Постанова

від 27.12.2023 по справі 480/4862/22

ДРУГИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Головуючий І інстанції: Воловик С.В.

27 грудня 2023 р. Справа № 480/4862/22Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

Головуючого судді: Мельнікової Л.В.,

Суддів: Бегунца А.О. , Рєзнікової С.С. ,

розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду у місті Харкові адміністративну справу за апеляційною скаргою Північно-східного офісу Держаудитслужби на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2022 року по справі за адміністративним позовом Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа: товариство з обмеженою відповідальністю «Будпро 2018» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, -

В с т а н о в и в:

27.07.2022 позивач Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради (далі - Управління капітального будівництва) звернулося до суду з повозом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок відповідача Північно-східного офісу Держаудитслужби України (далі офіс Держаудитслужби) про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-05-013419-b від 14.07.2022.

Обґрунтовуючи протиправність вказаного висновку, позивач зазначає, що закупівля UA-2021-10-05-013419-b проведена відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» - (далі - Закон № 922-VIII), а переможцем визнаний учасник, який подав найбільш економічно вигідну пропозицію. Висновки відповідача щодо порушень процедури закупівлі, є помилковими.

Посилається на те, що учасником ТОВ «БУДПРО 2018» у складі тендерної пропозиції було надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід щодо виконання за предметом закупівлі № 426/4 від 15.10.2021, у якій вказані дані щодо працівників, зокрема, про головного інженера та інженера. Також у складі тендерної пропозиції були подані і накази з повідомленнями про прийняття на роботу працівників. Тобто, з огляду на те, що тендерна документація не містила обмежень щодо того, яку саме посаду мають обіймати ті чи інші працівники, а містили лише вимогу щодо їх функціональних обов`язків, ТОВ «БУДПРО 2018» у повній мірі надало інформацію для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію про наявність працівників відповідної кваліфікації, визначеному додатком 2 тендерної документації;

Позивач зауважив на тому, що вимога відповідача про усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором публічної закупівлі, порушує принцип пропорційності.

Відзив на адміністративний позов офісу Держаудитслужби до суду не надійшов. Рекомендоване відправлення Сумського окружного адміністративного суду (цифровий штрих-код 40021 0750400 9) на адресу відповідача: м. Свободи, 5, Держпром 4 під`їзд, 10 поверх, повернуте суду 05.08.2022 року із довідкою Укрпошти, поштове відділення: МВПЗ 22 Харків, - адресат відсутній за вказаною адресою.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 29.11.2022 (розгляд справи відбувся за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) вимоги адміністративного позову Департаменту капітального будівництва Сумської обласної державної адміністрації задоволено.

Судовим рішенням визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-05-013419-b від 14.07.2022.

Рішення вмотивовано тим, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби не спрямований на досягнення легітимної мети та не є співмірним з нею, оскільки суть «виявлених порушень» жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси, а задоволення вимоги призведе до настання несприятливих наслідків, у зв`язку з чим, цей висновок не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України та є протиправним, а позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Не погоджуючись із судовим рішенням, в апеляційній скарзі Північно-східний офіс Держаудитслужби України, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить його скасувати та ухвалити нове, яким відмовити позивачу у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач зазначає, що позовна заява Управління капітального будівництва, повістки про виклик на розгляд справи та будь яка інша інформація по справі на адресу Офісу не надходила. Бідь які матеріали справи не були завантажені до «Електронного Суду» та в особистий кабінет Офісу по теперішній час дана справа не надходила.

Посилається на те, що дана справа взагалі підлягає розгляду у порядку в порядку адміністративного судочинства. Вказує, що рішення (бездіяльність) суб`єкта владних повноважень у сфері земельних відносин може оспорюватися з точки зору його законності, а вимоги про визнання рішення незаконним - розглядатися в порядку цивільного або господарського судочинства, якщо за результатами реалізації рішення у фізичної чи юридичної особи виникло право цивільне й спірні правовідносини, на яких ґрунтується позов, мають приватно-правовий характер.

Також зазначає, що позивач у своєму позові не довів наявність у нього порушеного права для звернення в адміністративний суд. Посилається на те, що висновок офісу, який оскаржує позивач, не порушує його права та законні інтереси та не обмежує його права, з огляду на наступне.

