли збитки у вигляді втрачених грошових коштів. Відповідач свою вину у заподіянні вказаних збитків не заперечив до початку розгляду справи. Наведеними у позові доказами встановлена наявність причинного зв`язку між протиправною поведінкою відповідача та шкодою, яка є об`єктивним наслідком поведінки завдавача шкоди. Посилаючись ст.ст. 16,22,526,610,611,623,833 ЦК України, ст.ст.193, 224, 225 ГК України просить стягнути з відповідача суму збитків у розмірі 458 790,63 грн.

16.10.2023 від ТОВ "Тіханджі Елейс" до суду надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого відповідач заперечив проти заявлених позовних вимог у повному обсязі з тих підстав, що Відповідачем належним чином були виконані роботи передбачені дим договором роботи, що підтверджується підписаними сторонами актами КБ-2в та КБ-3, які були погоджені службою технічного нагляду Співробітники Східний офіс Держаудитслужби, які проводили ревізію та складали відповідний акт, не мають спеціальних знань в будівельній галузі, а є аудиторами та фінансовими інспекторами. Посилаючись на ст. 1 Закону України «Про судову експертизу», ч. 1 ст. 69, ч.ч. 1 та 2 ст. 71, ч.1 ст. 77 ГПК України вказує, що у зв`язку із тим, що спростування юридичних фактів, які були закріплені у підписаних сторонами договору підряду актах КБ-2в та довідках КБ-3, необхідні спеціальні знання у будівельній галузі, то акт ревізії, який складений аудитором та фінансовим інспектором, в частині визначення об`ємів виконаних будівельних робіт, не може бути доказом невиконання Відповідачем будівельних робіт, які зазначені у підписаних сторонами договору підряду актах КБ-2в та довідках КБ-3. Самим Позивачем не були визнані висновки акту ревізії та були подані заперечення із вказівкою про те, що всі роботи були належним чином виконані Відповідачем, але Третьою особою доводи Позивача були відхилені і внаслідок цього Позивач повинен був пред`явити позов, який розглядається у цій справі. Також посилається на судову практику в аналогічних спорах, зокрема постанови Верховного Суду від 21.05.2018 по справі №922/2310/17, від 06.07.2018 по справі №904/7287/17, від 20.06.2019 по справі №916/1906/18 та вказує, що акт ревізії Третьої особи не є підставою для задоволення позову про стягнення з Відповідача суми коштів в розмірі 458 790,63 грн., в якості суми збитків за нібито завищені об`єми виконаних робіт (для цього необхідні спеціальні знання у будівельній галузі). Відповідно до положень 5.3.11 Договору підряду Підрядник зобов`язаний підписати коригуючу довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрат по формі №КБ-3 з актом приймання виконаних будівельних робіт по формі №КБ-в та повернення зайво сплачені кошти Замовнику у випадку виявлення (встановлення) завищення об`ємів робіт Замовником або контролюючими органами, у термін, що не може перевищувати три банківські дні з моменту повідомлення Підрядника про виявлення такого факту. Отже, згідно умов пункту 5.3.11, замовник або контролюючий орган повинні встановити факт завищення виконавцем об`ємів будівельних робіт, а для цього необхідні спеціальні знання у будівельній галузі, але служба технічного нагляду, яка на замовлення позивача здійснювала професійний нагляд за об`ємами виконаних відповідачем робіт, при підписанні актів форми КБ-2в та довідок форми КБ-3, підтвердили вказані в них об`єми виконаних робіт і ця служба технічного нагляду не змінила своїх висновків; співробітники Третьої особи (аудитор та фінансовий інспектор) не мають фахових знань в галузі будівництва, а тому не можуть в акті встановлювати факти завищення об`ємів будівельних робіт. Для цього необхідно залучати відповідного спеціаліста чи експерта. В постанові Верховного Суду від 07.12.2021 по справі №922/3816/19, скасовуючи постанову апеляційного суду та відмовляючи у задоволенні позову про стягнення на підставі акту ревізії та п.7.11 договору суми коштів за нібито завищені об`єми робіт, було зазначено, що позивач повинен довести викладені в Акті ревізії обставини, з якими позивач сам був не згоден на стадії проведення ревізії, про нібито завищення відповідачем об`ємів виконаних робіт у підписаних позивачем актах форми КБ-2в та довідок форми КБ-3. Оскільки судом не призначалась у цій справі будівельно-технічна експертиза, результати якої спростували би визначені позивачем та відповідачем в актах форми КБ-2в та довідок форми КБ-3 об`єми виконаних відповідачем робіт, сам лише акт ревізії не може бути достатньою підставою для задоволення позову. Просить у задоволенні позову відмовити та розгляд справи здійснити за відсутністю його повноважного представника.

