Ухвала

від 18.12.2023 по справі 947/37142/23

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Номер провадження: 11-сс/813/1982/23

Справа № 947/37142/23 1-кс/947/15155/23

Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1

Доповідач ОСОБА_2

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.12.2023 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника власника майна ТОВ «Шляховик-97» адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою представника власника майна ТОВ «Шляховик-97» адвоката ОСОБА_7 на ухвалуслідчого суддіКиївського районногосуду м.Одеси від29.11.2023рокув кримінальному провадженні №32021101110000006 від 26.04.2021 року,

встановив:

оскарженою ухвалою слідчого судді задоволено клопотання т.в.о. заступника керівника відділу детективів Територіального управління БЕБ в Одеській області ОСОБА_8 , погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 та накладено арешт із забороною розпорядження на видаткову частину розрахункових рахунків № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_2 (українська гривня), № НОМЕР_3 (українська гривня), відкритих ТОВ «Шляховик-97» (ЄДРПОУ 03446334) у банківській установі АТ «Укрексімбанк» (МФО 322313) для проведення розрахунків (за виключенням видаткових частин обов`язкових платежів в бюджет та державні цільові фонди).

Мотивуючи прийняте рішення, слідчий суддя послався на те, що наразі перевіряються обставини ухилення ТОВ «Шляховик-97» від сплати податку на додану вартість на суму 30 881 036,25 грн., директором якого була особа, якій наразі повідомлено про підозру в рамках кримінального провадження за ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України, з огляду на що клопотання сторони обвинувачення підлягає задоволенню та накладення арешту на розрахункові рахунки, відкриті на вказане товариство, встановивши заборону вчиняти певні дії із ними, оскільки імовірно вказані рахунки використовувалися для перерахування доходів отриманих внаслідок вчинення незаконної діяльності.

Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді представник власника майна ТОВ «Шляховик-97» адвокат ОСОБА_7 , звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на незаконність та необґрунтованість ухвали слідчого судді, просить її скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання т.в.о. заступника керівника відділу детективів Територіального управління БЕБ в Одеській області ОСОБА_8 .

В обґрунтування апеляційної скарги представник власника майна зазначає, що слідчим суддею не враховано п.1 ч. 2 ст. 170 КПК України, яка не може підлягати застосуванню, так як видаткова частина розрахункових рахунків не може вважатися речовим доказом, так як не володіє ознаками, притаманними речовому доказу; п. 2. ч. 2 ст. 170 КПК України не може підлягати застосуванню, так як відповідно до ст.96-1 КК України спеціальна конфіскація можлива за умови вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч.1 та ч.2 ст. 212 КК України. В той же час, кримінальне провадження № 32021101110000006 здійснюється за ч. 3 ст. 212 КК України; п. 3 ч. 2 ст. 170 КПК України не може підлягати застосуванню у зв`язку з тим, що конфіскація майна як виду покарання за ч.3 ст. 212 може бути застосована до ОСОБА_10 , але не до ТОВ «Шляховик-97», рахунки якого фактично арештовані; п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК не може бути застосовано у зв`язку з відсутністю факту завдання шкоди у кримінальному провадженні та відсутністю заявленого цивільного позову. Крім того, слідчим суддею повністю проігноровано питання наслідків арешту майна для ТОВ «Шляховик-97», оскільки такий арешт рахунку унеможливлює оплату праці працівників товариства та оплату зобов`язань по договорам укладеним з контрагентами.

До початку апеляційного розгляду представником ТОВ «Шляховик-97» подані доповнення до апеляційної скарги, в яких останній окрім зазначених вище мотивів, долучив копію платіжної інструкції №38589 від 04.12.2023 року з АБ «ПІВДЕННИЙ», про сплату ТОВ «Шляховик-97» відшкодування збитків по кримінальному провадженню з перерахунком у державний бюджет у сумі 30881036,25 грн.

