Вирок

від 27.12.2023 по справі 490/11086/23

ЦЕНТРАЛЬНИЙ РАЙОННИЙ СУД М. МИКОЛАЄВА

Центральний районний суд м. Миколаєва

Справа № 490/11086/23

Провадження № 1-кп/490/868/2023

У Х В А Л А

02 листопада 2023 року

Центральний районний суд міста Миколаєва

У складі : головуючого - судді ОСОБА_1

при секретарі - ОСОБА_2

за участі прокурора - ОСОБА_3

обвинуваченого - ОСОБА_4

його захисника - ОСОБА_5

потерпілих - ОСОБА_6

ОСОБА_7

ОСОБА_8

ОСОБА_9

їх представника - ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Миколаєві кримінальне провадження № 12017150260000771 про обвинувачення

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у селі Добринь Володарсько-Волинського району Житомирської області, є українцем, громадянином України, мешкає за адресою: АДРЕСА_1

у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 364-1, частиною 2 статті 240, статтею 254 Кримінального Кодексу України, -

В С Т А Н О В И В :

Суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається.

Під час судового розгляду судом, з огляду на позицію захисту, було поставлене питання про можливість подальшого розгляду кримінального провадження в частині обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 364-1 Кримінального Процесуального Кодексу України.

1. Захисник, підтримуючи раніше висловлені ним тези, просив провадження у справі у цій частині закрити.

В обґрунтування послався про те, що відповідно до приписів статті 477 Кримінального процесуального Кодексу України кримінальне провадження щодо злочинів, передбачених статтею 364-1 Кримінального Кодексу України має здійснюватись виключно у формі приватного обвинувачення, тобто лише за наявності відповідного звернення засновників (власників) підприємства, на шкоду інтересів якого були вчинені оскаржувані дії.

В цьому ж випадку таке звернення є відсутнім, а приводом для здійснення кримінального провадження про обвинувачення у такому злочину стало самосійне виявлення слідчим ознак відповідного злочину.

Таке, за переконанням захисника, суперечить вимогам діючого законодавства та тягне закриття розпочатого провадження судом.

2. Обвинувачений у суді позицію свого захисника підтримав.

3. Прокурор під час судового розгляду кримінального провадження проти задоволення заявленого клопотання заперечувала.

3.1. Зазначила, що кримінальне провадження, що наразі розглядається, є об`єднаним, що унеможливлює прийняття рішення лише щодо певної його частини, окремо від решти обвинувачення.

В розвиток цієї тези зазначила, що наразі судом ще не досліджені усі докази у справі, в зв`язку із чим підстави приймати рішення щодо провадження у цілому є відсутніми, та таке рішення за будь-яких обставин буде передчасним.

З огляду на таке наполягала на тому, що на теперішній час вирішення заявленого захисником клопотання суперечить вимогам діючого законодавства; вважала за необхідне вирішити поставлене захисником питання лише у нарадчій кімнаті під час ухвалення вироку по суті кримінального провадження.

3.2. Окрім того, звернула увагу суду на ту обставину, що наразі у судовому засіданні є присутніми не всі потерпілі, з огляду на що поставлене захисником питання не може бути вирішене під час цього засідання, його розгляд необхідно щонайменше відкласти для повідомлення потерпілих про обставини здійснення цього кримінального провадження.

4. Представник потерпілих під час судового засідання позицію прокурора підтримав та наполягав на тому, що суд має дослідити усі матеріали кримінального провадження, вислухати судові дебати, та лише після цього висловитись із приводу висунутого обвинувачення.

5. Потерпілі ОСОБА_6 ; ОСОБА_7 ; ОСОБА_8 ; ОСОБА_9 позицію свого представника у суді підтримали.

6. Потерпілі Головне управління Держгеокадастру у Миколаївській області, Кир`яківська сільська рада Миколаївського району Миколаївської області, Державна служба геології та надр України у судове засідання своїх представників не надіслали, про час та місце розгляду справи сповіщались у встановленому законом порядку, про причини неявки представників суд не повідомили.

Мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Щодо предмету судового розгляду.

І......Нарозгляд судунадійшов складений31липня 2019року старшимслідчим слідчогоуправління Головногоуправління Національноїполіції вМиколаївській області ОСОБА_12 та у той же день затверджений прокурором відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_13 обвинувальний акт, у якому викладена версія про вчинення злочину ОСОБА_4 та запропонована кваліфікація його дій.

1. У наданому на розгляд суду обвинувальному акті обставини вчинення кримінального правопорушення викладені таким чином.

ОСОБА_4 , будучі єдиним засновником та директором ПП «Кряж», діючи умисно, з метою одержання неправомірної вигоди - грошових коштів,вилучених від реалізації піску, здобутого у незаконний спосіб у спеціально розробленому кар`єрі на території Кам`янобалківського родовища в межах Кир`яківської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області, використав свої повноваження всупереч інтересам підприємства шляхом отримання прибутку без законних на те підстав, спричинив тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян і державним інтересам у вигляді спричинення матеріальних збитків за наступних обставин.

Так, 20.11.2003 створено юридичну особу у формі приватного підприємства «Кряж», зареєстровану у виконавчому комітеті Миколаївської міської ради 3 присвоєнням ідентифікаційного коду 32755419, за місцезнаходженням за адресою: м. Миколаїв, вул. 9 Лінія, 81, за основним видом діяльності - добування піску, гравію, глин і каоліну (код КВЕД 08.12), яке відповідно до ч. 2 ст. 81, ч. 1 ст. 83 Цивільного кодексу України, ст. ст. 3, 42, 49, 62-72 Господарського кодексу України є юридичною особою приватного права у формі приватного підприємства, яке здійснює підприємницьку діяльність на основі приватної власності громадян з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

При цьому ОСОБА_4 , будучи єдиним засновником та кінцевим бенефіціарним власником ПП «Кряж», у відповідності до виданого ним 08.08.2005 наказу, приступив до виконання обов`язків директора зазначеного підприємства.

Згідно п.п. 3.1, 3.2, 3.3, 3.4 Статуту ПП «Кряж», зареєстрованого 21.07.2005 у виконавчому комітеті Миколаївської міської ради, ОСОБА_4 , як власник та директор підприємства: вирішує усі питання діяльності підприємства безпосередньо або через уповноважений ним орган шляхом видання розпоряджень, наказів, інших документів затвердження наказів, підготовлених директором; визначає основні напрямки діяльності підприємства; вносить зміни та доповнення до Статуту; наймає (призначає) та звільняє директора і головного бухгалтера підприємства; створює, реорганізує або ліквідує філії, представництва, відділення, інші відособлені підрозділи та затверджує положення про них; приймає рішення про реорганізацію або ліквідацію підприємства, призначає ліквідаційну комісію та затверджує ліквідаційний баланс.

