Рішення

від 21.12.2023 по справі 420/10283/23

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/10283/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2023 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Марина П.П., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом відділу житлово-комунального господарства, будівництва, благоустрою та розвитку інфраструктури Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Котовський асфальтобетонний завод» про визнання протиправним та скасування висновку

ВСТАНОВИВ

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області, до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі послуг: «Експлуатаційне утримання інфраструктури у сфері дорожнього господарства вулиць і доріг комунальної власності в населених пунктах Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області (ДК 021-2015 (СРУ) 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги)» UА-2023-03-24-008832-а від « 01» травня 2023 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 01 травня 2023 року Південний офіс Держаудитслужби оприлюднив висновок про результати моніторингу процедури закупівлі послуг: «Експлуатаційне утримання інфраструктури у сфері дорожнього господарства вулиць і доріг комунальної власності в населених пунктах Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області (ДК 021-2015 (CPV) 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги)» UA-2023-03-24-008832-а (надалі Висновок), відповідно до якого були встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та зобов`язано Відділ житлово-комунального господарства, будівництва, благоустрою та розвитку інфраструктури Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Однак, позивач вважає вказаний Висновок протиправним і таким, що був винесений без належного дослідження усіх фактичних обставин справи, а отже підлягає скасуванню.

У позові вказано, що у висновку відповідач зазначає, що позивачем (Замовником) не зазначено підстав для відмови в участі у відкритих торгах та інформацію про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення стосовно переможця процедури закупівлі, чим порушено вимоги абзаців 1, 8 пункту 28 Особливостей. Позивач вказує, що згідно абзацу 1 пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням цих особливостей. Відповідно з абзацом 8 пункту 28 Особливостей у тендерній документації обов`язково зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 44 особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Позивач звертає увагу суду на те, що відповідно до п.1 Розділу І. «Загальні положення» ТД зазначено, що документацію розроблено згідно вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами) та постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України "Про публічні закупівлі", на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» від 12.10.2022 №1178 (зі змінами та доповненнями), відповідно до Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 14.02.2012 № 54 «Про затвердження Технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів». Експлуатаційний стан доріг після надання послуг повинен відповідати ДСТУ-3587-97 «Безпека дорожнього руху. Автомобільні дороги, вулиці та залізничні переїзди. Вимоги до експлуатаційного стану». На момент затвердження умов ТД діяли норми постанови Кабінету Міністрів України №1178 в редакції від 25.02.2023 року, підстава - 157-2023-п. Дана редакція постанови, зокрема п. 44 Особливостей, встановлює дванадцять виключних підстав для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах. За цих обставин, абз. 4 п.5 Розділу III. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД зобов`язує учасника процедури закупівлі підтвердити відсутність підстав. зазначених в п. 44 Особливостей (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту). Водночас, на учасника поширюється зобов`язання самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерних пропозицій. При цьому, вказано у позові, враховуючи, що в електронній системі закупівель не реалізовано технічну можливість самостійно декларувати відсутність підстави, передбаченої абзацом 3 14 пункту 44 Особливостей, така інформація надається учасником у складі тендерної пропозиції у формі довідки довільної форми. До того ж, абз. 7 п.5 Розділу III. «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД зазначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому пункту 44 Особливостей. Отже, як стверджує позивач, замовником повністю дотримано вимоги абзаців 1, 8 пункту 28 Особливостей.

Також, у висновку відповідач зазначає, що позивач (Замовник), в порушення вимог підпункту 2 п. 41 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Котовський асфальтобетонний завод» у зв`язку із невідповідністю вимогам, встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Зокрема, відповідач зазначає, що учасник ТОВ «Котовський асфальтобетонний завод» подав свою тендерну пропозицію з накладенням електронного підпису. При цьому, під час перевірки зазначеного електронного підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип підпису «удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника електронного підпису, який не є кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

Як стверджує позивач, чинне законодавство фактично надає можливість використовувати удосконалені електронні підписи (УЕП) та засоби удосконаленого електронного ного підпису чи печатки.