Офіс Держаудитслужби наголошує, що п. 1 Додатку 2 до тендерної документації встановлено, щоб в документах тендерної пропозиції учасник чітко та зрозуміло зазначив (підтвердив) наявність в нього працівників конкретної посади, а саме начальника дільниці/виконавця робіт, або іншої особи, яка виконує такі функції. В свою чергу учасником цього не виконано. Всі інші доводи, які наводились позивачем та з порушенням норм матеріального права взято за основу Сумським окружним адміністративним судом є нічим іншим ніж способом уникнення від встановленої законом відповідальності та небажанням розірвати незаконний договір про закупівлю.

Посилається на рішення Великої Палати Верховного Суду від 21.03.2018 у справі № 526/233/16-ц та від 16.05.2018 у справі № 911/4111/16, рішення Верховного Суду від 27.03.2019 по справі № 917/902/18, від 17.08.2022 по справі № 520/14902/2020, від 12.05.2022 по справі № 520/258/20.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач Управління капітального будівництва, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, обґрунтовуючи таке прохання доводами, які по сутті аналогічні підставам звернення до суду, викладеними у позовній заяві.

Зазначає, що ТОВ «БУДПРО 2018» у повній мірі надано інформацію для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію про наявність працівників відповідної кваліфікації , які мають необхідні знання та досвід, передбачену вимогами Додатку 2 Тендерної документації, а тому у управління відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «БУДПРО 2018».

За приписами ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги (ч. 1 ст. 308). Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язкової підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права (ч. 2 ст. 308).

Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судове рішення в межах доводів і вимог апеляційної скарги та перевіривши повноту встановлення судом фактичних обставин справи та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а судове рішення на підставі ст. 317 КАС України слід скасувати, з огляду на наступне.

Судовим розглядом справи встановлено, що позивачем 05.10.2021 на офіційній веб-сторінці системи «Рprozorro» за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-10-05-013419-b оголошено проведення тендеру на закупівлю робіт : «Капітальний ремонт прибудинкової території в районі житлового будинку №12 а по вул. Засумська (ДК 021:2015, код 45233000-9 «Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг»)».

У вказаній процедурі закупівлі свої тендерні пропозиції подано 2-ма учасниками: ТОВ «БУДПРО 2018» та ТОВ «РОАД КОНСТРАКШН».

ТОВ «БУДПРО 2018» визнано переможцем даних торгів.

25.10.2021 позивачем оприлюднене повідомлення про намір укласти договір із ТОВ «БУДПРО 2018».

05.11.2021 між позивачем та переможцем процедури закупівлі укладений договір про закупівлю робіт за державні кошти № 71/21 про виконання робіт, за умовами якого замовник доручає, а підрядник робіт приймає на себе зобов`язання в порядку та на умовах, визначених цим договором, виконати роботи ДК 021:2015, код 45233000-9 «Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг»

23.06.2022 Північно-східним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу 14.07.2022 відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-05-013419-b (далі - Висновок).

Згідно із Висновком предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності оприлюднення інформації про закупівлю, правильності розміщення інформації про публічну закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922-VIII, розгляду тендерних пропозицій, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом, дотримання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 11.10.2016 № 710 «Про ефективне використання державних коштів».

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради (далі - Замовник) на 2021; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 05.10.2021; тендерну пропозицію ТОВ «БУДПРО 2018»; реєстр отриманих тендерних пропозицій; протокол розгляду тендерних пропозицій; протокол уповноваженої особи Замовника від 25.10.2021 про визначення переможця; повідомлення про намір укласти договір від 25.10.2021; договір від 05.11.2021 № 71/21.

За наслідками моніторингу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено, що відповідно до пункту 1Додатку 2 тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати документи для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а саме довідку про наявність основних працівників (інженерно-технічних та робітничих професій), в тому числі таких, що будуть залучатися на договірних підставах тощо, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт відповідно до предмету закупівлі. Згідно примітки у довідці зазначаються лише ті працівники, які безпосередньо залучатимуться до виконання робіт за предметом закупівлі. В підтвердження наявності працівників учасником надаються накази про призначення або інші документи, що підтверджують наявність працівників, на кожну особу, зазначену в довідці.

До переліку обов`язкових ключових посад інженерно- технічних працівників відносяться:

- головний інженер або інша особа, яка здійснює технічне керівництво діяльністю будівельної організації;

- начальник дільниці/виконавець робіт, або інша особа, яка виконує такі функції.