Також, згідно ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», ОСОБА_4 як власник та посадова особа, яка здійснює керівництво ПП «Кряж», несе, відповідно до законодавства та установчих документів, відповідальність за організацію бухгалтерського обліку та забезпечення фіксування фактів здійснення всіх господарських операцій у первинних документах, метою ведення якого, згідно ст. 3 цього Закону є надання повної, правдивої і неупередженої інформації про фінансове становище, результати діяльності та рух грошових коштів підприємства.

Таким чином, директор ПП «Кряж» ОСОБА_4 , постійно обіймав у юридичній особі приватного права у формі приватного підприємства посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій і згідно ч. 3 ст. 18 КК України є службовою особою.

При цьому, засновник та керівник ПП «Кряж» ОСОБА_4 , здійснюючи підприємницьку діяльність від імені зазначеного підприємства, 04.12.2006 отримав спеціальний дозвіл Управління з надання надр у користування Державної служби геології та надр України за № 4128 на користування надрами - видобування пісків, придатних для дорожнього будівництва і будівельних розчинів на території Кам`янобалківського родовища строком дії до 04.12.2026 на площі 27,5 гектарів.

Згідно рішення Миколаївської обласної ради № 17 від 04.07.2007, ПП «Кряж» на термін дії спеціального дозволу видано акт про надання гірничого відводу для розробки Кам`янобалківського родовища піску у Миколаївському районі Миколаївської області на площі 27,5 гектарів. Для розроблення піщаного кар`єру, відповідно до договору оренди землі, укладеного 01.04.2008 директором ПП «Кряж» в особі ОСОБА_4 з Миколаївською районною державною адміністрацією Миколаївської області, підприємство отримало у строкове платне користування земельну ділянку загальною площею 3 га, кадастровий номер 4824280900:03:000:0059 в межах Кир`яківської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області.

ОСОБА_4 , здійснюючи від імені ПП «Кряж» підприємницьку діяльність з метою одержання прибутку, згідно ст. 49 Господарського кодексу України, був зобов`язаний не завдавати шкоди довкіллю, не порушувати права та законні інтереси громадян і їх об`єднань, інших суб`єктів господарювання, установ, організацій, права місцевого самоврядування і держави, за що встановлено майнову та іншу передбачену законом відповідальність, у тому числі кримінальну за вчинення суспільно небезпечного діяння, який містить склад кримінального правопорушення, передбачений Кримінальним кодексом України.

Будучи достовірно обізнаним із законодавством у галузі видобування корисних копалин, а також маючи відповідні дозвільні документи на видобування піску на території Кам`янобалківського родовища в межах Кир`яківської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області на земельній ділянці площею 3,0 га, кадастровий номер 4824280900:03:000:0059, у ОСОБА_4 виник злочинний умисел, спрямований на використання своїх повноважень всупереч інтересам ПП «Кряж» шляхом одержання прибутку від видобування і реалізації піску у незаконний спосіб.

З метою реалізації злочинного умислу, достовірно знаючи, що відповідно до вимог ст. 18 Кодексу України «Про надра» - надання земельних ділянок для потреб, пов`язаних з користуванням надрами, проводиться в порядку, встановленому земельним законодавством України, ОСОБА_4 в період з квітня 2016 по 15.02.2019, більш точної дати під час досудового розслідування не встановлено, здійснив самовільне зайняття розташованих поруч земельних ділянок, зняття та перенесення на їх території родючого шару ґрунту без спеціального дозволу, використовуючи останні не за цільовим призначенням, вивів їх із сільськогосподарського виробництва, завдавши шкоду їх власникам та державним інтересам.

Зокрема, діючи з прямим умислом і корисливим мотивом ОСОБА_4 з метою одержання для себе неправомірної вигоди, зловживаючи своїми повноваженнями власника та директора ПП «Кряж», у порушення вимог ст.ст. 125, 126 Земельного Кодексу України, в період з квітня 2016 по 15.02.2019 більш точної дати під час досудового розслідування не встановлено, самовільно захопив в межах території Кир`яківської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області земельну ділянку кадастровий номер 4824280900:02:000:0061, яка належать на праві спільної часткової приватної власності ОСОБА_14 та ОСОБА_7 , земельні ділянки за кадастровими номерами 4824280900:02:000:0062 та 4824280900:02:000:0063, які належать на праві приватної власності ОСОБА_9 , загальною площею 6,9624 га, чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму 8.610,93 грн. та земельну ділянку державної власності, не надану у власність та користування площею 2,4221 га, чим спричинив матеріальну шкоду на загальну суму державі в особі Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області на загальну суму 2.995,6 грн.

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_4 на вищевказаних самовільно зайнятих земельних ділянках, без оформлення у встановленому порядку документів, що посвідчують право власності або право користування ними, здійснив зняття та перенесення родючого шару ґрунту без спеціального дозволу, де в період з квітня 2016 по 15.02.2019, більш точної дати під час досудового розслідування не встановлено, за допомогою спеціальної техніки - фронтального навантажувача (погрузчик), державний реєстраційний номер НОМЕР_1 жовтого кольору, екскаватору червоного кольору без реєстраційних знаків та осіб, які не діяли як співвиконавці злочину, оскільки були переконані у законності виконання вказаних робіт, незаконно провів видобуток корисної копалини - піску із порушенням встановлених законодавством правил використання надр, що створило небезпеку для життя, здоров`я людей та довкілля, в кількості 314.760 тон вартістю 22.662.720,00 гривень, який реалізовував іншим суб`єктам господарювання.

Зокрема, відповідно до робочого проекту розробки Кам`янобалківського родовища піску у Миколаївському районі Миколаївської області ПП "Кряж" передбачена висота видобутого уступу кар`єру до 5,5 метрів, кут відкосу робочого уступу до 45 градусів. Водночас фактично висота бортів діючого кар`єру (висота уступу) на самовільно зайнятих земельних ділянках становить 9-11 метрів, кут відкосу робочого борту становить 80 градусів. За таких обставин працівники, знаходячись в робочій зоні кар`єру, перебували в зоні обрушення, у зв`язку з чим створено реальну небезпеку для їх життя і здоров`я під час проведення видобувних робіт. Таким чином.

ОСОБА_4 , діючи умисно, надав вказівку підлеглим працівникам на проведення робіт підвищеної небезпеки по розробці родовища корисних копалин в порушення п.п. 1.1, 1.2 розділу V Правил охорони праці розробки родовищ корисних копалин відкритим способом (НПАОП 0.00-1.24-10) у частині невідповідності безпечної висоти видобувного уступу при розробці розсипчастих і сипучих порід, плану розвитку гірничих робіт на проведення експлуатації родовищ корисних копалин в установленому порядку, створюючи реальну небезпеку для життя і здоров`я осіб, яким останнім було надано дозвіл для видобутку піску.