У позові вказано, що відповідач фактично протиправно вимагає від позивача припинити зобов`язання за договором в односторонньому порядку. Проте, на сьогоднішній день діючим законодавством України врегульовано порядок укладання, розірвання та призупинення договорів. Позивач вважає, застосування наведеного у спірному висновку заходу реагування у вигляді зобов`язання Позивача вжити заходів щодо розірвання договору, є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. При цьому, на переконання позивача, мають враховуватись принцип співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг і публічними інтересами.

Представником товариства з обмеженою відповідальністю «Котовський асфальтобетонний завод» надано до суду пояснення, в яких зазначено, що на сьогоднішній день третя особа своєчасно та належним чином надає послуги за договором №10 від 17.04.2023 року.

У поясненнях зазначено, що на виконання п. 4.4 Договору № 10 від 17.04.2023 товариством з обмеженою відповідальністю «Котовський асфальтобетонний завод» було подано Замовнику Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за травень 2023 року на загальну вартість - 441871,36 грн. (додається). Тобто, станом на 24.05.2023 договір виконаний на 32%.

Також товариство з обмеженою відповідальністю «Котовський асфальтобетонний завод» наголошує, що Південний офіс Держаудитслужби у висновку зобов`язує Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте не конкретизує, які саме заходи мають вжитися, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання Замовника самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень. Спонукання Замовника самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення Замовником чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.

Враховуючи вищезазначене, ТОВ «Котовський асфальтобетонний завод» підтримує вимоги адміністративного позову.

Відповідачем надано до суду відзив на адміністративний позов, в якому представник відповідача зазначив, що позовна заява є необґрунтованою, а доводи позивача підлягають відхиленню, з огляду на таке.

В обґрунтування правової позиції представник відповідача зазначив, що Замовником у ТД не зазначено підстави для відмови в участі у відкритих торгах, a також не зазначено інформацію про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення стосовно переможця процедури закупівлі, чим порушено вимоги пункту 28 Особливостей.

Також у відзиві вказано, що на порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Котовський АБЗ» у зв`язку із невідповідністю вимогам, встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Представником позивача надано до суду відповідь на відзив, в якій вказано, що позивач не погоджується з доводами відповідача та вважає, що у відзиві відповідач не спростував твердження та аргументи стосовно суті позовних вимог.

Ухвалою суду від 15.05.2023 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

Вказаною ухвалою залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Котовський асфальтобетонний завод» (ідентифікаційний код юридичної особи 39103990, місце розташування: вул. Соборна, 281, м. Подільськ, Одеська область, 66300).

Вивчивши матеріали справи, дослідивши обставини та факти, якими обґрунтовувалися вимоги, перевіривши їх доказами, суд встановив такі факти та обставини.

Судом встановлено, відділом житлово-комунального господарства, будівництва, благоустрою та розвитку інфраструктури Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області 24.03.2023 року оголошено процедуру закупівлі, а саме: відкриті торги по предмету закупівлі «Експлуатаційне утримання інфраструктури у сфері дорожнього господарства вулиць і доріг комунальної власності в населених пунктах Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області (ДК 021-2015 (CPV) 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги)».

Відділом житлово-комунального господарства, будівництва, благоустрою та розвитку інфраструктури Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області оприлюднено тендерну документацію на закупівлю робіт «Експлуатаційне утримання інфраструктури у сфері дорожнього господарства вулиць і доріг комунальної власності в населених пунктах Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області (ДК 021-2015 (CPV) 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги)».

Відповідно до протоколу розкриття тендерних пропозицій/пропозицій від 03.04.2023 року UA-2023-03-24-008832-a ТОВ «Котовський асфальтобетонний завод» відповідало кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та були відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Уповноваженою особою позивача опубліковано повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UA-2023-03-24-008832-a.

14.04.2023 року між позивачем (замовник) та ТОВ «Котовський асфальтобетонний завод» (виконавець) укладено №10 відповідно до умов якого виконавець зобов`язується надати Замовникові послуги: «Експлуатаційне утримання інфраструктури у сфері дорожнього господарства вулиць і доріг комунальної власності в населених пунктах Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області (ДК 021-2015 (CPV) 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги)», відповідно до договірної ціни з локальним кошторисом та розрахунками (Додаток 1). які є невід`ємною частиною даного Договору, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги, згідно з рахунком(ами) та актом (ами) наданих послуг шляхом перерахування відповідної суми на поточний рахунок Виконавця.