У висновку зазначено, що учасником - переможцем у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід щодо виконання за предметом закупівлі від 15.10.2021 № 426/4, в якій не зазначено начальника дільниці/виконавця робіт, або іншої особи, яка виконує такі функції. До того ж тендерна пропозиція учасника - переможця не містить наказу на прийняття начальника дільниці/ виконавця робіт, або іншої особи, яка виконує такі функції.

Крім того, за результатами аналізу питання дотримання вимог постанови Кабінету Міністрів України № 710 від 11.10.2016, установлено порушення пункту 4-1 у зв`язку з не оприлюдненням обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

У п. 3 Висновку Північно-Східний офіс Держаудитслужби зазначено: з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, які (яке) є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця спрощених торгів із застосуванням електронної системи закупівель, керуючись ст. 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та ст. 8 Закону № 922-VIII Держаудитслужба зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Колегія суддів зазначає, що статтею 1 Закону України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі Закон № 2939-XII) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом 922-VIII, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частиною 1 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з ч. 2 ст. 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 3 ст. 8 Закону № 922-VIII повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч. 7 ст. 8 Закону № 922-VIII у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Згідно з ч. 19 ст. 8 Закону № 922-VIII форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 1 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Згідно з ч. 2 ст. 21 Закону № 922-VIII оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

Форму висновку про результати моніторингу закупівлі визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженим наказом Міністерства фінансів України № 552 від 08.09.2020, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 (далі Порядок № 552).

За змістом розділу ІІІ вказаного Порядку, у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються:

1) дата закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;

2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;

3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого (их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:

- структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);

- найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Абзацом другим п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом 1 ч. 3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Згідно з абзацом 1 ч. 3 ст. 22 Закону № 922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі Положення № 43) передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п. 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Стосовно доводів відповідача, що даний спір стосується приватно правових відносин і підлягає розгляду в порядку цивільного чи господарського судочинства, колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи слідує, що предметом спору у цій справі є незгода позивача з висновком відповідача про результати моніторингу закупівлі UA-2021-10-05-013419-b від 14.07.2022.

Колегія суддів зазначає, що у спірних правовідносинах немає спору про право між Управлінням капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради та Північно-східним офісом Держаудитслужби України щодо укладеного договору за наслідками тендерної процедури.

В той же час, у спірних правовідносинах є публічно-правовий спір щодо моніторингу відповідачем процедури закупівлі в розумінні Закону № 922-VIII, тобто перевірка законності рішень, та дій відповідача, що відповідно, прийняті або вчинені ним при здійсненні владних управлінських функцій, а тому даний спір підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги з посиланням на правовий висновки, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 21.03.2018 у справі № 526/233/16-ц, від 16.05.2018 у справі № 911/4111/16 оскільки обставини справ, з урахуванням яких зроблені ці висновки, не є тотожними обставинам даної справи.

У даних справах особа звернулася до суду з позовом за захистом свого інтересу в отриманні земельної ділянки для ведення фермерського господарства, який не було реалізовано внаслідок відмови місцевої ради в погодженні проекту землеустрою щодо відведення такої земельної ділянки та скасування раніше прийнятого місцевою радою рішення про надання позивачці дозволу на розробку проекту землеустрою.

Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність порушеного права позивача, оскільки оскаржуваний висновок не породжує юридичних наслідків для позивача, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з частиною першою статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Відповідно до усталеної судової практики обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду; порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення; вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у належності особи, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (наявність права на позов у матеріальному розумінні), встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача; під час розгляду кожної справи суд повинен встановити чи має місце порушення прав та інтересів позивача, адже без цього не можна виконати завдання судочинства (ухвала Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі №802/2474/17-а та постанови Верховного Суду від 10.02.2021 у справі №640/14623/20, від 18.03.2021 у справі №826/3932/17, від 19.05.2021 у справі №826/13229/16, від 21.12.2021 у справі №370/2759/18).

Згідно висновків, викладених в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 15.04.2021 по справі № 260/319/20,за якими варто виходити із системного тлумачення приписів статті 7-1 Закону № 922 - VIII, яке дозволяє дійти висновку, що під час здійснення моніторингу публічних закупівель правовідносини виникають між органом державного фінансового контролю та замовником, який може надавати пояснення щодо процедури закупівлі, оскаржувати висновок про результати моніторингу тощо. Саме на замовника покладається обов`язок усунути виявленні порушення, а у випадку, якщо порушення, визначені у висновку, не будуть усунуті і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні".