Заслухавши суддю-доповідача: представник ОСОБА_7 просив апеляційну скаргу задовольнити та скасувати рішення слідчого судді про накладення арешту на майно ТОВ «Шляховик-97»; прокурора ОСОБА_6 , який залишив вирішення питання щодо апеляційної скарги представника на розсуд суду; дослідивши матеріали судового провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; колегія суддів дійшла висновку про таке.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно статей 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Положеннями ст. 41 Конституції України передбачено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

При цьому,ч.2вказаної нормивстановлює,що арештмайна допускаєтьсяз метоюзабезпечення: 1)збереження речовихдоказів; 2)спеціальної конфіскації; 3)конфіскації майнаяк видупокарання абозаходу кримінально-правовогохарактеру щодоюридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Згідно ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні... ; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння ...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Положеннями ч. 2 ст. 171 КПК України визначено, що у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Разом з тим, п. 4 ч. 2 ст. 167 КПК України передбачено, що тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є підстави вважати, що вони набуті в результаті вчинення кримінального правопорушення, доходи від них, або на які було спрямоване кримінальне правопорушення.

Згідно ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Аналіз змісту клопотання та матеріалів, долучених до нього, свідчить про те, що прокурором не дотримані вимоги наведених вище норм кримінального процесуального закону, відповідно до яких вилучене майно має підпадати під поняття речових доказів, визначених приписами ст. 98 КПК України у даному кримінальному провадженні.

Так, т.в.о. заступника керівника відділу детективів Територіального управління БЕБ в Одеській області ОСОБА_8 у клопотанні зазначив, що підрозділом детективів (на правах самостійного Управління) Територіального управління БЕБ в Одеській області здійснюється досудове розслідування в кримінальному провадженні №32021101110000006 від 26.04.2021 року за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, ч. 1 ст. 366 КК України.

Підставою для реєстрації кримінального провадження в Єдиному реєстрі досудових розслідувань стали:

- висновок економічного дослідження №21/04-21-1 від 21.04.2021 року, складений фахівцем бухгалтером ОСОБА_11 ;

- повідомлення УСБУ в Одеській області про вчинення кримінального правопорушення №65/5/і/7-5540 від 15.11.2023 року.

Досудовим розслідуванням в рамках кримінального провадження встановлено, що службові особи ТОВ «Шляховик-97» (ЄДРПОУ 03446334) у листопаді-грудні 2020 року, шляхом безпідставного завищення податкового кредиту з податку на додану вартість по операціям з ТОВ «ПромнафтоТрейд» (ЄДРПОУ 43649904), ТОВ «Вістеріон» (ЄДРПОУ 43388801), які полягали у поставці бітуму, ухилились від сплати податку на додану вартість у сумі 30 881 036,25 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету коштів у особливо великих розмірах.

Крім цього, службові особи ТОВ «Шляховик-97» (ЄДРПОУ 03446334) у період листопада-грудня 2020 року внесли до офіційних документів у вигляді податкових декларацій з податку на додану вартість завідомо неправдиві відомості.

В ході проведення досудового розслідування встановлено, що ТОВ «Шляховик-97» (ЄДРПОУ 03446334) зареєстровано 14.07.1997 року за №1531123000 в Овідіопільській районній державній адміністрації Одеської області, знаходиться на обліку в Центральному міжрегіональному управлінні ДПС по роботі з великими платниками податків, знаходиться на загальній системі оподаткування та є платником податку на додану вартість, основним видом діяльності підприємства є виробництво неметалевих мінеральних виробiв, н.в.i. у (код КВЕД 23.99). В інкримінований період засновником підприємства був ОСОБА_12 (РНОКПП НОМЕР_4 ), генеральним директором був ОСОБА_10 (РНОКПП НОМЕР_5 ), головним бухгалтером була ОСОБА_13 (ЄДРПОУ НОМЕР_6 ).