Окрім того, в період з квітня 2016 по 15.02.2019, більш точної дати під час досудового розслідування не встановлено, директор ПП «Кряж» ОСОБА_4 на земельних ділянках кадастровий номер 4824280900:02:000:0061, яка належать на праві спільної часткової приватної власності ОСОБА_14 та ОСОБА_7 , земельних ділянках за кадастровими номерами 4824280900:02:000:0062 та 4824280900:02:000:0063, які належать На праві приватної власності ОСОБА_9 загальною площею 6,9624 га, земельній ділянці державної власності, не наданій у власність та користування площею 2,4221 га, розташованих в межах території Кир`яківської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області, цільовим призначенням для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, в порушення вимог пунктів "а" та "ґ" ч.1 ст. 96 Земельного кодексу України, відповідно до яких землекористувачі земельних ділянок зобов`язані забезпечувати їх використання за цільовим призначенням, підвищувати родючість ґрунтів та зберігати інші корисні властивості землі, в порушення ст. 52 ЗУ «Про охорону земель» згідно з якою встановлено, що при проведенні гірничодобувних, геологорозвідувальних, будівельних та інших робіт, пов`язаних з порушенням ґрунтового покриву, відокремлена ґрунтова маса підлягає зняттю, складуванню, збереженню та перенесенню на порушені або малопродуктивні земельні ділянки відповідно до робочих проектів землеустрою, достовірно знаючи про вид цільового використання земельної ділянки, без відповідних дозвільних документів на проведення робіт, не маючи дозволу на зняття та перенесення ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) вищевказаних земельних ділянок, за допомогою спеціальної техніки, зняв родючий шар ґрунту на вищевказаних земельних ділянках, чим спричинив шкоду їх власникам ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на загальну суму 183.787,19 грн., державі в особі Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області на суму 63.936,42 грн. а всього на загальну суму 247.723,61 грн., не змінив їх цільового призначення, чим спричинив шкоду власникам земельних ділянок ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на загальну суму 69.003,58 грн., державі в особі Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області на суму 24.005,17 грн., а всього на загальну суму 93.008,75 грн.

Таким чином, дії директора ПП «Кряж» ОСОБА_4 призвели до зміни рельєфу та утворення кар`єру, внаслідок чого подальше використання вказаних земельних ділянок за їх цільовим призначенням, а саме для ведення товарного сільськогосподарського виробництва неможливе. Окрім того, внаслідок таких дій ОСОБА_4 вказані землі було виведено з сільськогосподарського обороту, внаслідок чого втрати сільськогосподарського виробництва, спричинених обмеженням прав власників землі ОСОБА_8 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 склали 202.017,92 грн., держави в особі Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області 11.033,54 грн. а всього на загальну суму 213.051,46 грн.

За таких обставин ОСОБА_4 , здійснюючи видобування надр із порушенням встановлених законодавством правил спричинив тривале зниження та втрату родючості, вивів вказані землі із сільськогосподарського обороту та порушив структуру ґрунту, чим створив небезпеку для довкілля.

В результаті зазначених протиправних дій директором ПП "Кряж" ОСОБА_4 завдано матеріальну шкоду власникам земельних ділянок ОСОБА_14 , ОСОБА_7 та ОСОБА_9 на загальну суму 463.419,62 грн., державі в особі Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області на суму 101.970,73 грн., державі в особі Державної служби геології та надр України на суму 22.662.720,00 грн., а загалом на суму 23.228.110, 35 грн., яка у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину і є тяжким наслідком.

/том 1 а.с. 5 9; аркуші 4 8 обвинувального акту/

2. Автором обвинувального акту та публічним обвинуваченням зазначається, що

Ha підставі викладених фактичних обставин кримінального правопорушення ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 364-1 КК України - у зловживанні повноваженнями, тобто умисному, з метою одержання неправомірної вигоди для себе використанні всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, яке спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, державним інтересам; ч. 2 ст. 240 КК України - порушенні встановлених правил використання надр, яке створило небезпеку для життя і здоров`я людей та довкілля; ст. 254 КК України - безгосподарському використанні земель, що спричинило тривале зниження та втрату їх родючості, виведення земель із сільськогосподарського обороту, порушення структури ґрунту.

/том 1 а.с. 12; аркуш 11 обвинувального акту/

3.Наданий суду обвинувальний акт не містить також розділ Формулювання обвинувачення /том 1, а.с. 10 12; аркуші обвинувального акту 10 - 12/

ІІ......Під час усвідомлення змісту цього обвинувального акту суд враховує такі приписи діючого законодавства.

1. Відповідно до частини 1 статті 337 Кримінального Процесуального Кодексу України

Судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

2. Відповідно до частини 2 статті 291 Кримінального Процесуального Кодексу України обвинувальний акт, окрім іншого, має містити:

виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення;

3. Верховний Суд України у Постанові від 24 листопада 2016 року у справі № 5-328кс16, яка є обов`язковою для застосування, зазначив, що обвинувачення складається з трьох складових - фабули обвинувачення /тобто - виклад фактичних обставин вчиненого злочину/ яка є фактичною моделлю злочину, а також - юридичного формулювання: формули /тобто - правової кваліфікації/ та формулювання обвинувачення /тобто - формулювання вчиненого особою діяння, передбаченого Кримінальним Кодексом України/, яке є правовою моделлю злочину, вказівкою на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

При цьому наведені в обвинуваченні фактичні дані в своїй сукупності мають вичерпно визначати кожен з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, має надати можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

4. Частина 2 статті 364-1 Кримінального Кодексу України передбачає кримінальну відповідальність за

Зловживання повноваженнями, тобто умисне, з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб використання всупереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень, якщо це спричинило тяжкі наслідки охоронюваним законом правам або інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб

Частина 2 статті 240 Кримінального Кодексу України передбачає кримінальну відповідальність, зокрема, за

Порушення встановлених правил використання надр, якщо це створило небезпеку для життя, здоров`я людей чи довкілля

Стаття 254 Кримінального Кодексу України /в редакції Закону України № 270-VI від 15 квітня 2008 року, що була чинною на момент складання обвинувального акту/ передбачає кримінальну відповідальність за

Безгосподарське використання земель, якщо це спричинило тривале зниження або втрату їх родючості, виведення земель з сільськогосподарського обороту, змивання гумусного шару, порушення структури ґрунту

ІІІ......Наведені приписи діючого законодавства та настанови судової практики дають змогу усвідомити висунуте ОСОБА_4 обвинувачення, яке й є предметом судового розгляду, у такий спосіб.

1. Суд відзначає, що обвинувальний акт, що наданий на розгляд суду, не містить викладеного органомдосудового розслідуваннята публічнимобвинуваченням правової моделі вчиненого кримінального правопорушення, тобто результатів зіставлення фактичної складової з його юридичною формою (вона викладена у диспозиції відповідної статті).