Таким чином, висновок про результати моніторингу закупівлі як акт індивідуальної дії безпосередньо стосується прав та законних інтересів замовника публічної закупівлі і саме замовнику на підставі частини десятої статті 7-1 Закону № 922-VIII надано право у випадку незгоди з інформацією, викладеною у висновку, оскаржити такий висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

При цьому, колегія суддів зазначає, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, так як його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

Зазначене узгоджується з правовою позицією, викладеною Верховним Судом у постанові від 02.04.2020 у справі № 400/2165/19.

За вказаних обставин, зважаючи на те, що оскаржуваний висновок містить положення про зобов`язання позивача, як замовника процедури закупівлі, усунути встановлені моніторингом порушення процедури закупівлі, а також зважаючи на те, що положеннями № 922-VIII передбачена відповідальність замовника за неусунення встановлених порушень, колегія суддів зазначає про необґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо недоведеності з боку позивача порушення його прав та законних інтересів у зв`язку із складанням оскаржуваного висновку.

Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням вимог абзацу 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідачем у висновку встановлено, що позивач порушив абз. 2 п. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, а саме не відхилення пропозиції КВП МУ-13 «ЕПЗМ» з приводу невідповідності учасника кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону № 922-VIII, оскільки в довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації від 09.03.2021 № 03-133 не зазначений водій.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону № 922-VIII законодавець наділяє Замовника правом установити один або декілька з кваліфікаційних критеріїв, зокрема, й наявність у учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до вимог ст. 16 Закону № 922-VIII та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям визначені Замовником у «Кваліфікаційних вимогах», що є Додатком № 2 до Тендерної документації на закупівлю робіт: «Капітальний ремонт прибудинкової території в районі житлового будинку №12 а по вул. Засумська (ДК 021:2015, код 45233000-9 «Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг»)».

Пунктом 1 Перелік критеріїв та методика оцінки тендерної пропозиції із зазначенням питомої ваги критерію розділу 5 Оцінка тендерної пропозиції тендерної документації встановлено, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна (питома вага критерію - 100%).

Частиною 1 «Кваліфікаційних вимог» було визначено вимогу Замовника щодо надання учасником у складі пропозиції довідки про наявність основних працівників (інженерно-технічних та робітничих професій), в тому числі таких, що будуть залучатися на договірних підставах тощо, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт відповідно до предмету закупівлі.

Зазначено, що в підтвердження наявності працівників учасником надаються накази про призначення або інші документи, що підтверджують наявність працівників, на кожну особу, зазначену в довідці.

До переліку обов`язкових ключових посад інженерно технічних працівників відносяться :

- головний інженер або інша особа, яка здійснює технічне керівництво діяльністю будівельної організації;

- начальник дільниці/виконавець робіт, або інша особа, яка виконує такі функції.

Згідно з Додатком 2 до тендерної документації, - при поданні інформації учаснику необхідно врахувати, що мінімально необхідна кількість інженерно-технічних працівників становить не менше 1 (одного) працівника по кожній ключовій посаді з вищенаведеного переліку обов`язкових ключових інженерно-технічних працівників.

Разом із тендерною пропозицією вказаним учасником було подано довідку № 426/4 від 15.10.2021, у якій, окрім інших, були вказані відомості щодо головного інженера та інженера. На підтвердження призначення вказаних осіб, були надані відповідні накази та повідомлення про прийняття працівника на роботу.

Відповідно до ч. 1 ст. 16 Закону № 922-VIII, Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно з п. 2 ст. 16 Закону № 922-VIII, Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

На виконання вказаних вимог Закону, Замовником встановлено вимоги щодо обов`язкових ключових посад інженерно-технічних працівників до яких відносяться: головний інженер або інша особа, яка здійснює технічне керівництво діяльністю будівельної організації; начальник дільниці/виконавець робіт, або інша особа, яка виконує такі функції.

За результатами проведеного моніторингу встановлено, що ТОВ «БУДПРО 2018» в складі тендерної пропозиції надало довідку № 426/4 про наявність працівників відповідної кваліфікації, в якій не надана інформація про начальника дільниці/виконавця робіт, або іншої особи, яка виконує такі функції.