Третя особа підтримала позовні вимоги та в своїх пояснення пояснила, що відповідно до п. 3.3.4.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Східного офісу Держаудитслужби на IV квартал 2022 року ревізійною групою Управління, проведено ревізію фінансово-господарської діяльності КП «УКБ» за період з 01.08.2019 по 01.11.2022, результати якої оформлено актом від 01.03.2023 № 040817-20/1, який підписано Позивачем із запереченнями, на які Відповідачем надано висновок від 07.04.2023. В результаті вибіркового контрольного обміру по об`єкту «Реконструкція вул. Шевченка від вул. 8 Березня до вул. Солідарності і вул. Солідарності від вул. Шевченка до вул. Калібрової в м. Запоріжжі» III черга (І пусковий комплекс) по Договору № 041/21/106 встановлено факти включення до актів форми № КБ-2в за січень 2022 року № 1 та № 4 обсягів робіт, завищених у порівнянні з їх фактичним виконанням, що призвело до завищення вартості виконаних підрядних робіт по вказаному об`єкту. Таким чином, замовником КП «Управління капітального будівництва» на порушення ст. 629 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України, п. 6.3 Настанови з визначення вартості будівництва, п. 5.3.1, п. 6.2, п. 8.2 договорів від 24.12.2021 №041/21/106 та від 05.05.2021 №041/21/22, прийнято у підрядника ТОВ «АНСТРОЙ ЛІМІТЕД» та оплачено акти форми № КБ-2в за січень 2022 року № 1 за Договором №041/21/106 та грудень 2021 року №13/22 за Договором №041/21/22, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 575 447,46 грн., чим завдано збитків бюджету Запорізької міської територіальної громади на вказану суму.

Наявні матеріали справи дозволяють розглянути справу по суті.

Розглянувши матеріали справи та оцінивши надані докази, вислухавши пояснення представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

24 грудня 2021 року між комунальним підприємством «Управління капітального будівництва» (Замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю «Анстрой Лімітед» (Підрядник), новою назвою якого згідно даних ЄДРПОУ з 31.03.0223р. є: Товариство з обмеженою відповідальністю «ТІХАНДЖІ ЕЛЕЙС», був укладений договір підряду №041/21/106 на виконання робіт по об`єкту: «Реконструкція вул. Шевченка від вул. 8 Березня до вул. Солідарності і вул. Солідарності від вул. Шевченка до вул. Калібрової в М.Запоріжжі» III черга (І пусковий комплекс)», надалі (Об`єкт).

Відповідно до п.2.2 Договору (в редакції додаткової угоди №1 від 18.01.2022) договірна ціна є динамічною і складає 6 072 925,20 грн., у т.ч. ПДВ 1 012 154,20 грн., без урахування витрат на утримання служби Замовника (включаючи кошти на здійснення технічного нагляду). Обсяг фінансування у 2021 році - 0.00 грн. з ПДВ. Обсяг фінансування у 2022 році - 5 140 083,60 грн. з ПДВ. Обсяг фінансування у 2023 році - 932 841,60 грн. з ПДВ. Ціна робіт визначається згідно з кошторисними нормами, настановами, національними стандартами, будівельними нормами та правилами. Ціна Договору про закупівлю враховує усі витрати Підрядника на виконання предмету Договору про закупівлю.

Згідно п.4.2. Договору (в редакції додаткової угоди №1 від 18.01.2022) строк виконання робіт встановлюється згідно з Графіком: початок робіт - 24 грудня 2021 р., закінчення робіт - 31 грудня 2023 р.

Згідно п. 3.4. Договору при виявленні у розрахунках за виконані роботи (форми №КБ-2в «Акти приймання виконаних будівельних робіт» та форми №КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати», які були відповідно оформленні та оплачені у попередні періоди) безперечних помилок та порушень чинного порядку визначення вартості будівництва, загальна вартість виконаних підрядних робіт підлягає уточненню з моменту виявлення зазначених помилок.

Відповідно до п. 3.5. Договору ПІДРЯДНИК зобов`язаний перерахувати грошові кошти, зайво отримані від ЗАМОВНИКА, на рахунок ЗАМОВНИКА, або інший рахунок, вказаний ЗАМОВНИКОМ, негайно, але не пізніше трьох банківських днів з моменту отримання відповідної вимоги ЗАМОВНИКА.

Відповідно до п. 5.3.1. Договору ПІДРЯДНИК зобов`язаний виконати роботи за Договором про закупівлю відповідно до вимог Графіку виконання робіт, Договірної ціни і кошторисів, які є невід`ємною частиною Договору про закупівлю, а також затвердженої проектної документації, технічної документації, ДЕН, Настанови з визначення вартості будівництва, ТУ, СНІП, і т.д.

Також пунктом 5.3.11. Договору встановлений обов`язок ПІДРЯДНИКА підписати коригуючу довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати по формі №КБ-3 з актом приймання виконаних будівельних робіт по формі №КБ-2в та повернути зайво сплачені кошти ЗАМОВНИКУ у випадку виявлення (встановлення) завищення об`ємів робіт ЗАМОВНИКОМ або контролюючими органами, у термін, що не може перевищувати три банківські дні з моменту повідомлення ПІДРЯДНИКА про виявлення такого факту.

Крім того, п.6.2. Договору визначено, що ПІДРЯДНИК виконує роботи відповідно до вимог затвердженої проектної документації, національних стандартів України, державних будівельних норм і правил, Графіку виконання робіт, вимог техніки безпеки та охорони праці, письмових вказівок ЗАМОВНИКА.

Відповідно до п.8.2. Договору розрахунок вартості фактично виконаних будівельних робіт та витрати за формою №КБ-3, актів приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в, виконується ПІДРЯДНИКОМ згідно з вимогами національних стандартів та Настанов України, будівельних норм, узгодженої договірної ціни, проектної документації.

Згідно п. 9.10. Договору ПІДРЯДНИК несе відповідальність за можливі збитки, які можуть бути нанесені ЗАМОВНИКУ внаслідок неправильності вибору та/або застосування методики розрахунку обсягу і вартості робіт на підставі вихідних даних та/або проектної документації, переданої йому ЗАМОВНИКОМ, а також внаслідок недостовірності даних.