Пунктом 1.2. даного договору визначено, що найменування послуг: ДК 021:2015: 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання га супутні послуги (Експлуатаційне утримання інфраструктури у сфері дорожнього господарства вулиць і доріг комунальної власності в населених пунктах Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області) (далі - послуги).

Водночас, судом встановлено, що Південним офісом Держаудитслужби відповідно до відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23 та на підставі наказу від 24.04.2023 року № 112 здійснено моніторинг процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: Експлуатаційне утримання інфраструктури у сфері дорожнього господарства вулиць і доріг комунальної власності в населених пунктах Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області (ДК 021-2015 (CPV) 50230000-6 - Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги), 1500000 UAH, 50230000-6, ДК021, 1, послуга.

За результатами моніторингу процедури закупівлі складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 01.05.2023 року, який оприлюднено в електронній системі закупівель 01.05.2023 року.

У констатуючій частині висновку вказано, що відповідно до абзацу 1 пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Згідно з абзацом 8 пункту 28 Особливостей у тендерній документації обов`язково зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 44 особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Проте Замовником у ТД не зазначено підстави для відмови в участі у відкритих торгах та інформацію про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення стосовно переможця процедури закупівлі, чим порушено вимоги абзаців 1, 8 пункту 28 Особливостей. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено. Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги», тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/ уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів. Згідно з вимогами частини третьої статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги». Відповідно до пункту 23 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Відповідно до пункту 44 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» удосконалений електронний підпис електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис. Учасник ТОВ «Котовський АБЗ» подав свою тендерну пропозицію з накладенням електронного підпису. Водночас під час перевірки зазначеного електронного підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистого ключа «незахищений» та тип підпису «удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника електронного підпису, який не є кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД. Отже, на порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Котовський АБЗ» у зв`язку із невідповідністю вимогам, встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

У розділі «Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства» встановлено:

За результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення абзацу 1, 8 пункту 28 Особливостей.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, порушень не установлено.

Так, відповідач в розділі зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) визначив, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач не погоджуючись з прийнятим рішенням звернувся до суду з даним адміністративним позовом.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Положеннями ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного Фінансового контролю в Україні" встановлено, що головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі - Положення №43) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення №43 встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі також Закон 922-VIII).

Частиною 1 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі (далі - Закон) визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Порушення відповідачем вказаних норм ст. 8 Закону № 922-VIII, які врегульовують процедури призначення та проведення моніторингу, а також оформлення його результатів, судом не встановлено.

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з нормами розділу ІІІ Наказу від 08.09.2020 № 552 "Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку" у пункті 1 констатуючої частини зазначаються:

питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі;

опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:

структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);

найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

Відповідно до пунктів, 10, 11 ст. 8 Закону №922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Відповідно до ст.15 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Пунктом 15 ст.10 цього ж Закону передбачено, що органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

З наведених законодавчих положень вбачається, що складений за результатами моніторингу закупівлі висновок про результати моніторингу закупівлі є актом індивідуальної дії, який містить обов`язкові для виконання заходи, направлені на усунення виявлених порушень, і такий висновок в зобов`язальній частині може бути оскаржений як в адміністративному, так і в судовому порядку.

При цьому, викладені у висновку про результати моніторингу закупівлі порушення, можуть бути підставою для притягнення службових (посадових) осіб підконтрольних суб`єктів господарювання як до дисциплінарної, так і до адміністративної відповідальності.

Враховуючи, що в оскарженому висновку вказується про порушення позивачем законодавства про закупівлі, - на підставі вищенаведених законодавчих положень такий висновок у зобов`язальній частині має негативні наслідки для позивача.

З огляду на вищевикладене суд зазначає, що висновок від 01.05.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі № UА-2023-03-24-008832-а має безпосередні наслідки та негативний вплив для позивача, як замовника послуги, що обумовлює необхідність забезпечення права на його судове оскарження з метою захисту права та інтересів позивача.