2. З огляду на таке суд, перше за все, відзначає, що не може вказувати прокурору, як саме необхідно більш вдало викласти обвинувачення.

3. В той же час, суд має визначити предмет судового розгляду, без чого ані роз`яснення суті обвинувачення обвинуваченому, ані ефективне здійснення судового розгляду не є можливим.

З цією метою суд вважає за необхідне визначити правову модель стверджувальних злочинів шляхом зіставлення юридичної формули вказаних автором обвинувального акту складів злочинів з вказаними автором обвинувального акту фактичними обставинами

Результати такого зіставлення призводять до такого.

3.1. Висунуте ОСОБА_4 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого статтею 254 Кримінального Кодексу України /в редакції Закону України № 270-VI від 15 квітня 2008 року, що була чинною на момент складання обвинувального акту/, зводиться до такого.

в період з квітня 2016 по 15.02.2019, більш точної дати під час досудового розслідування не встановлено, директор ПП «Кряж» ОСОБА_4 на земельних ділянках кадастровий номер 4824280900:02:000:0061, яка належать на праві спільної часткової приватної власності ОСОБА_14 та ОСОБА_7 , земельних ділянках за кадастровими номерами 4824280900:02:000:0062 та 4824280900:02:000:0063, які належать На праві приватної власності ОСОБА_9 загальною площею 6,9624 га, земельній ділянці державної власності, не наданій у власність та користування площею 2,4221 га, розташованих в межах території Кир`яківської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області, цільовим призначенням для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, в порушення вимог пунктів "а" та "ґ" ч.1 ст. 96 Земельного кодексу України, відповідно до яких землекористувачі земельних ділянок зобов`язані забезпечувати їх використання за цільовим призначенням, підвищувати родючість ґрунтів та зберігати інші корисні властивості землі, в порушення ст. 52 ЗУ «Про охорону земель» згідно з якою встановлено, що при проведенні гірничодобувних, геологорозвідувальних, будівельних та інших робіт, пов`язаних з порушенням ґрунтового покриву, відокремлена ґрунтова маса підлягає зняттю, складуванню, збереженню та перенесенню на порушені або малопродуктивні земельні ділянки відповідно до робочих проектів землеустрою, достовірно знаючи про вид цільового використання земельної ділянки, без відповідних дозвільних документів на проведення робіт, не маючи дозволу на зняття та перенесення ґрунтового покриву (родючого шару ґрунту) вищевказаних земельних ділянок, за допомогою спеціальної техніки, зняв родючий шар ґрунту на вищевказаних земельних ділянках та не змінив їх цільового призначення,

Таким чином, дії директора ПП «Кряж» ОСОБА_4 призвели до зміни рельєфу та утворення кар`єру, внаслідок чого подальше використання вказаних земельних ділянок за їх цільовим призначенням, а саме для ведення товарного сільськогосподарського виробництва неможливе.

За таких обставин ОСОБА_4 спричинив тривале зниження та втрату родючості, вивів вказані землі із сільськогосподарського обороту та порушив структуру ґрунту,

чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене статтею 254 Кримінального Кодексу України безгосподарне використання земель.

3.2. Висунуте ОСОБА_4 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 240 Кримінального Кодексу України, зводиться до такого.

В період з квітня 2016 по 15.02.2019, більш точної дати під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_4 на земельних ділянках з кадастровими номерами 4824280900:02:000:0061; 4824280900:02:000:0062; 4824280900:02:000:0063 та земельній ділянці державної власності, не наданій у власність та користування, площею 2,4221 га, за допомогою спеціальної техніки - фронтального навантажувача (погрузчик), державний реєстраційний номер НОМЕР_1 жовтого кольору, екскаватору червоного кольору без реєстраційних знаків та осіб, які не діяли як співвиконавці злочину, оскільки були переконані у законності виконання вказаних робіт, незаконно провів видобуток корисної копалини - піску.

При цьому відповідно до робочого проекту розробки Кам`янобалківського родовища піску у Миколаївському районі Миколаївської області ПП "Кряж" передбачена висота видобутого уступу кар`єру до 5,5 метрів, кут відкосу робочого уступу до 45 градусів. Водночас фактично висота бортів діючого кар`єру (висота уступу) на самовільно зайнятих земельних ділянках становить 9-11 метрів, кут відкосу робочого борту становить 80 градусів. За таких обставин працівники, знаходячись в робочій зоні кар`єру, перебували в зоні обрушення, у зв`язку з чим створено реальну небезпеку для їх життя і здоров`я під час проведення видобувних робіт. Таким чином.

ОСОБА_4 , діючи умисно, надав вказівку підлеглим працівникам на проведення робіт підвищеної небезпеки по розробці родовища корисних копалин в порушення п.п. 1.1, 1.2 розділу V Правил охорони праці розробки родовищ корисних копалин відкритим способом (НПАОП 0.00-1.24-10) у частині невідповідності безпечної висоти видобувного уступу при розробці розсипчастих і сипучих порід, плану розвитку гірничих робіт на проведення експлуатації родовищ корисних копалин в установленому порядку, створюючи реальну небезпеку для життя і здоров`я осіб, яким останнім було надано дозвіл для видобутку піску.

До того ж, внаслідок безгосподарного використання земель за вказаних вище обставин була створена небезпека для довкілля.

Цими діями ОСОБА_4 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене частиною 2 статті 240 Кримінального Кодексу України порушення правил використання надр.

3.3. Висунуте ОСОБА_4 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 364-1 Кримінального Кодексу України, зводиться до такого.

директор ПП «Кряж» ОСОБА_4 , постійно обіймав у юридичній особі приватного права у формі приватного підприємства посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій і згідно ч. 3 ст. 18 КК України є службовою особою.

При цьому, засновник та керівник ПП «Кряж» ОСОБА_4 , здійснюючи підприємницьку діяльність від імені зазначеного підприємства, 04.12.2006 отримав спеціальний дозвіл Управління з надання надр у користування Державної служби геології та надр України за № 4128 на користування надрами - видобування пісків, придатних для дорожнього будівництва і будівельних розчинів на території Кам`янобалківського родовища строком дії до 04.12.2026 на площі 27,5 гектарів.

Згідно рішення Миколаївської обласної ради № 17 від 04.07.2007, ПП «Кряж» на термін дії спеціального дозволу видано акт про надання гірничого відводу для розробки Кам`янобалківського родовища піску у Миколаївському районі Миколаївської області на площі 27,5 гектарів. Для розроблення піщаного кар`єру, відповідно до договору оренди землі, укладеного 01.04.2008 директором ПП «Кряж» в особі ОСОБА_4 з Миколаївською районною державною адміністрацією Миколаївської області, підприємство отримало у строкове платне користування земельну ділянку загальною площею 3 га, кадастровий номер 4824280900:03:000:0059 в межах Кир`яківської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області.