Відповідно до п.13.1. Договору договір про закупівлю набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими особами Сторін і діє до 31 грудня 2022 р., але в будь-якому разі до повного виконання Сторонами фінансових та інших зобов`язань за Договором про закупівлю. Закінчення строку дії Договору про закупівлю не звільняє ПІДРЯДНИКА від виконання гарантійних обов`язків по Договору про закупівлю.

Всього, в рамках укладеного Договору відповідачем виконано робіт на загальну суму 5 140 083,60грн., які повністю оплачені, що також підтверджується актом ревізії (стор.80).

Форми №КБ-3 та та №КБ-2в підписані Замовником без зауважень.

З матеріалів справи вбачається, що управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області відповідно до Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29.08.2016 № 3, є структурним підрозділом Східного офісу Держаудитслужби. Наказом Держаудитслужби України від 02.06.2016 № 23 затверджено Положення про Східний офіс Держаудитслужби, відповідно до якого основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Дніпропетровської, Донецької, Запорізької та Кіровоградської областей та у складі Офісу утворюються як структурні підрозділи.

Згідно ч. 1 ст. 2 Закону України „Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 №2939 (далі - Закон №2939), головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням законодавства па всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до ч.2 вказаної норми, державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівель.

Частиною 1 ст. 4 Закону №2939 передбачено, що інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб.

Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області було проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності КП «УКБ» за період з 01.08.2019 по 01.11.2022 під час якої встановлено ряд порушень, що відображені в акті ревізії від 01.03.2023 №040817-20/1, в т.ч. при виконанні робіт по Договору.

Так, в результаті вибіркового контрольного обміру по об`єкту: «Реконструкція вул. Шевченка від вул. 8 Березня до вул. Солідарності і вул. Солідарності від вул. Шевченка до вул. Калібрової в М.Запоріжжі» III черга (І пусковий комплекс)» по Договору №041/21/106 встановлено факти включення до актів форми КБ2-в за січень 2021 року №1 та №4 обсягів робіт, завищених у порівнянні з їх фактичним виконанням, зокрема:

- улаштування тимчасової автомобільної дороги, а саме: роботи з укріплення ґрунтів бітумною емульсією з використанням навісних стабілізаторів за товщини шару 20 см.

- улаштування покриття з фігурних елементів мощення (акт вибіркового контрольного обміру від 17.02.2023 №2 по Договору №041/21/22, запит від 27.02.2023 №17 щодо узгодження та підписання актів вибіркових контрольних обмірів по Договорам №041/21/22 та №041/21/106 у Додатках 46, 29 до акта).

Викладене вище призвело до завищення вартості виконаних підрядних робіт по вказаному об`єкту по Договору 041/21/106 на загальну суму 223 262,98 грн., що є порушенням ст. 629 ЦК України, ст, 193 ГК України, п. 6.3. Настанови з визначення вартості з будівництва, п.5.3.1., п.6.2, п.8.2 вказаного договору, чим завдано збитків бюджету Запорізької міської територіальної громади на вказану суму.

Крім того, ревізією встановлено, що підрядником ТОВ «Анстрой лімітед» до актів форми КБ-2в за грудень 2021 року №13/22 по Договору №041/21/22 за січень 2022 року №1 по Договору №041/21/106 включено роботу Е32-16-3 «Баластування шляху щебенем на основі п=20см у загальній кількості 7,6572*100м3 (в тому числі згідно акту за грудень 2021 року №13/22 -6,376*100м3, акту за січень 2022року №1 - 1,2812*100м3).

Дослідженням робочої документації по об`єкту: «Реконструкція вул. Шевченка від вул. 8 Березня до вул. Солідарності і вул. Солідарності від вул. Шевченка до вул. Калібрової в М.Запоріжжі» III черга (І пусковий комплекс)» (том 1 «Трамвайний шлях» шифр 2749-ТЖ-1), розробленої у 2021 році ТОВ «ІНСТИТУТ «ДОНБАСКОУНПРОЕКТ» встановлено, що згідно аркушу 1 довжина трамвайної колії складає 500,75 м, ширина одноколійного трамвайного шляху складає 3,8м (що також; відповідає даним аркушу 6 вказаного тому робочої документації).

Враховуючі дані відомості об`ємів робіт (аркуш 10 вказаного вище тому робочої документації) щодо товщини баластування шляху щебенем, а саме 20см, та площі одноколійного трамвайного шляху (1902,85 м2), обсяги робіт з «Баластування шляху щебенем на основі, п=20см складають: 1902,85*м2*0,2м=380,57 м3, що на 385,15 м3 менше за обсяг, включений підрядником ТОВ «Анстрой лімітед» до актів форми КБ2-в за грудень 2021 року №13/22 по Договору №041/21/22 та січень 2022 року №1 по Договору №041/21/106.

Слід зазначити, що будь-які зміни щодо товщини баластування шляху щебенем до робочої документації об`єкту: «Реконструкція вул. Шевченка від вул. 8 Березня до вул. Солідарності і вул. Солідарності від вул. Шевченка до вул. Калібрової в М.Запоріжжі» III черга (І пусковий комплекс) (том 1 «Трамвайний шлях» шифр 2749-ТЖ-1) не вносилися.