У постанові від 02 квітня 2020 року у справі №400/2165/19 Верховний Суд наголосив, що Висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є індивідуально-правовим актом, його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише позивача, але ж і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Щодо висновку відповідача про порушення позивачем вимог абзацу 1, 8 пункту 28 Особливостей, суд зазначає.

Порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування встановлюють особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі Особливості).

Так, абзацом 1 пункту 28 Особливостей визначено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

Частиною 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що у тендерній документації зазначаються такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;

3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;

4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби);

5) кількість товару та місце його поставки;

6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами;

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі;

11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції;

13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій;

15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати);

17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг;

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Абзацом 8 пункту 28 Особливостей визначено, що у тендерній документації обов`язково зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 44 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 44 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Згідно з п.44 Особливостей замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли:

1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо наймання на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;

3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

4) суб`єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;

5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку;

6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника;

8) учасник процедури закупівлі визнаний в установленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (крім нерезидентів);

10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом);

11) учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України Про санкції;

12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та може відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.

Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів.

Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту.

У разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених цим пунктом.

Як стверджує відповідач, Замовником у ТД не зазначено підстави для відмови в участі у відкритих торгах та інформацію про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення стосовно переможця процедури закупівлі, чим порушено вимоги абзаців 1, 8 пункту 28 Особливостей.

В той же час, судом встановлено, що у п.3 розділу IV Тендерної документації позивачем вказано, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, відповідно до пункту 41 Особливостей, із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель та наведено підстави для такої відмови.

Суд зазначає, що у п.5 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації позивачем вказано, що Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в пункті 44 Особливостей (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції.

Враховуючи, що в електронній системі закупівель не реалізовано технічну можливість самостійно декларувати відсутність підстави, передбаченої абзацом 14 пункту 44 Особливостей, така інформація надається учасником у складі тендерної пропозиції у формі довідки довільної форми.

Отже, твердження відповідача про порушення позивачем абзацу 1, 8 пункту 28 Особливостей є необґрунтованими.

Щодо тверджень відповідача про порушення позивачем вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей, суд зазначає.

Відповідно до підпункту 2 пункту 41 Особливостей замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності у інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 40 цих особливостей; є такою, строк дії якої закінчився; є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації; не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги", тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів.

Згідно з вимогами частини третьої статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги».

Як стверджує відповідач, учасник ТОВ «Котовський АБЗ» подав свою тендерну пропозицію з накладенням електронного підпису. Водночас під час перевірки зазначеного електронного підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистого ключа «незахищений» та тип підпису «удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника електронного підпису, який не є кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД.

Відповідно до ч.1 ст. 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги», електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис; (п.12)

кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа; (п.23)

кваліфікований сертифікат відкритого ключа - сертифікат відкритого ключа, який видається кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг, засвідчувальним центром або центральним засвідчувальним органом і відповідає вимогам цього Закону; (п.25)

удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис; (п.44)

КЕП захищено двома ключами:

особистий ключ зберігається у підписанта;

відкритий ключ публікується в загальнодоступному або спеціалізованому довіднику.

Кваліфікований електронний підпис удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Він робить можливим повноцінний юридично значущий документообіг з державою (звітність, адміністрування податків) та контрагентами (обмін рахунками, актами та ін. первинними документами).

Кваліфікований електронний підпис має таку саму юридичну силу, як і власноручний підпис, та має презумпцію його відповідності власноручному підпису.

Якщо організації ведуть електронний документообіг, підписуючи документи КЕП, їх юридична сила визнається автоматично відповідно до Закону України №2155-VIII «Про електронні довірчі послуги».

Як передбачено у частині третій статті 15 Закону України «Про електронні довірчі послуги» використання кваліфікованих електронних підписів та печаток забезпечує високий рівень довіри до схем електронної ідентифікації.

Використання удосконалених електронних підписів та печаток забезпечує середній рівень довіри до схем електронної ідентифікації.

З аналізу наведених правових норм можна дійти висновку, що для подання інформації через електронну систему закупівель під час проведення процедури закупівлі законодавством передбачена можливість використання удосконалених та кваліфікованих електронних підписів.