ОСОБА_4 , здійснюючи від імені ПП «Кряж» підприємницьку діяльність з метою одержання прибутку, згідно ст. 49 Господарського кодексу України, був зобов`язаний не завдавати шкоди довкіллю, не порушувати права та законні інтереси громадян і їх об`єднань, інших суб`єктів господарювання, установ, організацій, права місцевого самоврядування і держави, за що встановлено майнову та іншу передбачену законом відповідальність, у тому числі кримінальну за вчинення суспільно небезпечного діяння, який містить склад кримінального правопорушення, передбачений Кримінальним кодексом України.

Будучи достовірно обізнаним із законодавством у галузі видобування корисних копалин, а також маючи відповідні дозвільні документи на видобування піску на території Кам`янобалківського родовища в межах Кир`яківської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області на земельній ділянці площею 3,0 га, кадастровий номер 4824280900:03:000:0059, у ОСОБА_4 виник злочинний умисел, спрямований на використання своїх повноважень всупереч інтересам ПП «Кряж» шляхом одержання прибутку від видобування і реалізації піску у незаконний спосіб.

З метою реалізації злочинного умислу, достовірно знаючи, що відповідно до вимог ст. 18 Кодексу України «Про надра» - надання земельних ділянок для потреб, пов`язаних з користуванням надрами, проводиться в порядку, встановленому земельним законодавством України, ОСОБА_4 в період з квітня 2016 по 15.02.2019, більш точної дати під час досудового розслідування не встановлено, здійснив самовільне зайняття розташованих поруч земельних ділянок, зняття та перенесення на їх території родючого шару ґрунту без спеціального дозволу, використовуючи останні не за цільовим призначенням, вивів їх із сільськогосподарського виробництва, завдавши шкоду їх власникам та державним інтересам.

Зокрема, діючи з прямим умислом і корисливим мотивом ОСОБА_4 з метою одержання для себе неправомірної вигоди, зловживаючи своїми повноваженнями власника та директора ПП «Кряж», у порушення вимог ст.ст. 125, 126 Земельного Кодексу України, в період з квітня 2016 по 15.02.2019 більш точної дати під час досудового розслідування не встановлено, самовільно захопив в межах території Кир`яківської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області земельну ділянку кадастровий номер 4824280900:02:000:0061, яка належать на праві спільної часткової приватної власності ОСОБА_14 та ОСОБА_7 , земельні ділянки за кадастровими номерами 4824280900:02:000:0062 та 4824280900:02:000:0063, які належать на праві приватної власності ОСОБА_9 , загальною площею 6,9624 га,

Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_4 на вищевказаних самовільно зайнятих земельних ділянках, без оформлення у встановленому порядку документів, що посвідчують право власності або право користування ними, здійснив зняття та перенесення родючого шару ґрунту без спеціального дозволу, де в період з квітня 2016 по 15.02.2019, більш точної дати під час досудового розслідування не встановлено, за допомогою спеціальної техніки - фронтального навантажувача (погрузчик), державний реєстраційний номер НОМЕР_1 жовтого кольору, екскаватору червоного кольору без реєстраційних знаків та осіб, які не діяли як співвиконавці злочину, оскільки були переконані у законності виконання вказаних робіт, незаконно провів видобуток корисної копалини - піску із порушенням встановлених законодавством правил використання надр, що створило небезпеку для життя, здоров`я людей та довкілля, в кількості 314.760 тон вартістю 22.662.720,00 гривень, який реалізовував іншим суб`єктам господарювання.

В результаті зазначених протиправних дій директором ПП "Кряж" ОСОБА_4 завдано матеріальну шкоду:

власникам земельних ділянок ОСОБА_14 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 :

-8.610,93 грн. - самовільним захопленням земельної ділянки;

-183.787,19 грн. - зняттям родючого шару з земельної ділянки;

-69.003,58 грн. - відсутністю зміни цільового призначення;

-202.017,92 грн. - втрат сільськогосподарського виробництва внаслідок обмеження прав

а загалом - на суму463.419,62грн.,

-державі в особі Головного управління Держгеокадастру у Миколаївській області на суму:

-2.995,60 грн. - самовільним захопленням земельної ділянки;

-63.936,42 грн. - зняттям родючого шару з земельної ділянки;

-24.005,17 грн. - відсутністю зміни цільового призначення;

-11.033,54 грн. - втрат сільськогосподарського виробництва внаслідок обмеження прав власників

а загалом на суму 101.970,73 грн.,

державі в особі Державної служби геології та надр України - на суму 22.662.720,00 грн.,

а загалом на суму 23.228.110, 35 грн., яка у двісті п`ятдесят і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян на момент вчинення злочину і є тяжким наслідком.

Цими діями ОСОБА_4 вчинив кримінальнеправопорушення,передбачене частиною2статті 364-1Кримінального КодексуУкраїни зловживання повноваженнямислужбовою особоююридичної особиприватного праванезалежно відорганізаційно-правовоїформи

Щодо суті заявленого клопотання.

А......Вирішуючи заявлене клопотання, суд враховує такі обставини здійснення цього кримінального провадження.

І......У залученому до матеріалів кримінального провадження витягу з Єдиного Реєстру досудових розслідувань /надалі Реєстру/ /том 2, а.с. 148 149/ зазначається, зокрема, таке.

1. Відомості про кримінальне провадження, що наразі перебуває на розгляді суду, були внесені до Реєстру 28 липня 2017 року о 20:01:08 за номером 12017150260000771

Первісно обставинами кримінального правопорушення, що розслідувалось в межах цього кримінального провадження, визначалось:

28.07.2017 до ЧЧ Миколаївського РВП Очаківського ВП ГУНП в Миколаївській області надійшло повідомлення за фактом того, що ПП Кряж самовільно зайняв земельні ділянки на території Кир`яківської сільської ради Миколаївського району Миколаївської області .

Попередньою правовою кваліфікацією визначалась частина 1 статті 197-1 Кримінального Кодексу України

2. Відомості про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 364-1 Кримінального Кодексу України, були внесеними до Реєстру 27 листопада 2017 року о 12:14:06.

2.1. Підставою для внесення цих відомостей стало:

Самостійне виявлення слідчим кримінального правопорушення, у т.ч. під час досудового розслідування.

2.2. Обставинами кримінального правопорушення, що розслідувалось в межах кримінального провадження, визначалось:

В ході проведення досудового розслідування по матеріалах кримінального провадження № 12017150260000771 від 28.07.2017 було встановлено, що невстановлені службові особи підприємств за попередньою змовою між собою, в період 2017 року, з метою одержання неправомірної вигоди для себе, використанні в супереч інтересам юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми службовою особою такої юридичної особи своїх повноважень , умисно вчинили неправомірні дії, чим завдали істотної шкоди охоронюваним державі інтересам.