Згідно Довідника кваліфікаційних характеристик професій працівників. затверджений наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України 13.10.1999 № 249 «Випуск 64. Будівельні, монтажні та ремонтно-будівельні роботи», що діють з 1 січня 2000 (далі Довідник № 249) виконроб здійснює безпосереднє керівництво комплексом будівельних робіт. Встановлює виробничі завдання та координує діяльність працівників дільничних служб. Забезпечує виконання виробничих завдань відповідно до календарних планів та термінів введення в експлуатацію об`єктів. Контролює якість виконання будівельних робіт на об`єкті відповідно до проектної документації, будівельних норм, правил, стандартів, технічних умов, технічних регламентів та інших нормативних документів. Контролює умови праці, якісні показники матеріалів, виробів і конструкцій, що застосовуються, забезпечує своєчасне проведення відповідних лабораторних випробувань, а також пальових випробувань безпосередньо на об`єкті. Здійснює заходи щодо вдосконалення організації виробництва та праці, механізації виробничих процесів, організації робочих місць, раціонального витрачання матеріалів. Забезпечує дотримання технологічної послідовності під час виконання будівельних робіт на об`єкті, виконання виробничих завдань відповідно до графіків будівництва із дотриманням вимог проекту організації будівництва. Контролює ефективність використання машин та механізмів на об`єкті за призначенням. Забезпечує обсяги робіт для субпідрядних організацій, контролює їх виконання та приймає виконані ними роботи в установленому порядку. Організовує приоб`єктне складське господарство й охорону матеріальних цінностей. Розглядає пропозиції щодо оплати та матеріального стимулювання праці. Забезпечує ведення журналу виконаних робіт та операційного контролю. Забезпечує впровадження на будівництві сучасних комп`ютерних програм для проведення відповідних обчислень, підготовки документації тощо та сприяє розширенню сфери їх застосування. Складає заявки на необхідні для виконання будівельних робіт матеріально-технічні ресурси, звіти про витрачені матеріали, вироби, конструкції. Веде документацію з обліку фізичних обсягів виконаних робіт і робочого часу. Складає та оформляє акти на закриття схованих робіт, проміжного приймання відповідальних конструкцій, передачі приміщень, устаткування, виконання пусконалагоджувальних робіт тощо. Забезпечує усунення недоліків, виявлених технічним та авторським наглядом. Пред`являє фізичні обсяги виконаних робіт представнику замовника та оформляє їх відповідним чином. Оформляє допуски на право виконання робіт в охоронних зонах. Створює безпечні умови праці, проводить виробничий інструктаж безпосередньо на робочому місці відповідно до встановленого порядку. Веде щотижневий операційний контроль з питань охорони праці. Призначає відповідальних за стажування робітників. Контролює додержання працівниками норм виробничої і трудової дисципліни, правил внутрішнього розпорядку. Відповідає за безпечне переміщення вантажів кранами, своєчасне випробовування тари, вантажозахватних засобів. Бере участь у роботі комісії з атестації робочих місць. Бере участь у розгляді причин позаштатних ситуацій, надає пропозиції щодо їх усунення. Бере участь у прийнятті в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів.

Виконроб повинен знати: законодавство України з питань виконання будівельних робіт; розпорядження, накази, методичні, нормативні документи та правила виконання будівельних робіт; склад проектно-кошторисної документації, що передається підряднику для реалізації проекту; правила, послідовність, сучасні технології та способи виконання будівельних робіт; порядок приймання виконаних робіт; конструкції будівель та споруд; систему інженерної підготовки будівельного виробництва; властивості будівельних матеріалів, виробів, конструкцій та деталей, що застосовуються на об`єкті будівництва; способи перевірки якості виконання робіт; систему ціноутворення в будівництві; систему виробничо-технологічної комплектації та диспетчеризації будівельної організації; правила роботи з вимірювальною технікою, геодезичними приладами тощо; технічні характеристики та правила безпечної експлуатації машин, механізмів, устаткування, механічного, пневматичного та електричного інструменту; правила складання виконавчої документації в процесі виконання робіт; основи економіки, організації праці, управління, трудового законодавства; правила і норми з охорони праці під час виконання робіт, охорони навколишнього природного середовища.