Відмінність між удосконаленим та кваліфікованим електронним підписом, головним чином, полягає у рівні захисту від доступу до особистого ключа сторонніх осіб і відповідно довіри до електронної ідентифікації.

Зокрема, як зазначалося вище, використання кваліфікованих електронних підписів забезпечує високий рівень довіри до схем електронної ідентифікації, тоді як використання удосконалених електронних підписів, - лише середній рівень довіри.

Аналогічні правові висновки викладені в постанові Верховного Суду від 27 квітня 2023 року у справі №640/14244/21.

Тендерною документацією Замовника встановлено умову, що тендерна пропозиція повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис (КЕП) уповноваженої посадової особи учасника процедури закупівлі.

Тобто, тендерна пропозиція учасника повинна подаватися з накладенням саме кваліфікованого електронного підпису, а не удосконаленого електронного підпису чи удосконаленого електронного підпису на кваліфікованому сертифікаті.

Будь-яких інших альтернативних способів подання тендерних пропозицій тендерною документацією не визначено.

Подання ТОВ «Котовський асфальтобетонний завод» тендерної пропозиції шляхом підписання її удосконалений електронним підписом не є кваліфікованим електронним підписом та не узгоджується з вимогами тендерної документації, що не може свідчити про дотримання таких умов.

Тендерна пропозиція ТОВ «Котовський асфальтобетонний завод» підлягала відхиленню, оскільки подана з використанням електронного підпису учасника, який не є кваліфікованим.

Аналогічна правова позиція щодо належності електронного підпису викладена в постанові Верховного Суду від 02.03.2023 у справі № 640/26603/21.

Щодо доводів відповідача про наявність підстав для застосування до спірних правовідносин постанови Кабінету Міністрів України від 30 березня 2020 року № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів» та постанови Кабінету Міністрів України від 17 березня 2022 р. № 300, то суд зазначає, що про вказані умови у тендерній документації не було зазначено.

В той же час, приписи даних постанов не нівелюють того, що саме позивачем визначено те, що тендерна пропозиція учасника повинна подаватися з накладенням саме кваліфікованого електронного підпису.

Суд звертає увагу, що при визначенні заходів усунення виявлених порушень враховано реальну можливість такого усунення та недопущення невідповідності діям, які необхідно вчинити.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно вимог ч. 2, 3 ст. 202 Господарського кодексу України господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

До відносин щодо припинення господарських зобов`язань застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Отже, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Суд звертає увагу, що відповідачем конкретизовано, яких саме заходів має вжити позивач, а також визначено спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом припинення договору підлягали виконанню.

Аналогічна правова позиція щодо застосування норм права у подібних правовідносинах висловлена Верховним Судом в постановах від 26.10.2022 у справі №420/693/21, від 24.01.2023 у справі №280/8475/20, від 31.01.2023 у справі №260/2993/21.

Таким чином, враховуючи встановлені обставини справи та виявлені порушення, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що не підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст. 242 КАСУ, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі Серявін та інші проти України від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п.58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Судові витрати розподілити відповідно до ст.139 КАС України.

Керуючись ст. ст. 9, 72-73, 77, 90, 242, 245, 255, 295 КАС України суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні адміністративного позову відділу житлово-комунального господарства, будівництва, благоустрою та розвитку інфраструктури Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи без самостійних вимог на стороні позивача товариство з обмеженою відповідальністю «Котовський асфальтобетонний завод» про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили в порядку, визначеному ст.255 КАС України.

Відповідно до ст. 295 КАС України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину рішення суду, або розгляд справи проводився в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Позивач: Відділу житлово-комунального господарства, будівництва, благоустрою та розвитку інфраструктури Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області (код ЄДРПОУ 41882571, юридична адреса: вул. Куяльницька, буд. 26-А, село Куяльник, Подільський район, Одеська область, 66350; фактична та поштова адреса: вул. Соборна, 105, м. Подільськ, Одеська область, 66300);

Відповідач: Південний офіс Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477150, адреса: вул. Канатна, 83, м. Одеса, 65012);

Третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю «Котовський асфальтобетонний завод» (ідентифікаційний код юридичної особи 39103990, місце розташування: вул. Соборна, 281, м. Подільськ, Одеська область, 66300).

Суддя Марин П.П.

.