ІІ......З залученої до матеріалів кримінального провадження постанови про об`єднання матеріалів досудового розслідування від 23 листопада 2017 року /том 2, а.с. 153 154/ вбачається, що 23 листопада 2023 року кримінальне провадження, в межах якого розслідуються вказані вище обставини, кваліфіковані за частиною 1 статті 364-1 Кримінального Кодексу України, були об`єднаними з кримінальним провадженням за номером 12017150260000771.

З залученої до матеріалів кримінального провадження постанови "про перекваліфікацію кримінального правопорушення" від 07 травня 2018 року /том 2, а.с. 155/ вбачається, що кваліфікація вказаних вище обставин, що первісно була визначеною за частиною 1 статті 364-1 Кримінального Кодексу України, була зміненою на частину 2 статті 364-1 Кримінального Кодексу України.

ІІІ......Матеріали справи не містять заяви ПП Кряж або його власників, засновників чи керівників, про притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності.

Б......Вирішуючи заявлене захисником клопотання, суд враховує такі приписи діючого законодавства та настанови судової практики.

1. Відповідно до частини 4 статті 26 Кримінального Процесуального Кодексу України принцип диспозитивності кримінального провадження полягає, окрім іншого, у такому

Кримінальне провадження у формі приватного обвинувачення розпочинається лише на підставі заяви потерпілого. Відмова потерпілого, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представника від обвинувачення є безумовною підставою для закриття кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

2. Відповідно до статті 477 Кримінального Процесуального Кодексу України

Кримінальним провадженняму форміприватного обвинуваченняє провадження,яке можебути розпочатеслідчим,прокурором лишена підставізаяви потерпілогощодо кримінальнихправопорушень,передбачених, зокрема, статтею 364-1(зловживанняповноваженнями службовоюособою юридичноїособи приватногоправа незалежновід організаційно-правовоїформи)

3. Відповідно до статті 284 Кримінального Процесуального Кодексу України

Кримінальне провадженнязакривається, зокрема, в разі, якщо:

...

7) потерпілий, а у випадках, передбачених цим Кодексом, його представник відмовився від обвинувачення у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення;

/частина 1/

Якщо обставини, передбачені пунктом 7,частини першої цієї статті, виявляються під час судового провадження, а також у випадку, передбаченому пунктами 2, 3 частини другої цієї статті, суд постановляє ухвалу про закриття кримінального провадження.

/абзац 2 частина 7/

4. Відповідно до частини 1 статті 55 Кримінального Процесуального Кодексу України

Потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальнимправопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди,

5. Суд враховує також процитовану вище норму частини 2 статті 364-1 Кримінального Кодексу України.

6. Далі, суд враховує, що відповідно до частини 6 статті 13 Закону України Про судоустрій і статус суддів

Висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

6.1. Велика Палата Верховного Суду у Постанові від 16 січня 2019 року у справі № 439/397/17 зробила такі висновки про застосування норм права:

Поняття «потерпілий» є міжгалузевим, оскільки використовується як у кримінальному праві, так і в кримінальному процесі.

Поняття «потерпілий» у матеріальному кримінальному праві та у кримінальному процесі за змістом не є тотожними. У кримінально-правовому розумінні потерпілийце особа, якій кримінальним правопорушенням безпосередньо заподіюється фізична, моральна та/або матеріальна шкода (або існує безпосередня загроза її заподіяння).Поняття «потерпілий» у кримінальному праві не має законодавчої дефініції.

Натомість законодавством визначено кримінально-процесуальне розуміння поняття «потерпілий». Так, у частині1 статті55 КПК України встановлено, що потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди, а також юридична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано майнової шкоди.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що поняття «потерпілий», яке використано у ст.46 КК України, вжито у його кримінально-правовому розумінні, а не кримінально-процесуальному, виходячи з такого.

Поняття «потерпілий» в кримінально-правовому значенні є первинним щодо його розуміння в кримінальному процесі, оскільки в кримінальному праві потерпілий заявляється об`єктивно, в результаті вчинення проти нього кримінального правопорушення.

Процесуальними умовами появи потерпілого як учасника кримінального провадження є необхідність подання заяви про вчинення щодо нього кримінального правопорушення, надання згоди на визнання потерпілим (у разі, якщо така заява ним не подавалась) або подання заяви про залучення до провадження як потерпілого.

У частині2 статті55 КПК України визначається момент виникнення в особи статусу потерпілого як учасника кримінального провадження: права і обов`язки потерпілого виникають в особи з моменту подання заяви про вчинення щодо неї кримінального правопорушення або заяви про залучення її до провадження як потерпілого.

Особа у кримінально-правовому розумінні є потерпілим з моменту вчинення щодо неї кримінального правопорушення, а не з моменту подання нею відповідної заяви, як це передбачено у частині2 статті55 КПК України.

Таким чином, потерпілий в кримінально-правовому розумінні як жертва посягання з`являється вже з моменту вчинення цього посягання, незалежно від того, чи закріплений (юридично легалізований) такий статус процесуально.

Кримінальний процесуальний закон (статті5559 КПК України) юридично закріплює статус потерпілогоучасника кримінального провадження, наділяючи його певними процесуальними правами та обов`язками саме як учасника процесу.

/пункти 17 - 26/

6.2. У Постанові від 03 липня 2019 року у справі № 288/1158/16-к Велика Палата зробила такий висновок про застосування норм права.

Критерієм розмежування кримінальних проваджень у формі приватного та публічного обвинувачення є зумовлене характером і наслідками протиправного діяння співвідношення публічного і приватного інтересу як об`єктів кримінально-правового захисту. Від такого співвідношення залежать передбачені законом способи вирішення конфлікту між винним і потерпілим, у тому числі можливість його розв`язання без застосування заходів кримінальної репресії.

Попри суспільну небезпечність кримінальних правопорушень приватного обвинувачення, як і будь-яких інших злочинів, їх визначальною ознакою є домінування приватного інтересу над публічним, яке надає вирішального значення волевиявленню потерпілого для притягнення чи непритягнення особи до кримінальної відповідальності. Головна ідея запровадження цієї особливої кримінальної процедури у правову систему України полягає в тому, що законодавець надає пріоритет свободі особистості у царині, яка віддана на розсуд індивіда і не може бути об`єктом втручання держави.