Таким чином, замовником КП «УКБ» на порушення ст. 629 ЦК України, ст. 193 ГК України, п.6.4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, п. 6.3. Настанови з визначення вартості з будівництва, п.5.3.1., п.6.2, п.8.2 договорів від 24.12.2021 №041/21/106 та від 05.01.2021 №041/21/22 прийнято у підрядника ТОВ «Анстрой лімітед» та оплачено акти форми КБ2-в за січень 2022 року №1 по договору №041/21/106 та грудень 2021 року №13/22 по Договору №041/21/22 із завищеними обсягами робіт «Баластування шляху щебенем на основі, п=20см, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 575 447,46 грн. (у тому числі по договорам №041/21/22 - 339 919,81 грн.; №041/21/106 - 235 527,65 грн.), чим завдано збитків бюджету Запорізької міської територіальної громади на вказану суму.

КП «УКБ» не погодилось з висновками ревізії та направило заперечення від 20.03.2023 №231 на акт ревізії, на які Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області надано висновок від 07.04.2023, згідно якого заперечення не прийняті.

В подальшому Управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області складено вимогу про усунення виявлених порушень від 11.04.2023 №040817-15/1153-2023, відповідно до пунктів 22, 24 якої (копія вимоги була направлена на адресу ТОВ «ТІХАНДЖІ ЕЛЕЙС» листом від 03.05.2023 №393), Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області вимагало від КП «УКБ» як підконтрольної установи, забезпечити відповідно до норм статей 216-229 ГК України, статей 22, 610-625 ЦК України відшкодування ТОВ «Анстрой Лімітед», правонаступником якого є ТОВ «ТІХАНДЖІ ЕЛЕЙС», на користь бюджету Запорізької міської територіальної громади коштів на суму 458 790,63 грн. При цьому в 22 вимоги сума відшкодування по Договору складає 223 262,98 грн., в п.24 вимоги - 235 527,65 грн.

Таким чином, загальна сума відшкодування по договору підряду №041/21/106 від 24.12.2021 складає 458 790,63 грн.

Також Управління вимагало (п.6) від КП «УКБ» розірвати в односторонньому порядку договір №041/21/106 від 24.12.2021 на підставі п.14.1 договору №041/21/106 від 24.12.2021, у зв`язку з його недійсністю згідно ч. 3 ст.48 Бюджетного кодексу України. На виконання зазначеної вимоги КП «УКБ» відмовилось від договору підряду в односторонньому порядку, що підтверджується листом-вимогою від 03.05.2023 №392.

КП «УКБ» листом від 01.03.2023 №175 звернулось до відповідача щодо підписання акту контрольного обміру від 23.02.2023 або надання обґрунтованих заперечень щодо його підписання.

Також КП «УКБ» було направлено Відповідачу лист від 01.03.2023 №176-1, яким направило на підпис розрахунок завищення вартості виконаних робіт та просило усунути зауваження або відшкодувати кошти у сумі 458 790,63 грн.

Проте, вимоги КП «УКБ» які зазначені в вказаних листах, Відповідачем відхилені, що вбачається з листа від 15.03.2023 №15/03-23/1.

В подальшому КП «УКБ» направило Підряднику (Відповідачу) лист-вимогу від 05.06.2023 №411 з вимогою протягом 7 днів з моменту отримання цього листа підписати акти контрольного обміру з розрахунками завищення робіт, скласти мінусові акти до актів форма КБ-2в за січень 2022 №№1,4 та повернути кошти у сумі 458 790,63 грн.

Однак, відповідь на вказану вимогу від Відповідача також не отримана, порушення не усунуті, у зв`язку з чим КП «УКБ» звернулось до суду, оскільки відповідно до ч.2 ст.15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Отже, предметом спору є загальна сума відшкодування по Договору складає 458 790,63 грн. (223 262,98+235 527,65), яка визначена Позивачем згідно Розрахунку завищення вартості виконаних робіт згідно Додатку 47 до акту ревізії на суму 223 262,98 грн. та Розрахунку завищення вартості виконаних робіт згідно Додатку 49 до акту ревізії на суму 235 527,65 грн.

Оцінюючи правомірність заявлених позовних вимог, суд зазначає наступне.

Стаття 11 ЦК України вказує, що цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

Як зазначено в ст. 174 ГК України, господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до статті 509 ЦК України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Положення статті 525 ЦК України визначають, що одностороння відмова від виконання зобов`язань, крім випадків, передбачених законом не допускається.

Згідно статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною 1 статті 530 ЦК України передбачено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Згідно зі ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст.ст.611, 612 ЦК України).

Частина 1 статті 626 ЦК України визначає договір як домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 ЦК України сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК України, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно із статтею 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Зі змісту (умов) Договору від 24.12.2021р. № 041/21/106 можна дійти висновку, що спірні правовідносини виникли з підрядних правовідносин, які регулюються Главою 61 ЦК України.

За приписами пунктів 1, 2 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Положеннями ст. 843, ч.ч. 1, 2 ст. 844 ЦК України передбачено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором.

Пунктом 1 статті 846 вищеназваного Кодексу визначено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.

Статтею 849 ЦК України передбачені права замовника під час виконання роботи, а саме: замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника; якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків; якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника; замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Відповідно до статті 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а у разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.

