Рішення

від 18.12.2023 по справі 340/7772/23

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2023 року м. Кропивницький Справа № 340/7772/23

Кіровоградський окружний адміністративний суд в складі головуючого судді Петренко О.С., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу

за позовом: Головного управління ЖКГ Кропивницької міської ради, вул. В. Перспективна,41, м. Кропивницький,25022

до відповідача: Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, майдан імені С.П. Корольова,12, м. Житомир, 10014,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору: Приватне підприємство "ТЕК Центр", вул. Г. Родимцева, 102, м. Кропивницький,25004

про визнання протиправним та скасування рішення, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівель UA-2023-05-05-009774-а від 29.08.2023.

Ухвалою суду від 18.09.2023 року відкрито провадження в справі за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідач заперечуючи проти позову, надав відзив на позов та вказав на правомірність доводів, наведених у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 29.08.2023р., а тому просив суд у задоволенні позову відмовити (вх.№27523/23 від 16.10.2023).

Від представника третьої особи надійшли письмові пояснення по суті позовних вимог (вх.№28261/23 від 23.10.2023).

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд приходить до наступних висновків.

Судом встановлено, що на підставі наказу начальника Управління від 17.08.2023 №50-З, з 17.08.2023 по 28.08.2023 проведено моніторинг процедури закупівлі відкритих торгів за предметом: "Капітальний ремонт по вул. В. Нікітіна, м. Кропивницький. Коригування ", код згідно з ДК 021:2015:45233000-9 (Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) за номером ID UA-2023-05-05-009774-а, здійсненої позивачем.

За результатами проведеного моніторингу складено висновок №UA-М-2023-08-17-00009 від 28.08.2023, в якому зазначено:

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасник ПП "ТЕК Центр" установлено порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей,

- за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо відповідності умов укладеного договору законодавству установлено, що укладений договір про закупівлю не відповідає нормам ч.1 ст. 41 Закону, п. 17 Особливостей, пп. 17 та 83 Постанови №668,

- з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 30.05.2023 №135 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі протиправним, позивач звернувся з даним адміністративним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, суд виходить з наступного.

Приписами ст.19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-ХІІ) головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (абзацу 2 ст. 2 Закону № 2939-ХІІ).

Частиною першою вказаної статті визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

При цьому у відповідності до ч. 2 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до ст. 7 цього Закону.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Отже, моніторинг вказаної процедури проведено, а її результати відображені в межах повноважень, в спосіб та на підставі, визначених законом, що жодним чином не спростовується позивачем у поданій позовній заяві.

Відповідно до пункту 31 частини 1 статті 1 Закону, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Разом з тим, відповідно до пункту 32 частини 1 статті 1 Закону тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

При цьому відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним(кваліфікаційному)критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Відповідно до пункту 6 розділу 3 тендерної документації, встановлено умову, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозиції документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме: договірну ціну та пояснювальну записку до неї, локальний кошторис, підсумкову відомість ресурсів, розрахунок загально-виробничих витрат до локального кошторису, календарний графік виконання робіт.

Разом з тим, також встановлено імперативну умову, що договірна ціна учасниками повинна бути розрахована відповідно до «Кошторисних норм Настанови з визначення вартості будівництва» затверджених наказом Міністерства розвитку громад та територій України від 01.11.2021 № 281 (далі - Настанова).

Відповідно до пункту 5.13 кошторисних норм Настанови у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) загальновиробничі витрати (далі - ЗВВ) в складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) обчислюються виходячи зі структури цих витрат, яка склалася в підрядній організації за попередній період з урахуванням положень Методичних рекомендацій з формування собівартості будівельно- монтажних робіт, затверджених наказом Мінрегіону від 31.12.2010 № 573, і переліку загальновиробничих витрат, наведених в додатку 10 цієї Настанови.