/пункт 22/

6.3. Верховний Суд у своїй практиці також сформулював висновок про застосування норм права, відповідно до якого

Якщо потерпілий не подавав заяви про злочин і до початку чи під час судового провадження не порушував питання про притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності або ж прямо і беззастережно відмовився від обвинувачення (за винятком кримінальних проваджень щодо злочинів, пов`язаних з домашнім насильством), то така позиція зумовлює припинення кримінального провадження шляхом його закриття на підставі п. 7 ч.ч. 1, 7 ст. 284 КПК України після перекваліфікації діяння на злочин приватного обвинувачення.

/див., окрім іншого, Постанови від 31 жовтня 2019 року у справі № 721/352/18; від 07 липня 2021 року у справі № 487/1817/18/

7. Суд враховує й таке.

7.1. Відповідно до статті 42 Конституції України кожен має право на підприємницьку діяльність.

7.2. Відповідно до статті 6 Господарського Кодексу України незаконне втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини забороняється.

7.3. Відповідно до статті 135 цього Кодексу

Власник майна має право одноосібно або спільно з іншими власниками на основі належного йому (їм) майна засновувати господарські організації або здійснювати господарську діяльність в інших організаційно-правових формах господарювання, не заборонених законом, на свійрозсуд визначаючи мету і предмет, структуру утвореного ним суб`єкта господарювання ... інші питання управління діяльністю суб`єкта господарювання, а також приймати рішення про припинення заснованих ним суб`єктів господарювання відповідно до законодавства.

/частина 1/

Власник має право особисто або через уповноважені ним органи з метою здійснення підприємницької діяльності засновувати господарські організації, закріплюючи за ними належне йому майно на праві власності, праві господарського відання, а для здійснення некомерційної господарської діяльності - на праві оперативного управління, визначати мету та предмет діяльності таких організацій, склад і компетенцію їх органів управління, порядок прийняття ними рішень, склад і порядок використання майна, визначати інші умови господарювання у затверджених власником (уповноваженим ним органом) установчих документах господарської організації, а також здійснювати безпосередньо або через уповноважені ним органи у межах, встановлених законом, інші управлінські повноваження щодо заснованої організації та припиняти її діяльність відповідно до цього Кодексу та інших законів.

/частина 2/

В......Наведені приписи діючого законодавства дозволяють вирішити заявлене захисником клопотання таким чином.

І......Зміст статті 364-1 Кримінального Кодексу України доводить наступне.

1. Склад цього злочину утворюють, зокрема, такі елементи.

1.1. Об`єктом злочину, передбаченого цією статтею, є ніщо інше, як суспільні відносини, які забезпечують діяльність підприємств, установ та організацій приватного права незалежно від форми власності і організаційно - правової форми.

Отже, злочин, передбачений цією статтею, посягає ні на що інше, як на нормальну діяльність відповідного суб`єкта приватного права.

1.2. З об`єктивної сторони злочин, передбачений цією статтею, характеризується нічим іншим, як:

діянням, протиправність якого визначається лише його невідповідністю інтересам відповідної юридичної особи приватного права;

наслідками у вигляді шкоди інтересам окремих громадян, юридичних осіб чи держави;

причинним зв`язком між діянням та наслідками.

1.3. Що ж стосується власне неправомірної вигоди, на чому в цьому випадку зосередились органи досудового розслідування та публічне обвинувачення, то вона в цьому випадку виступає не предметом злочину, але змістом його /злочину/ мети.

2. Наведені відомості щодо складу злочину, передбаченого цією нормою, доводять таке.

2.1. Сукупність:

його об`єкту (правовідносин, сторонами яких є лише відповідний суб`єкт господарювання та його /цього суб`єкту/ посадова особа;

основного елементу його об`єктивної сторони діяння (яке набирає ознак кримінально-караного лише з огляду на позицію власників відповідного суб`єкту господарювання)

доводять, що безпосередньо цим кримінальним правопорушенням шкода заподіюється виключно власнику (співвласнику) відповідної юридичної особи приватного права або самій такій особі.

2.2. Що ж стосується шкоди, яка заподіюється стороннім для відповідної особи приватного права суб`єктам, то вона виступає лише додатковою до невідповідності меті діяльності такої особи ознакою дій службової особи, яка надає таким діям характеру протиправності.

Отже, стороні до відповідної особи суб`єкти не є тими, на захист прав та охоронюваних законом інтересів яких спрямована норма статті 364-1 Кримінального Кодексу України, хоча завдана їм шкода й виступає однією з ознак передбаченого цією статтею злочину.

3. Таке, з огляду на процитовані вище приписи статті 51 Кримінального Процесуального Кодексу України, доводить, що в свою чергу, доводить, що потерпілим(и) від злочину, передбаченого статтею 364-1 Кримінального Кодексу України, тобто - жертвою цього злочину - можуть бути лише власники (співвласники) відповідної особи приватного права.

3.1. Таке відповідає усталеним поглядам у науці кримінального права та сформованій на її підставі практиці1

3.2. Якщо ж пристати на протилежну точку зору, слід дійти висновку про те, що питання про відповідність діянь інтересам особи приватного права, тобто про зміст таких інтересів буде вирішуватись не власниками цього суб`єкту, але сторонніми для цього суб`єкту особами, зокрема державними органами

Більше того, протилежна точка зору фактично дозволяє стороннім для відповідного суб`єкту приватного права особам, зокрема державним органам визначати дії посадових (службових) осіб такого суб`єкту.

Але таке прямо суперечить процитованим вище приписами Господарського Кодексу України та з сутністю підприємницької діяльності не сумісно.

ІІ......З огляду на таке суд, повертаючись до обставин цього кримінального провадження, зауважує про наступне.

1. Відповідно до процитованих вище приписів статті 477 Кримінального Процесуального Кодексу України кримінальне провадження щодо злочину, передбаченого статтею 364-1 Кримінального, є провадженням у формі приватного обвинувачення.

2. При цьому особа (и), якій (яким) стверджуваним в межах цього кримінального провадження злочином була заподіяна шкода ПП Кряж або його власники (співвласники) не подавали заяви про злочин і до початку чи під час судового провадження не порушували питання про притягнення ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності.

3. Стосовно ж позицій сторонніх до ПП Кряж осіб, на змісті якої наголошував прокурор під час судового засідання, суд відзначає таке.

3.1. Як доведено вище, такі особи, не є безпосередніми жертвами правопорушення, передбаченого статтею 364-1 Кримінального Кодексу України.

За такого вони не є потерпілими від стверджуваного злочину у кримінально-правовому розумінні.

3.2. Оскільки ж поняття «потерпілий» в кримінально-правовому значенні є первинним, підстави зважувати під час вирішення питання про здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення на позицію осіб, які не є такими, є відсутньою.

При цьому суд зауважує, що протилежна точка зору /тобто твердження про те, що здійснення провадження у формі приватного обвинувачення можливо на підставі заяви будь-якої особи, якій процесуально штучно надано статус потерпілого/ з метою запровадження провадження у такій формі не є сумісним та означатиме ніщо інше, як невиправдане втручання у волевиявлення жертви злочину у царині, яка віддана на розсуд індивіда і не може бути об`єктом втручання держави.