Частиною 4 ст. 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акту про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Згідно ст. 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об`єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. За невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Оцінюючи доводи сторін враховує судову практику в аналогічних спорах, яка викладена у правових позиціях Верховного суду у наступних справах:

1) у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 21.05.2018 по справі №922/2310/17 (номер в ЄДРСР - 74160429) зазначено: «Посилання Університету на акт, складений за результатом планової ревізії його фінансово-господарської діяльності за період з 01.03.2014 по 31.12.2016, як на беззаперечну підставу для стягнення збитків були предметом розгляду судів попередніх інстанцій та ними встановлено, що акт перевірки (аудиту) - це документ про результати проведеної перевірки (аудиту), який є носієм дій з фінансового контролю та інформації про виявлені недоліки. При цьому акти ревізії та документальних перевірок не мають обов`язкового характеру та не можуть оспорюватися в суді. Крім того, акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися. Акт перевірки, як вже зазначалося, є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу. За умови існування між сторонами договірних правовідносин виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 10.09.2013у справі№21-237а13. До того ж акт ревізії не може встановлювати обов`язкових правил для сторін за господарсько-правовим договором в силу статті 19 ГК України, яка прямо забороняє втручання та перешкоджання господарській діяльності з боку контролюючих органів державної влади. Отже, акт ревізії фінансово-господарської діяльності не може розглядатись як підстава виникнення господарсько-правового зобов`язання відповідача повернути сплачені йому позивачем кошти. Так, відповідно до пункту 3 частини першої статті 3 ЦК України однією із загальних засад цивільного законодавства є свобода договору. Тобто укладання сторонами у справі Договорів підряду, дії сторін по виконанню їх умов, у тому числі проведення відповідних робіт та їх оплата є підтвердженням того, що сторони перебували у договірних відносинах. Таким чином, обсяг прав, обов`язків та відповідальності сторін по справі мають врегульовуватися тими положеннями чинного законодавства, які визначають умови проведення підрядних будівельних робіт та договором. Виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт ревізії у даному випадку фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась. Зазначений акт ревізії не може змінювати, припиняти частково або повністю договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені договором та підтверджені відповідними актами виконаних робіт. Відтак акт ревізії фінансово-господарської діяльності сам по собі не може бути достатнім доказом порушення Товариством зобов`язань за Договорами підряду.

2) у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 06.07.2018 по справі №904/7287/17 (номер в ЄДРСР - 76381095) зазначено:

27. Посилання скаржника, як на беззаперечну підставу для стягнення з відповідача збитків, на те, що в результаті ревізії Державною фінансовою інспекцією в Дніпропетровської області, за результатами якої встановлено ряд порушень та недоліків, а саме до актів здачі-приймання виконаних ремонтних робіт (форма МКБ-2в) включено недостовірні данні, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 5 035, 59 грн., чим нанесено збитків державному бюджету на відповідну суму, про що складено акт від 29.06.2016 №08-20/22, Суд вважає необґрунтованими, такими, що спростовані судами попередніх інстанцій та зазначає, що виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт ревізії у даному випадку фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась. За умови існування між сторонами договірних правовідносин виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладених між: сторонами договорів і не можуть їх змінювати, отже не може розглядатись як підстава виникнення господарсько-правового зобов`язання відповідача повернути сплачені йому позивачем кошти»;

3) у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.06.2019 по справі №916/1906/18 (номер в ЄДРСР - 82559417) зазначено:

4.19. Судами попередніх інстанцій встановлено, що зобов`язання за договором підряду сторонами виконані повністю, передачу-приймання виконаних будівельних робіт оформлено без будь-яких зауважень і претензій відповідними актами, які підписані та скріплені печатками сторін, позивач повністю оплатив вартість виконаних відповідачем робіт, яка була визначена сторонами у договорі підряду. Позовні вимоги ДП "Морський торговельний порт "Южний" мотивовані тим, що через неправомірне завищення вартості робіт, що було виявлено під час здійснення ревізії Південним офісом Держаудитслужби з 01.11.2017 по 17.01.2018, яка проведена майже через рік по завершенню виконання підрядних робіт, у відповідача виникло зобов`язання відшкодувати збитки, які визначені виходячи із здійснення надмірної сплати за будівельні роботи. Разом з тим, суди дійшли висновку, що обставини, які встановлені Південним офісом Держаудитслужби під час проведення фінансової ревізії не можуть впливати на умови договірних відносин, зокрема між: ДП "Морський торговельний порт "Южний" та ТОВ "Комунікації та інженерні мережі", тим більше їх змінювати. До того ж судами враховано, що відповідно до частини третьої статті 632 Цивільного кодексу України зміна ціни в договорі після його виконання сторонами не допускається. При цьому, колегія суддів погоджується із доводами судів попередніх інстанцій, що акт ревізії Південного офісу Держаудитслужби від 24.01.2018 №05-11/03, яким встановлено ряд порушень та недоліків, а саме порушення вимог 1.1, 2.1, 7.1 Договору № ВГЕ-283 від 07.09.2016, п. 6.4.3 Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013), затверджених Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 № 293 зі змінами, що призвело до завищення вартості виконаних робіт 232712,59 грн. з ПДВ, внаслідок невірного врахування поперечин через 4-5 колій у кількості 59 штук, тоді як фактично на об`єкті встановлено поперечини у кількості 7 штук на яких встановлено прожекторів у кількості 59 штук, та завдано матеріальної шкоди (збитків) на відповідну суму, не є тією беззаперечною підставою для стягнення збитків, оскільки акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу. Виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт ревізії у даному випадку фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась.