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ТОВ «Шляховик-97» (ЄДРПОУ 03446334) у листопаді-грудні 2020 року здійснило закупівлю бітуму нафтового дорожнього марки БНД 70/100 у ТОВ «ПромнафтоТрейд» (ЄДРПОУ 43649904), ТОВ «Вістеріон» (ЄДРПОУ 43388801), які по ланцюгу постачання фактично не здійснювали закупівлю вказаної номенклатури товару та не здійснювали придбання послуг з її виготовлення, що підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Крім цього встановлено, що поставлений на адресу ТОВ «Шляховик-97» (ЄДРПОУ 03446334) бітум підприємство в подальшому не реалізовувало, а за допомогою власних сил та засобів використовувало при виготовленні асфальтобетону та бітумних емульсій, які в подальшому по ланцюгу постачання нібито поставлялась на ряд суб`єктів господарської діяльності в т.ч. на пов`язане кінцевим бенефіціарним власником підприємство ТОВ «Автомагістраль-Південь» (ЄДРПОУ 34252469).

В ході здійснення досудовою розслідування кримінального провадження за результатом проведених слідчих (розшукових) дій та заходів забезпечення кримінального провадження було виявлено та вилучено податкову, фінансову звітність ТОВ «Шляховик-97» (ЄДРПОУ 03446334), ТОВ «ПромнафтоТрейд» (ЄДРПОУ 43649904), ТОВ «Вістеріон» (ЄДРПОУ 43388801), рух коштів по банківським рахункам вказаних підприємств, відкритих в банківських установах: АБ «Укргазбанк», АБ «Пiвденний», АТ «КIБ», АТ «Полтава-банк», АТ «Таскомбанк», АТ «Укрексімбанк», АТ «УкрСиббанк», АТ АКБ «Конкорд», АТ КБ «ПриватБанк», АТ Ощад у м.Києві, АТ «ПУМБ», ПАТ «Банк Восток», а також частково первинні фінансово-господарські документи ТОВ «Шляховик-97» (ЄДРПОУ 03446334) по фінансово-господарським взаємовідносинам з ТОВ «ПромнафтоТрейд» (ЄДРПОУ 43649904), ТОВ «Вістеріон» (ЄДРПОУ 43388801) та ін., які в подальшому були направлені для проведення судово-економічної експертизи.

Згідно висновку експерта Одеського науково-дослідницького інституту судових експертиз Міністерства юстиції України № 23-4198 від 13.11.2023 року за результатами проведення судово-економічної експертизи по матеріалам кримінального провадження № 32021101110000006 від 26.04.2021 року було встановлено заниження ТОВ «Шляховик-97» (ЄДРПОУ 03446334) за звітні (податкові) періоди листопада-грудня 2020 року податку на додану вартість на загальну суму 30 881 036,25 грн.

В ході здійснення досудового розслідування встановлено, що службовими особами ТОВ «Шляховик-97» (ЄДРПОУ 03446334) в банківській установі АТ «Укрексімбанк» (МФО 322313) було відкрито банківські рахунки: № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_2 (українська гривня), № НОМЕР_3 (українська гривня).

Слідчий суддя погодився з доводами викладеними у клопотанні про арешт майна та наклав арешт на видаткову частину розрахункових рахунків відкритих ТОВ «Шляховик-97» у банківській установі АБ «Укрексімбанк» з метою запобігання можливості відчуження грошових коштів та забезпечення їх можливої конфіскації.

Апеляційний суд не погоджується з такими висновками слідчого судді, оскільки, посилаючись у клопотанні на необхідність накладення арешту на видаткову частину розрахункових рахунків ТОВ «Шляховик-97» (ЄДРПОУ 03446334) в банківській установі АТ «Укрексімбанк», сторона обвинувачення вказує на наявність достатніх підстав вважати, що грошові кошти, які перебувають на вказаних рахунках відповідають ознакам речових доказів. Проте, яким чином банківські рахунки та грошові кошти них є речовими доказами, тобто матеріальними об`єктами, які можуть зберігати на собі сліди кримінального правопорушення, в клопотанні не зазначено. Крім того, не зазначено в клопотанні яким чином грошові кошти на розрахункових рахунках, які можуть надійти на даний момент на вказані рахунки, мають відношення до безготівкових операцій, про які йдеться мова у клопотанні станом на 2020 рік, а також відносно того, чому саме вказані кошти, на які необхідно накласти арешт, є доказами вчинення злочину, що мав місце у 2020 році.