Виконроб повинен відповідати кваліфікаційним вимогам, а саме мати повну вищу освіту відповідного напряму підготовки (магістр, спеціаліст): для магістра - стаж роботи керівником нижчого рівня не менше 2 років; для спеціаліста - стаж роботи керівником нижчого рівня - не менше 3 років.

Також, колегія суддів зазначає, що згідно Довідника № 249 головний інженер здійснює технічне керівництво діяльністю будівельної організації. Визначає технічну політику і перспективи розвитку індустріалізації та спеціалізації будівельного виробництва, удосконалення його технології. Сприяє підвищенню рівня інженерної підготовки й організації виробництва, поліпшенню якості робіт. Забезпечує ефективне використання виробничих фондів, безперебійну експлуатацію, ремонт і модернізацію будівельної техніки; здійснює контроль щодо додержання технологічної дисципліни, будівельних норм і правил, вимог з охорони праці, виробничої санітарії та протипожежного захисту. Керує розробленням заходів щодо дбайливого використання природних ресурсів, охорони навколишнього середовища, створення сприятливих і безпечних умов праці та підвищення культури будівельного виробництва. Організовує розроблення та впровадження проектів виконання робіт. Укладає угоди з науково-дослідними, проектними організаціями та вищими учбовими закладами на проведення науково-дослідних робіт з метою розроблення і впровадження нової техніки, матеріалів, передової технології, здійснює контроль за їх виконанням. Вживає заходів щодо удосконалення організації будівельного виробництва, праці та управління, упровадження обчислювальної техніки, механізації й автоматизації управлінських робіт. Організовує роботу з охорони праці, раціоналізації та винахідництва, технічної інформації та пропаганди передового вітчизняного та зарубіжного досвіду. Бере участь у обговоренні причин аварій, нещасних випадків і вживає заходів щодо їх усування та запобігання їм. Забезпечує підготовку та підвищення кваліфікації кадрів, перевірку знань правил і норм з охорони праці працівниками підрозділів. Керує технічними службами будівельної організації. Забезпечує виконання чинного законодавства з питань охорони праці, виробничої санітарії та охорони навколишнього середовища. Є першим заступником керівника будівельної організації.

Головний інженер повинен знати: Конституцію України, закони України, постанови та рішення Кабінету Міністрів України, що є визначальними для капітального будівництва; постанови, розпорядження, накази та інші керівні й нормативні матеріали, що стосуються діяльності будівельної організації; перспективи технічного й економічного розвитку галузі й організації; технологію будівельного виробництва; організацію виробництва, праці й управління; порядок укладання та виконання контрактів і угод; будівельні норми й правила, державні стандарти й технічні умови; досягнення науки і техніки та передовий вітчизняний і зарубіжний досвід у галузі технології й організації будівельного виробництва; етику ділового спілкування та ведення переговорів; основи економіки, цивільного та трудового законодавства; правила та норми охорони праці, виробничої санітарії, протипожежного захисту та охорони навколишнього середовища.

Головний інженер повинен відповідати кваліфікаційним вимогам, а саме мати повну вищу освіту відповідного напряму підготовки (магістр, спеціаліст), саж роботи за професією керівників нижчого рівня відповідного професійного спрямування: для магістра - не менше 2 років, спеціаліста - не менше 3 років.

Судам першої та апеляційної інстанцій позивач не надав доказів, які б безспірно посвідчували ту обставину, що головний інженер ТОВ «БУДПРО 2018» ОСОБА_1 або інженер ОСОБА_2 відповідно до трудових обов`язків також виконують функції виконроба.

Документів, які б підтверджували, що головний інженер ТОВ «БУДПРО 2018» ОСОБА_1 або інженер ОСОБА_2 являються начальником дільниці/виконавцем робіт у складі даної пропозиції не надано.

Жодної інформації та відомостей які б підтверджували наявність в учасника начальника дільниці/виконавця робіт замовником до суду та на заперечення щодо висновку не надано.

Дані фактичні обставини свідчать про те, що учасником не надано в складі тендерної пропозиції (не зазначено в довідці та інших документах) інформації про наявність в нього начальника дільниці/виконавця робіт.