Отже, з наведеного можна дійти висновку, що акт ревізії від 01.03.2023 №040817-20/1 , яким встановлено, що замовником КП «УКБ» на порушення ст. 629 ЦК України, ст. 193 ГК України, п.6.4.4.1 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, п. 6.3. Настанови з визначення вартості з будівництва, п.5.3.1., п.6.2, п.8.2 договорів від 24.12.2021 №041/21/106 та від 05.01.2021 №041/21/22 прийнято у підрядника ТОВ «Анстрой лімітед» та оплачено акти форми КБ2-в за січень 2022 року №1 по договору №041/21/106 та грудень 2021 року №13/22 по Договору №041/21/22 із завищеними обсягами робіт «Баластування шляху щебенем на основі, п=20см, що призвело до завищення вартості виконаних робіт на загальну суму 575 447,46 грн. (у тому числі по договорам №041/21/22 - 339 919,81 грн.; №041/21/106 - 235 527,65 грн.), чим завдано збитків бюджету Запорізької міської територіальної громади на вказану суму, не є тією беззаперечною підставою для стягнення збитків, оскільки акт перевірки не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялися. Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.

Отже, виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт ревізії у даному випадку фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась.

Також суд зауважує, з огляду на приписи статті 14 ГПК України "Диспозитивність господарського судочинства", що Позивачем під час розгляду цієї справи не заявлялося клопотань про призначення судових експертиз з метою підтвердження/спростування вказаних висновків Держаудитслужби.

Приймаючи рішення суд також враховує правові висновки, які викладені постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 07.12.2021 по справі №922/3816/19 (номер в ЄДРСР- 101989976), в якій позивач аналогічно посилався на умову договору підряду (пункт 7.11), в якому було зазначено наступне: «у випадку, якщо за результатами перевірки (контрольних обмірів, звірки, ревізії, зустрічної звірки тощо) господарської діяльності замовника та/або виконавця контролюючими та/або правоохоронними органами буде встановлено невідповідність документів, підписаних/укладених/наданих під час виконання договору, умовам договору та/або даним бухгалтерського обліку виконавця/субпідрядника(ів) в т.ч., однак не виключно завищення вартості виконаних робіт виконавець зобов`язується протягом 5 (п`яти) банківських днів, з дати відправлення замовником відповідної вимоги виконавцю за його місцезнаходженням та/або на електрону адресу виконавця, сплатити замовнику грошові кошти в розмірі суми, на яку замовнику завдано шкоди (збитків), зменшено витрати, донараховані податки, збори, обов`язкові платежі, нараховані штрафні санкції (неустойку, штраф, пеню тощо), стягнуто в дохід держави одержане за угодою (договором), визнаною недійсною тощо». Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено і не заперечується сторонами, що роботи, виконані за договором, прийняті замовником без зауважень, а загальна вартість виконаних робіт не перевищує договірну ціну і доказів зворотного під час нового розгляду цієї справи позивачем до суду надано не було. У постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.10.2018 у справі № 917/1064/17 зауважено, що акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу. Виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт ревізії у даному випадку фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась. Акт ревізії не може змінювати, припиняти частково або повністю договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені договором та підтверджені відповідними актами виконаних робіт.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.02.2020 у справі № 910/17984/16 акт ревізії Державної фінансової інспекції України не є беззаперечною підставою для задоволення позовних вимог про стягнення збитків, оскільки виявлені таким органом порушення не можуть впливати на умови укладених між: сторонами договорів і не можуть їх змінювати. Акт ревізії не може змінювати, припиняти договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені укладеними договорами та які підтверджені відповідним актами здачі-приймання наданих послуг. Акт ревізії Державної фінансової інспекції України є документом, складеним з приводу наявності або відсутності відповідних порушень, та містить лише думку органу, який його склав. Викладені в ній висновки не мають заздалегідь обумовленої сили, тобто акт ревізії не є підставою для стягнення з відповідача коштів, одержаних відповідно до умов договору. Акт ревізії не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялася. Акт ревізії є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу. Водночас суд першої інстанції відмовляючи у задоволенні позовних вимог виходив з того, що акт ревізії не породжує обов`язкових юридичних наслідків для відповідача у цій справі, а обставини, викладені в акті підлягають доведенню на рівні з іншими обставинами, якими обґрунтовані вимоги та заперечення учасників справи. Так, судом першої інстанції встановлено, що акт ДАС України від 28.08.2019 № 05-21/5 не є сам по собі достовірним та обґрунтованим результатом перевірки господарської діяльності замовника та/або виконавця, за яким може бути належним чином встановлено невідповідність документів, підписаних/укладених/наданих під час виконання договору, умовам договору та/або даним бухгалтерського обліку виконавця/субпідрядника/ів, що у свою чергу також свідчить про відсутність підстав для застосування п. 7.11 договору».

З огляду на вказані правові позиції Верховного суду суд встановлено, що предметом позовних вимог у цій справі № 908/2319/23 є стягнення грошових коштів у зв`язку з неналежним виконанням відповідачем зобов`язань за договором підряду №041/21/106 на виконання робіт по об`єкту: «Реконструкція вул. Шевченка від вул. 8 Березня до вул. Солідарності і вул. Солідарності від вул. Шевченка до вул. Калібрової в М.Запоріжжі» III черга (І пусковий комплекс)», встановленого актом ревізії ДАС України від 01.03.2023 №040817-20/1.

За положеннями пункту 1 частини другої статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до частини першої статті 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

У частині третій статті 203 ЦК України закріплено, що волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (частина перша статті 627 ЦК України).

Згідно зі статтею 208 ЦК України у письмовій формі належить вчиняти: 1) правочини між юридичними особами; 2) правочини між фізичною та юридичною особою, крім правочинів, передбачених частиною першою статті 206 цього Кодексу; 3) правочини фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у двадцять і більше разів розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, крім правочинів, передбачених частиною першою статті 206 цього Кодексу; 4) інші правочини, щодо яких законом встановлена письмова форма.