Отже, позиція сторонніх до ПП Кряж осіб не може враховуватись під час вирішення питання про можливість здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Відповідно до процитованих вище настанов судової практики, в обставинах цього кримінального провадження позиція власника (ів) ПП Кряж зумовлює припинення кримінального провадження шляхом його закриття на підставі пункту 7 частини 1 статті 284 Кримінального Процесуального Кодексу України.

Отже, клопотання захисника підлягає задоволенню, а провадження у справі в частині обвинувачення ОСОБА_4 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 364-1 Кримінального Кодексу України закриттю.

Щодо заперечень прокурора.

І……Заперечуючи проти задоволення клопотання, прокурор, окрім проаналізованих вище міркувань, посилається також про те, що у судове засідання не прибули представники потерпілих - Головне управління Держгеокадастру у Миколаївській області, Кир`яківська сільська рада Миколаївського району Миколаївської області, Державна служба геології та надр України.

Стосовно цих посилань суд відзначає таке.

1. Оцінюючи ці посилання прокурора суд, окрім процитованих вище приписів діючого законодавства та настанов судової практики, враховує також приписи статті 325 Кримінального Процесуального Кодексу України, відповідно до яких

Якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

2. З огляду на процитовані приписи діючого законодавства та настанови судової практики суд, повертаючись до обставин цього кримінального провадження, відзначає таке.

2.1. Як зазначалось вище, в цьому випадку потерпілі - Головне управління Держгеокадастру у Миколаївській області, Кир`яківська сільська рада Миколаївського району Миколаївської області, Державна служба геології та надр України - були повідомлені про час та місце розгляду справи у встановленому законом порядку, але у судове засідання своїх представників не надіслали.

2.2. При цьому сторони, зокрема - прокурор - тої обставини, що за відсутності представників цих потерпілих можливо з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, не заперечували; вважали за можливе досліджувати докази за їх відсутності.

2.3. До того ж, ці особи, як доведено вище, не є "жертвами" злочину.

За такого думка представників цих потерпілих не може вплинути на результати розгляду клопотання захисту, адже виключно та лише волевиявлення саме "жертви" злочину впливає на прийняття рішення про продовження здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.

Отже, посилання прокурора, що аналізуються, не ґрунтуються на законі та фактичних обставинах кримінального провадження, через що не можуть бути покладеними у підґрунтя судового рішення.

ІІ……Заперечуючи проти задоволення клопотання, прокурор, окрім проаналізованих вище міркувань, посилається також про те, що у цьому кримінальному провадженні об`єднані обвинувачення у вчиненні декількох злочинів та відокремлення обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 364-1 Кримінального Кодексу України не є можливим.

Але ці посилання прокурора також не ґрунтуються на обставинах здійснення цього кримінального провадження.

1. Так, вони ґрунтуються лише на обраному органом досудового розслідування та публічним обвинуваченням способі складання обвинувального акту, який, як зазначалось вище, не є вдалим.

До того ж, сам по собі цей спосіб не є обов`язковим для суду та не може бути покладеним у підґрунтя судового рішення.

2. В той же час, як доведено вище, навіть сформульоване ОСОБА_4 обвинувачення дозволяє відокремити його частину, що стосується обвинувачення саме у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 364-1 Кримінального Кодексу України та прийняти рішення стосовно цього обвинувачення.

3. Принагідно суд відзначає, що прокурор посилалась й про те, що відокремлення обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 364-1 Кримінального Кодексу України негативно вплине на повноту судового розгляду.

Проте, з такими посиланнями також погодитись неможливо, адже передбачені законом підстави для встановлення в межах кримінального судочинства обставин, що становлять фактичну модель злочину, передбаченого частиною 2 статті 364-1 Кримінального Кодексу України, як доведено вище, є відсутніми.

ІІІ……Прокурор, потерпілі та їх представник посилались про необхідність вирішення поставленого захисником питання лише під час ухвалення вироку по суті висунутого обвинувачення в цілому та лише після дослідження усіх наявних в розпорядженні сторін доказів.

Проте, ці посилання не можуть бути покладеними у підґрунтя судового рішення.

Так, здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення за відсутності скарги "жертви" злочину /потерпілого/ суперечить не тільки конкретним приписам кримінального процесуального законодавства, але також - визначеним, зокрема, у статті 26 Кримінального Процесуального Кодексу України.

Здійснення ж кримінального провадження всупереч його загальних засад тягне за собою викривлення його форми та змісту, в зв`язку із чим - не є сумісним із справедливим судовим розглядом, через що є недопустимим.

Заключні застереження.

Враховуючи, що, як доведено вище, подальший розгляд висунутого ОСОБА_4 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 364-1 Кримінального Кодексу України спільно з іншими висунутими йому обвинуваченнями, не є можливим, матеріали стосовно цього обвинувачення слід виділити в окреме провадження.

Керуючись ст.ст. 369-372; 376 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В :

1.Виділити в окреме провадження матеріали про обвинувачення ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 364-1 Кримінального Кодексу України.

Виділити в окреме провадження:

-екземпляр цієї ухвали;

-екземпляр (копію) обвинувального акту;

-копію ухвали Центрального районного суду міста Миколаєва від 03 грудня 2019 року про призначення підготовчого судового засідання;

-копію ухвали Центрального районного суду міста Миколаєва від 12 березня 2020 року про призначення кримінального провадження до судового розгляду;

-копію розпорядження керівника апарату Центрального районного суду міста Миколаєва № 187 від 16 лютого 2022 року;

-копію протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16 лютого 2022 року

-копію (екземпляр) ухвали Центрального районного суду міста Миколаєва від 19 травня 2023 року

-копію (екземпляр) ухвали Центрального районного суду міста Миколаєва від 26 червня 2023 року;

-копії повідомлень про час та місце судового засідання 01 листопада 2023 року

-витяг з журналу судового засідання в частинах

-судового засідання за 01 листопада 2023 року, яка стосується розгляду клопотання захисника;

-судового засідання за 02 листопада 2023 року

-результати фіксування судових засідань за 01 та 02 листопада 2023 року технічними засобами;

2.Клопотання захисника - задовольнити.

Кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 364-1 Кримінального Кодексу України - закрити.

Ухвала в частині закриття провадження у справі може бути оскарженою до Миколаївського апеляційного суду Миколаївської через Центральний районний суд міста Миколаєва протягом 7 (семи) днів з дня її оголошення, в решті ухвала оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя = ОСОБА_15 =

1 - див., окрім іншого, Науково-практичний коментар Кримінального кодексу України /за ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка - Київ: ВД "Дакар", 2018 рік, а. 1140