Колегія суддів зазначає, що беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації з тим, щоб замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону № 922-VIII, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до ч. 11 ст. 29 Закону №922-VIII, у разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, Замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

Колегія суддів зазначає, що в порушення вказаних вимог Закону, позивач не відхилив тендерну пропозицію Переможця як таку, що не відповідає кваліфікаційним вимогам до учасника процедури закупівлі, установленим ст. 16 Закону № 922-VIII, не розглянув наступну тендерну пропозицію, а уклав договір з ТОВ «БУДПРО 2018».

Стосовно висновків відповідача про порушення позивачем пункту 4-1 постанови Кабінету Міністрів України № 710 від 11.10.2016, колегія суддів зазначає наступне.

За висновком офісу Держаудитслужби, порушення Замовником пункту 4-1 Постанови № 710 полягає у незабезпеченні оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів).

Так, з метою ефективного використання державних коштів Урядом прийнято Постанову № 710, якою затверджено заходи щодо ефективного та раціонального використання державних коштів, передбачених для утримання органів державної влади та інших державних органів, утворених органами державної влади підприємств, установ та організацій, які використовують кошти державного бюджету.

Відповідно до підпункту 1 пункту 4 Постанови № 710 рекомендовано, зокрема органам місцевого самоврядування, з урахуванням затверджених цією постановою заходів, затвердити заходи щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечити оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Пунктом 4-1 цієї Постанови визначено, що головним розпорядникам бюджетних коштів (розпорядникам бюджетних коштів нижчого рівня), суб`єктам господарювання державного сектору економіки з метою прозорого, ефективного та раціонального використання коштів забезпечити:

- обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі;

- оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі шляхом розміщення на власному веб-сайті (або на офіційному веб-сайті головного розпорядника бюджетних коштів, суб`єкта управління об`єктами державної власності, що здійснює функції з управління суб`єктом господарювання державного сектору економіки) протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель.

Згідно з пунктами 1.1 - 1.9 Положення про управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради затвердженого рішенням Сумської міської ради «Про положення про управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради» від 14.11.2018 № 4085-МП управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради утворюється Сумською міською радою та є її виконавчим органом.

Управління є правонаступником управління реконструкції та капітального будівництва Сумської міської ради.

Управління є юридичною особою, має самостійний баланс, рахунки в банках та органах Державної казначейської служби, печатку із зображенням Малого Державного Герба України та своїм найменуванням.

Управління є підзвітним та підконтрольним Сумській міській раді, підпорядковане виконавчому комітету Сумської міської ради та Сумському міському голові м. Суми, оперативно підпорядковане заступнику Сумського міського голови згідно з розподілом обов`язків.

Управління утримується за рахунок коштів міського бюджету та у тому числі коштів, передбачених у вартості будівництва на утримання служб замовника та ведення технічного нагляду, які зараховуються до спеціального фонду міського бюджету.

Структура Управління, видатки на його утримання, у тому числі фонд оплати праці працівників затверджується Сумською міською радою.

Управління капітального будівництва у своїй діяльності керується Конституцією України та законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, іншими нормативними актами, рішеннями Сумської міської ради та її виконавчого комітету, розпорядженнями міського голови, а також цим Положенням.

Отже, Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради, як головний розпорядник коштів місцевого бюджету, не забезпечивши оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та очікуваної вартості предмета закупівлі на власному веб-сайті, допустив порушення вимог пункту 4-1 Постанови № 710.

Колегія суддів критично оцінює твердження позивача про те, що Постанова № 710 не є законодавством у сфері закупівель і носить рекомендаційний характер, а відтак, не обов`язкова до виконання Замовником, виходячи з наступного.

Пунктом 1.9 положення про Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради, затвердженого рішенням Сумської міської ради № 4085-МП від 14.11.2018, визначено, що у своїй діяльності управління керується Конституцією України, Законами України «Про місцеве самоврядування в Україні», «Про регулювання містобудівної діяльності», іншими законами України, указами і розпорядженнями Президента України, актами Кабінету міністрів України, іншими нормативними актами, рішеннями Сумської міської ради та її виконавчого комітету, розпорядженнями міського голови, вимогами міжнародного та національного стандартів ISO серії 9001 та цим Положенням.

Колегія суддів зазначає, що Постанова № 710 безпосередньо стосується позивача, як головного розпорядника коштів місцевого бюджету, а тому дотримання її положень може бути предметом перевірки контролюючого органу в рамках проведення моніторингу процедури закупівлі.