Тобто, доводи клопотання, та мотиви ухвали слідчого судді щодо відповідності видаткової частини розрахункових рахунків № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_2 (українська гривня), № НОМЕР_3 (українська гривня), відкритих ТОВ «Шляховик-97» (ЄДРПОУ 03446334) у банківській установі АТ «Укрексімбанк» (МФО 322313) для проведення розрахунків, критеріям речових доказів, є безпідставними.

Під час апеляційного розгляду із долученої представником ТОВ «Шляховик-97» копії платіжної інструкції№38589від 04.12.2023року зАБ «ПІВДЕННИЙ»,ТОВ «Шляховик-97»відшкодувало збиткипо кримінальномупровадженню зперерахунком удержавний бюджетгрошових коштіву сумі30881036,25грн.

Прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 , в судому засіданні підтвердив вказані обставини та зазначив, що у органів досудового розслідування на теперішній час відсутні підстави для накладення арешту на вказані банківські рахунки, а також повідомив, що нарізі вирішується питання про закриття кримінального провадження №32021101110000006 на підставі ч. 4 ст.212 КК України, якапередбачаєспеціальний вид звільнення від кримінальної відповідальностіпорушника податкового законодавства.

Так, особа, яка вчинила діяння, передбачені частинами першою, другою цієї статті, або діяння, передбачені частиною третьою (якщо вони призвели до фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів в особливо великих розмірах) цієї статті, звільняється від кримінальної відповідальності, якщо до притягнення її до кримінальної відповідальності сплачено податки, збори (обов`язкові платежі), а також відшкодовано шкоду, завдану державі їх несвоєчасною сплатою (фінансові санкції, пеня).

Отже, факт відшкодування збитків до державного бюджету України є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності та унеможливлює призначення директору ТОВ «Шляховик-97» ОСОБА_10 покарання за ч.3 ст.212 КК України, зокрема у виді конфіскації майна, а отже потреба в подальшому застосуванні арешту на банківські рахунки ТОВ «Шляховик-97» відсутня.

За таких обставин, зважаючи на те, що на момент розгляду клопотання слідчим суддею були відсутні підстави для накладення арешту на видаткову частину розрахункових рахунків ТОВ «Шляховик-97» в АТ «Укрексімбанк», а також станом на момент розгляду апеляційної скарги представника ТОВ «Шляховик-97» прокурор повідомив про відсутність підстав для арешту вказаних банківських рахунків, колегія суддів вважає, що клопотання про накладення арешту у вказаному кримінальному провадження, є безпідставним.

Згідно з положеннями п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Керуючись ст.ст. 132, 167, 170-173, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив:

Апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «Шляховик-97» адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 29.11.2023 року, якою накладено арешт із забороною розпорядження на видаткову частину розрахункових рахунків № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_2 (українська гривня), № НОМЕР_3 (українська гривня), відкритих ТОВ «Шляховик-97» (ЄДРПОУ 03446334) у банківській установі АТ «Укрексімбанк» (МФО 322313) для проведення розрахунків (за виключенням видаткових частин обов`язкових платежів в бюджет та державні цільові фонди) у кримінальному провадженні №32021101110000006 від 26.04.2021 року скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання т.в.о. заступника керівника відділу детективів Територіального управління БЕБ в Одеській області ОСОБА_8 , погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_9 про арешт із забороною розпорядження на видаткову частину розрахункових рахунків № НОМЕР_1 (українська гривня), № НОМЕР_2 (українська гривня), № НОМЕР_3 (українська гривня), відкритих ТОВ «Шляховик-97» (ЄДРПОУ 03446334) у банківській установі АТ «Укрексімбанк» (МФО 322313) для проведення розрахунків (за виключенням видаткових частин обов`язкових платежів в бюджет та державні цільові фонди), накладеного у кримінальному провадженні №32021101110000006 від 26.04.2021 року.

Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4