Відповідно до п. 5.14. Настанови при визначенні ЗВВ, у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) учасники процедури закупівлі (підрядні організації) визначають розрахунково-аналітичним методом кошти на:

заробітну плату працівників, зазначених у пункті 1.1 додатку 10 цієї Настанови, з урахуванням структурного складу організації та рівня заробітної плати, що планується отримувати на об`єкті замовлення;

покриття решти статей ЗВВ, виходячи з витрат попереднього звітного періоду за цими статтями, з урахуванням потужності організації та обсягу робіт, що пропонуються до виконання. До ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) також включаються відрахування за встановленими законодавством нормами на єдиний внесок на загальнообов`язкове державне соціальне страхування від заробітної плати робітників, зайнятих на будівельних роботах і на керуванні та обслуговуванні будівельних машин та механізмів, і працівників, кошти на заробітну плату яких враховуються в ЗВВ.

Відповідно до п. 5.15. Настанови у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) ЗВВ включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).

Таким чином, від учасників у складі тендерних пропозицій імперативно вимагалось надання розрахунку ціни тендерної пропозиції (договірної ціни) за статтями витрат договірної ціни у відповідності до вимог Настанови, до складу якої зокрема включаються ЗВВ, що розраховані з урахуванням показників І та III блоку ЗВВ, які визначені саме розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат), та з наданням підтверджуючих розрахунків у відповідності до пункту 5.14 Настанови, тобто з наданням у складі тендерної пропозиції учасників визначених розрахунково-аналітичним методом показників І та III блоку ЗВВ по об`єкту замовлення, на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку.

Проведеним моніторингом встановлено, що в складі тендерної пропозиції учасника ПП "ТЕК Центр" адміністративні витрати у складі договірної ціни /фай 8 «Договірна ціна»/ розраховані відповідно до показників додатку 27 Настанови /показники слугують виключно для інвесторської кошторисної документації/, а не на підставі показників визначених розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу або за показниками, наведеними в Додатку 26 Настанови, що не відповідає умовам пп. 5.17 розд. V Настанови, а відтак не відповідає умовам пп.1.10 п. 1 р. ІІІ, п.6 р.ІІІ Додатку №3 та п. 2.2 р. 2 проекту договору про закупівлю (додаток № 8) тендерної документації.

Відповідно до пункту 5.17 Настанови визначено, що у складі ціни пропозиції учасника процедури закупівлі (договірної ціни) адміністративні витрати включаються за показниками, визначеними розрахунково-аналітичним методом на підставі аналізу цих витрат за попередній звітний період за даними бухгалтерського обліку з використанням самостійно обраної підприємством бази розподілу (зокрема у відсотках від прямих витрат).

Заперечуючи вказане порушення, позивач в позовній заяві вказує, що виготовлення проектної документації на «капітальний ремонт вул. В. Нікітіна, м. Кропивницький. Коригування» здійснювалось Кіровоградським відділом комплексного проектування державного підприємства Українського інституту з проектування об`єктів дорожнього господарства "Укрдіпродор".

Кошторисна частина проектної документації пройшли експертизу у філії ДП "Укрдержбудекспертиза" у Кіровоградській області, що підтверджено відповідним Експертним звітом /позитивний/ від 22.02.2023. Вказує, що в затвердженій та погодженій після експертизи проектній документації в частині зведеного кошторисного розрахунку вартості об`єкта будівництва кошти на покриття адміністративних витрат будівельних організацій розраховано з посиланням на п. 4.39 Настанови.

Вказує, що розрахунок розміру кошторисного прибутку у складі договірної ціни /файл 8 «Договірна ціна»/ ПП "ТЕК Центр" розраховані відповідно до п.4 .38 Настанови та показників таблиці Додатку №25 до Настанови, така тендерна пропозиція учасника в цій частині відповідала вимогам предмету закупівлі, умовам тендерної документації та проектної документації, тому у замовника не було підстав для відхилення учасника.

Доказів того, що адміністративні витрати в складі ціни обчислялись виходячи зі структури цих витрат і переліку адміністративних витрат, наведених у додатку 26 "Перелік адміністративних витрат" Настанови № 281, ні позивачем ні третьою особою суду не надані.

Абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Вимогами пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону, встановлено імперативну умову, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та/або не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Таким чином, відхилення тендерної пропозиції учасника, яка не відповідає умовам тендерної пропозиції є обов`язком, а не правом замовника, що також підтверджується роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 30.12.2016 №3302-06/42560-06, в якому зазначено, що оскільки тендерна пропозиція подається відповідно до вимог тендерної документації, статтею 30 Закону (в редакції Закону, що діяла до 19.04.2020 року) встановлено обов`язок замовника відхилити тендерну пропозицію у разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Отже, відповідачем обґрунтовано визначено у висновку порушення замовником вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону, оскільки не відхилено тендерну пропозицію учасника ПП "ТЕК Центр" як таку, що не відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону.

Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 26.02.2021 у справі №620/1150/19, від 25.03.2021 у справі № 818/268/18, від 10.06.2021 № 640/16034/19.

Згідно з частиною 5 статті 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Щодо обраного відповідачем у оскаржуваному висновку способу усунення виявлених у ході перевірки порушень, то колегія суддів з огляду на зміст спірного висновку відповідача, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, вважає, що цей висновок має відповідати вимогам, визначеним ст. 2 КАС України.

Відповідно до приписів ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Так, критерій «пропорційності» передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання, а «справедлива рівновага» у свою чергу передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються.

Під час розгляду цієї справи судом встановлено, що за результатами проведеної процедури закупівлі UА-2023-05-05-009774-а щодо предмету закупівлі: «Капітальний ремонт вул. В. Нікітіна,м. Кропивницький. Коригування» (код ДК 021:2015:45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг), управлінням укладено із переможцем закупівлі - ПП "Тек Центр", договір №135 від 30.05.2023р. / а.с. 118-125/, що свідчить про те, що цей договір укладено до початку проведення процедури моніторингу та складення висновку за її результатами, який мав місце 17.08.2023р.

Також під час розгляду цієї справи судом встановлено, що відповідачем не було надано належних та допустимих доказів того, що виявлені ним в ході моніторингу закупівлі UА-2023-05-05-009774-а порушення мали шкідливі наслідки та призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи завдали шкоди бюджету, як і не було надано доказів того, що в ході проведення процедури цієї закупівлі та визначення її переможця були порушені права та охоронювані законом інтереси інших учасників цієї процедури закупівлі.

Відтак, суд вважає, що вимога відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю від 30.05.2023 № 135 є непропорційними тяжкості виявленого у ході моніторингу закупівлі порушенню, при цьому суд також вважає за необхідне звернути увагу на те, що усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у встановлений відповідачем у спірному висновку спосіб призведе до порушення майнових прав та інтересів позивача та матиме негативні наслідки для його репутації, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.

З огляду на вищенаведене суд вважає, що спірний висновок від 29.08.2023 р. про результати моніторингу закупівлі UА-2023-05-05-009774-а, як акт індивідуальної дії, в частині п. 3 його констатуючої частини не відповідає критеріям, що передбачені ч. 2 ст. 2 КАС України, зокрема критерію пропорційності, а отже є протиправним та підлягає скасуванню в частині пункту 3 констатуючої частини висновку щодо зобов`язання вжити заходи щодо шляхом розірвання договору про закупівлю від 30.05.2023 № 135 та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Аналогічний правовий висновок зроблено Верховним Судом під час вирішення подібних правовідносин та викладено у постанові від 04.05.2023р. у справі №160/5890/22.

Виходячи з вищевикладеного позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 2 статті 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Керуючись ст. ст. 243-246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-05-009774-а від 29.08.2023 року в частині зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

В решті позовних вимог відмовити.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, передбачені ст. 255 КАС України.

Рішення суду може бути оскаржено до Третього апеляційного адміністративного суду, шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складення повного тексту.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду О.С. ПЕТРЕНКО