Окрема думка

від 20.12.2023 по справі 335/7130/23

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Дата документу 20.12.2023 Справа № 335/7130/23

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 335/7130/23 Головуючий у І інстанції: Макаров В.О.

Провадження № 22-ц/807/2133/23 Суддя-доповідач: Трофимова Д.А.

ОКРЕМА ДУМКА

Судді Запорізького апеляційного суду Полякова О.З. на постанову від 20 грудня 2023 року у цивільній справі з апеляційними скаргами Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради, секретаря Запорізької міської ради Куртєва Анатолія Валентиновича на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06 жовтня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до секретаря Запорізької міської ради Анатолія Куртєва, Запорізької міської ради, Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» про визнання незаконним та скасування розпорядження про поновлення та розпорядження про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди

Складена відповідно до ч. 3 ст. 35 ЦПК України.

20 грудня 2023 року, розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу з апеляційними скаргами Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради, секретаря Запорізької міської ради Куртєва Анатолія Валентиновича на рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06 жовтня 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до секретаря Запорізької міської ради Анатолія Куртєва, Запорізької міської ради, Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» про визнання незаконним та скасування розпорядження про поновлення та розпорядження про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, апеляційний суд прийняв постанову про задоволення апеляційних скарг Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради та секретаря Запорізької міської ради Куртєва Анатолія Валентиновича.

Рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06 жовтня 2023 року у цій справі скасовано та прийнято нову постанову про відмову в задоволенні позову ОСОБА_1 до секретаря Запорізької міської ради Анатолія Куртєва, Запорізької міської ради, Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» про визнання незаконним та скасування розпорядження про поновлення та розпорядження про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди.

Однак, з таким висновком колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ Запорізького апеляційного суду погодитись не можу та вважаю його помилковим з огляду на таке.

За обставинами справи, ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до секретаря Запорізької міської ради Анатолія Куртєва, Запорізької міської ради, Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» про визнання незаконним та скасування розпорядження про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної та судових витрат.

Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 06 жовтня 2023 року позовні вимоги задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано розпорядження Запорізького міського голови, підписаного секретарем Запорізької міської ради Анатолієм Куртєвим № 2391к/тр від 18.07.2023 «Про поновлення на роботі ОСОБА_1».

Визнано незаконним та скасовано розпорядження Запорізького міського голови, підписаного секретарем Запорізької міської ради Анатолієм Куртєвим № 2396к/тр від 19.07.2023 «Про звільнення ОСОБА_1».

Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді директора комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради з 19.07.2023.

Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді директора комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради.

Стягнуто з Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 19.07.2023 до 06.10.2023 в розмірі 33726 грн з утриманням з цієї суми установлених законодавством податків та зборів.

Стягнуто з Запорізької міської ради та Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» на користь ОСОБА_1 витрати зі сплати судового збору в розмірі 4293,20 грн та витрати на правничу допомогу в розмірі 10000 грн, а всього стягнуто 14293,20 грн в рівних частках, по 7146,60 грн з кожного.

У задоволенні решти заявлених позовних вимог відмовлено.

Серед низки позовних вимог та обставин справи, вважаю необхідним зосередити увагу на основному - відсутності правових підстав для звільнення ОСОБА_1 за пунктом 5 статті 40 КЗпП України.

Так, під час розгляду справи суд першої інстанції, зокрема, встановив, підтверджено матеріалами справи та не заперечували сторони, що розпорядженням Запорізького міського голови, підписаним секретарем міської ради Анатолієм Куртєвим № 422 к/тр «Про відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових повноважень», ОСОБА_1 відсторонено з 28.02.2023 від виконання службових обов'язків директора Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради до закінчення розгляду справи судом. Тимчасово, на період відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових обов'язків директора Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради, покласти з 28.02.2023 на ОСОБА_2 - медичного директора Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради - виконання обов'язків директора Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради.

Розпорядженням Запорізького міського голови, підписаним секретарем Запорізької міської ради, № 17к/тм від 10.03.2023 «Про оголошення догани» та розпорядженням Запорізького міського голови, підписаного секретарем Запорізької міської ради, № 18к/тм від 13.03.2023 «Про внесення змін до розпорядження міського голови від 10.03.2023 № 17 к/тм «Про оголошення догани» до директора Комунального некомерційного підприємством «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді оголошення йому догани.

Розпорядженням Запорізького міського голови, підписаним секретарем Запорізької міської ради, № 19к/тм від 13.03.2023 «Про оголошення догани» до директора Комунального некомерційного підприємством «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради ОСОБА_1 застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді оголошення йому догани.

Розпорядженням Запорізького міського голови, підписаним секретарем Запорізької міської ради, № 543 к/тр від 15.03.2023 «Про звільнення та дострокове розірвання контракту з ОСОБА_1» звільнено ОСОБА_1 з посади директора комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради за п. 3 частини першої ст. 40 КЗпП України у зв'язку з систематичним невиконанням працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення, у перший робочий день, наступний за днем закінчення його тимчасової непрацездатності, зазначений у документі про тимчасову непрацездатність, розірвавши з ним контракт від 29.11.2018 (зі змінами).