Такий підхід узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 30.03.2023 у справі № 420/11945/21, від 15.06.2023 у справі №160/15844/22.

З огляду на викладене, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що за змістом пункту 4 постанови КМУ № 710 від 11.10.2016, вимога затвердження заходів щодо ефективного та раціонального використання бюджетних коштів, а також забезпечення оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, його очікуваної вартості та/або розміру бюджетного призначення на власному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення оголошення про проведення конкурентної процедури закупівель або повідомлення про намір укласти договір про закупівлю за результатами переговорної процедури закупівель для органів місцевого самоврядування має рекомендаційний а не обов`язковий характер.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до приписів абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідно до ч. 11 ст. 29 Закону №922-VIII, у разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, Замовник розглядає наступну тендерну пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею.

Колегія суддів зазначає, що недотримання учасником вимог тендерної документації мало б мати наслідком невідповідність учасника ТОВ «БУДПРО 2018» кваліфікаційним критеріям тендерної документації.

Проте в порушення вказаних вимог Закону № 933, позивач не відхилив тендерну пропозицію переможця як таку, що не відповідає кваліфікаційним вимогам до учасника процедури закупівлі, установленим ст. 16 Закону № 922-VIII, не розглянув наступну тендерну пропозицію, а уклав договір з ТОВ «Будпро 2018».

Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 31 Закону № 922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.

Аналогічний правовий висновок сформований Верховним Судом у постановах від 05.08.2021 року у справі № 911/1236/20, від 02.03.2023 у справі № 160/4436/21, від 28.09.2023 у справі №140/13717/21, від 02.11.2023 у справі № 560/2422/22.

Колегія суддів зазначає, що беручи участь у публічній закупівлі, учасник повинен відповідати усім висунутим замовником критеріям та подати необхідні підтверджуючі документи, перелік яких міститься у тендерній документації з тим, щоб замовник мав можливість належним чином перевірити вказані критерії та визначити найвигіднішу пропозицію для відповідної закупівлі.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку про порушення замовником вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII під час проведення спірної закупівлі.

Колегія суддів вважає помилковим висновок суду першої інстанції про визначення контролюючим органом у висновку вимог щодо порядку усунення допущених порушень, які суперечать вимогам чинного законодавства та неможливо виконати.

Відповідач у Висновку, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, та керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Виходячи із структури та змісту частини сьомої статті 7-1 Закону № 922-VIII та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Із приписів Закону № 922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту Висновку, відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 26.10.2022 у справі № 420/693/21, від 10.11.2022 у справі № 200/10092/20, від 24.01.2023 у справі № 280/8475/20, від 31.01.2023 у справі № 260/2993/21, від 28.09.2023 у справа № 140/13717/21, від 02.11.2023 у справі № 420/9937/22, від 02.11.2023 у справі № 560/2422/22.

За цих обставин колегія суддів вважає, що спірний висновок відповідача є таким, що відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, є правомірним та підстави для його скасування судом відсутні.

Протилежний висновок суду першої інстанції є необґрунтованим, оскільки спростовується викладеними правилами чинного законодавства.

Підсумовуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що оскільки тендерна пропозиція учасника ТОВ «Будпро 2018» містила недоліки та повною мірою не відповідала умовам тендерної документації, тому зазначена обставина суперечить вимогам тендерної документації та є підставою для відхилення тендерної документації учасника згідно із приписами пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII.

Отже, суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права у спірних відносинах, у зв`язку із чим дійшов помилково висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог, а відтак рішення підлягає скасуванню.

Інші доводи апеляційної скарги на висновки колегії суддів не впливають.

При цьому, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах «Салов проти України» (№ 65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» (№ 63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» (№ 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v.Spain) серія A. 303-A; пункт 29).

За наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення (п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України).

Підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміні рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права (п.п. 1, 4 ч. 1 ст. 317 КАС України).

Враховуючи те, що справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження, рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 292, 293, 308, 310, 311, 313, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Північно-східного офісу Держаудитслужби - задовольнити.

Рішення Сумського окружного адміністративного суду від 29 листопада 2022 року скасувати з прийняттям нового судового рішення про відмову у задоволенні вимог адміністративного позову Управління капітального будівництва та дорожнього господарства Сумської міської ради.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя Л.В. Мельнікова Судді А.О. Бегунц С.С. Рєзнікова