Відповідно до вимог статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.

За змістом частин 1- 3 статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Зміна ціни в договорі після його виконання не допускається.

У статті 641 ЦК України визначено, що пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна зі сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов`язаною у разі її прийняття.

Відповідно до частин першої, третьої статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Умова про предмет договору підряду є істотною. Предметом договору підряду є індивідуалізований результат праці підрядника на який спрямована узгоджена воля сторін

Умова щодо предмета договору підряду уточнюється ціною підрядних робіт.

Ціна договору підряду - це грошова сума, належна підрядникові за виконане замовлення. За статтею 843 ЦК України у договорі підряду визначається або конкретна ціна роботи, або способи її визначення. Отже, ціна може бути визначена в тексті договору підряду безпосередньо, або у договорі підряду може зазначатися спосіб визначення ціни. Крім того, ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі, який містить постатейний перелік затрат на виконання робіт, є додатком до договору та його невід`ємною частиною.

За відсутності цих умов ціну може встановити суд на основі звичайно застосовуваних за аналогічні роботи цін з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами.

Таким чином, закріплене у ЦК України визначення договору підряду дає підстави для висновку про те, що це консенсуальний, двосторонній та оплатний договір. Причому консенсуальність договору підряду означає, що він визнається укладеним у момент одержання особою, що направила оферту, акцепту.

Вказаний правовий висновок викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 523/6003/14-ц.

Відповідно до статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Виконання зобов`язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов`язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов`язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.

Згідно зі статтею 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Статтею 849 ЦК України передбачені права замовника під час виконання роботи, а саме: замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника; якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків; якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника; замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Згідно з частиною 1 статті 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Частиною 4 статті 882 ЦК України передбачено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Отже, суд дійшов висновку, що важливим для розгляду справи № 908/2319/23 є саме дослідження обґрунтування підстав для стягнення заявлених грошових коштів, тлумачення змісту пункту 5.3.11 договору і встановлення взаємозв`язку між наявними договірними відносинами та обставинами щодо можливого завищення вартості робіт.

Пунктом 5.3.11. Договору встановлений обов`язок ПІДРЯДНИКА підписати коригуючу довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати по формі №КБ-3 з актом приймання виконаних будівельних робіт по формі №КБ-2в та повернути зайво сплачені кошти ЗАМОВНИКУ у випадку виявлення (встановлення) завищення об`ємів робіт ЗАМОВНИКОМ або контролюючими органами, у термін, що не може перевищувати три банківські дні з моменту повідомлення ПІДРЯДНИКА про виявлення такого факту.

Звертаючись із позовними вимогами, КП "УКБ" фактично вказувало на те, що оскільки контролюючим органом встановлено завищення вартості робіт за договором, позивачем фактично сплачено більше грошових коштів за виконання робіт, ніж було потрібно на суму 458 790,63 грн. (223 262,98+235 527,65), яка визначена Позивачем згідно Розрахунку завищення вартості виконаних робіт згідно Додатку 47 до акту ревізії на суму 223 262,98 грн. та Розрахунку завищення вартості виконаних робіт згідно Додатку 49 до акту ревізії на суму 235 527,65 грн. У зв`язку із цим, за пунктом 5.3.11 договору, відповідач зобов`язаний сплатити позивачу вказану суму.

Разом з тим, суд зауважує, що у спірних відносинах пункт 5.3.11 договору не може застосовуватися відокремлено від змісту договору і обставин його укладення.

Так, з обставин, встановлених судами та матеріалів справи убачається, що Замовник (КП "УКБ" ) уклав із Виконавцем (ТОВ "Анстрой Лімітед") договір підряду, за умовами якого (п. 2.2, з урахуванням змін до нього) визначено, що договірна ціна є динамічною і складає 6072925,20 грн. з ПДВ. Ціна робіт визначається згідно з національними стандартами, будівельними нормативами та правилами. Ціна Договору враховує усі витрати Підрядника на виконання предмету Договору.

Отже сама така сума вартості підрядних робіт за Договором була погоджена між його сторонами.

Відповідно до наданих до ревізії довідок форми № КБ-3 та актів № КБ-2в за січень 2022р. №№ 1-4 підрядником виконано робіт за Договором № 041/21/106 на загальну суму 5140083,60 грн. (з ПДВ).

Вказані довідки підписані Замовником без зауважень, що не заперечується сторонами, та не спростовано актом ревізії.

Оплату Підряднику за виконані роботи Замовник здійснив у повному обсязі за рахунок коштів спеціального фонду бюджету Запорізької міської територіальної громади.

Отже, для застосування пункту 5.3.11 Договору у зв`язку із завищенням вартості виконаних робіт контролюючий орган мав встановити, що загальна сума таких робіт перевищує договірну ціну зазначену у відповідній кошторисній документації.

Таким чином, саме за встановлення завищеної вартості робіт, яка відмінна від погодженої сторонами договору, можливо стверджувати про порушення зобов`язання у розумінні статті 610 ЦК України та його неналежне виконання всупереч вимогам статті 526 ЦК України.

Судом встановлено і не заперечується обома сторонами, що роботи, виконані за договором, прийняті замовником без зауважень, а загальна вартість виконаних робіт не перевищує договірну ціну і доказів зворотного під час розгляду цієї справи позивачем до суду надано не було.

У постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.10.2018 у справі № 917/1064/17 зауважено, що акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу. Виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть їх змінювати, оскільки за своїми правовими наслідками акт ревізії у даному випадку фіксує порушення фінансової дисципліни учасника правовідносин, фінансово-господарська діяльність якого перевірялась. Акт ревізії не може змінювати, припиняти частково або повністю договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені договором та підтверджені відповідними актами виконаних робіт.

Відповідно до висновку, викладеного у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.02.2020 у справі № 910/17984/16 акт ревізії Державної фінансової інспекції України не є беззаперечною підставою для задоволення позовних вимог про стягнення збитків, оскільки виявлені таким органом порушення не можуть впливати на умови укладених між сторонами договорів і не можуть їх змінювати. Акт ревізії не може змінювати, припиняти договірні правовідносини сторін, зобов`язання, визначені укладеними договорами та які підтверджені відповідним актами здачі-приймання наданих послуг. Акт ревізії Державної фінансової інспекції України є документом, складеним з приводу наявності або відсутності відповідних порушень, та містить лише думку органу, який його склав. Викладені в ній висновки не мають заздалегідь обумовленої сили, тобто акт ревізії не є підставою для стягнення з відповідача коштів, одержаних відповідно до умов договору. Акт ревізії не є рішенням суб`єкта владних повноважень, не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для осіб, робота (діяльність) яких перевірялася. Акт ревізії є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу.

З огляду на викладене, приймаючи рішення у цій справі суд виходить з того, що акт ревізії ДАС України від 01.03.2023 №040817-20/1 не породжує обов`язкових юридичних наслідків для відповідача у цій справі, а обставини, викладені в акті підлягають доведенню на рівні з іншими обставинами, якими обґрунтовані вимоги та заперечення учасників справи, цей акт не є сам по собі достовірним та обґрунтованим результатом перевірки господарської діяльності замовника та/або виконавця, за яким може бути належним чином встановлено невідповідність документів, підписаних/укладених/наданих під час виконання договору, умовам договору та/або даним бухгалтерського обліку виконавця/субпідрядника/ів, що у свою чергу також свідчить про відсутність підстав для застосування п. 5.3.11 договору.

Судом встановлено, що вказані в акті ревізії висновки щодо завищення вартості виконаних робіт не ґрунтуються на експертних дослідженнях, а є суб`єктивною думкою осіб, які її проводили Будь-яких клопотань від Позивача чи Відповідача щодо призначення у справі судової експертизи з питання дослідження достовірності чи підтвердження обсягів виконаних робіт за Договором та завищення їх вартості, або висновків ревізії до суду не надходило.

Крім цього, Відповідачем не підписано коригуючу довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати по формі №КБ-3 з актом приймання виконаних будівельних робіт по формі №КБ-2в, яка відповідно до умов п. 5.3.11 Договору є могла бути б доказом завищення вартості виконаних робіт та підставою для здійснення відшкодування Відповідачем на користь Позивача такої суми завищення.

Згідно зіст.611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

Згідно з ч.ч.1,2 ст.614 ЦК України, особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.

Відповідно до ст.22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

При цьому, збитками є втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Підставою для нарахування збитків є порушення зобов`язання п.4 ст.611, ст.623 ЦК України, ст.218 ГК України.

Згідно ст.610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором (пункти 1, 2 ст.623 ЦК України).

В силу ст.42 ГК України підприємницька діяльність здійснюється суб`єктами господарювання самостійно на власний ризик і майнові втрати від такої діяльності, обумовлені договірними зобов`язаннями сторін, не можуть покладатися на державу за самим лише фактом їх понесення в будь-якому разі.

Згідно із ст.224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Разом з тим, положення ч. 1 ст.225 ГК України регулюють склад збитків, що підлягають відшкодуванню особами, які допустили господарське правопорушення, порушили господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності.

Відповідно до ст.225 ГК до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Для застосування такого заходу відповідальності як стягнення збитків необхідна наявність усіх елементів складу господарського правопорушення: 1) протиправної поведінки (дії чи бездіяльності) особи (порушення зобов`язання); 2) шкідливого результату такої поведінки - збитків; 3) причинного зв`язку між протиправною поведінкою та збитками; 4) вини особи, яка заподіяла шкоду. У разі відсутності хоча б одного із цих елементів відповідальність у вигляді відшкодування збитків не настає.

Враховуючи викладене вище, суд дійшов висновку, що Позивачем не доведено наявності усіх чотирьох складових елементів складу господарського правопорушення з боку Відповідача у спірних правовідносинах.

Отже, підстави для застосування до спірних правовідносин п. 5.3.11 Договору від 24.12.2021 №041/21/106 та стягнення з Відповідача збитків у сумі 458790,63 грн. відсутні.

Інші доводи Позивача судом до уваги не приймаються в силу викладеного.

Частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Цивільні обов`язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов`язковим для неї.

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

Також у рішенні у справі "Серявін та інші проти України" Європейський суд з прав людини в вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України).

Підсумовуючи викладене, враховуючи предмет та визначені Позивачем підстави позову, з огляду на принципи диспозитивності, змагальності та рівності сторін перед законом і судом, суд приходить до висновку про те, що позовні вимоги не підлягають задоволенню судом в повному обсязі.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати покладаються на Позивача.

Керуючись ст. ст. 46, 129, 202, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Повне рішення складено та підписано 04.12.2023.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено впродовж двадцяти днів з дня складання повного судового рішення у порядку, встановленому ст. 257 Господарського процесуального кодексу України.

Суддя К.В. Проскуряков