Рішенням Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18.07.2023 у справі № 335/2171/23 за позовом ОСОБА_1 до Секретаря Запорізької міської ради Анатолія Куртєва, Запорізької міської ради про визнання незаконним та скасування розпорядження № 422к/тр від 28.02.2023 «Про відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових повноважень»; визнання незаконним та скасування розпорядження № 17к/тм від 10.03.2023 «Про оголошення догани» та № 18к/тм від 13.03.2023 «Про внесення змін до розпорядження міського голови» від 10.03.2023 № 17к/тм «Про оголошення догани»; визнання незаконним та скасування розпорядження міського голови № 19к/тм від 13.03.2023 «Про оголошення догани»; визнання незаконними та скасування розпорядження Запорізького міського голови № 543 к/тр від 15.03.2023 «Про звільнення та дострокове розірвання контракту з ОСОБА_1» позовні вимоги задоволено в повному обсязі. Визнано протиправним та скасовано розпорядження Запорізького міського голови, підписане секретарем Запорізької міської ради № 422 к/тр «Про відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових повноважень», визнано протиправним та скасовано розпорядження Запорізького міського голови № 17к/тм від 10.03.2023 року «Про оголошення догани» та розпорядження Запорізького міського голови, підписане секретарем Запорізької міської ради Анатолієм Куртєвим, № 18к/тм від 13.03.2023 року «Про внесення змін до розпорядження міського голови від 10.03.2023 року № 17 к/тм «Про оголошення догани». Визнано протиправним та скасовано розпорядження Запорізького міського голови № 19к/тм від 13.03.2023 року «Про оголошення догани». Визнано протиправним та скасовано розпорядження Запорізького міського голови № 543 к/тр від 15.03.2023 року «Про звільнення та дострокове розірвання контракту з ОСОБА_1». Поновлено ОСОБА_1 на посаді директора комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі.

Розпорядженням Запорізького міського голови, підписаним секретарем Запорізької міської ради Анатолієм Куртєвим № 2391к/тр від 18.07.2023 року «Про поновлення на роботі ОСОБА_1» на виконання рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18.07.2023 року у справі № 335/211/23 поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді директора комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради з 18.07.2023 року.

Розпорядженням Запорізького міського голови, підписаним секретарем Запорізької міської ради Анатолієм Куртєвим № 2396 к/тр від 19.07.2023 на підставі листа КНП «Міської лікарні екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради від 18.07.2023 № 01-07/20228, довідок від 18.07.2023 № 01-06/2026 та 19.07.2023 № 01-06/2033 директор КНП «Міської лікарні екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради відсутній на робочому місці з 14.03.2023 до 19.07.2023 у зв'язку з тимчасовою втратою працездатності, що підтверджується табелями обліку робочого часу, на підставі подання виконавчого комітету Запорізької міської ради від 19.07.2023 № 13529/033-27/02 в зв'язку з виробничою необхідністю, керуючись п. 5 ст. 40, ст. 47 КЗП України зобов'язано: звільнити директора комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради ОСОБА_1 за п. 5 ст. 40 КЗпП України у зв'язку з нез'явленням на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності; достроково припинити дію контракту від 29.11.2018 з ОСОБА_1 з 19.07.2023; доручити КНП «Міської лікарні екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради видати копію розпорядження про звільнення, письмове повідомлення про нараховані про нараховані йому та виплачені суми при звільненні, в тому числі засобами електронного зв'язку та поштовим відправленням та провести з ним розрахунок у строки, визначені ст. 116 КЗпП України, а також на вимогу працівника внести належні записи про звільнення до трудової книжки, якщо вона зберігається у працівника; вважати таким, що втратило чинність розпорядження міського голови від 15.03.2023 № 543 к/тр «Про звільнення та дострокове розірвання контракту з ОСОБА_1» з 19.07.2023.

Крім того, постановою Запорізького апеляційного суду від 12.12.2023 рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18.07.2023 у справі № 335/2171/23 скасовано в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді директора комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги» Запорізької міської ради. В іншій частині рішення Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 18.07.2023 залишено без змін.

Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає, або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.

Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений змістом статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.

Частиною першою статті 21 КЗпП України визначено, що трудовий договір є угодою між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов'язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов'язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Підстави розірвання трудового договору з ініціативи власника передбачені у статтях 40, 41 КЗпП України.

За змістом пункту 5 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у разі нез'явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки по вагітності і родах, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні. За працівниками, які втратили працездатність у зв'язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням, місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.

Не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації (частина третя статті 40 КЗпП України).

Застосування пункту 5 частини першої статті 40 КЗпП України передбачає одночасну наявність двох складових диспозиції цієї правової норми: установленого нею проміжку часу, протягом якого працівник не з'являвся на роботу, а також факту безперервної непрацездатності працівника упродовж зазначеного часу. Відсутність хоча б однієї з них виключає можливість застосування згаданої норми як підстави звільнення з роботи.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 20 червня 2018 року в справі № 824/2274/15-а, від 19 липня 2019 року в справі № 826/7334/16, від 22 січня 2020 року в справі № 759/7441/18, від 18 березня 2020 року в справі № 759/10039/18, від 24 червня 2020 року в справі № 495/2574/17, від 29 березня 2023 року у справі № 305/2278/19.

Встановивши, що позивач не з'являвся на роботі у зв'язку з його відстороненням від виконання службових обов'язків на підставі розпорядження Запорізького міського голови, підписаного секретарем міської ради Анатолієм Куртєвим № 422 к/тр «Про відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових повноважень» з 28.02.2023 до закінчення розгляду справи судом, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що, хоч ОСОБА_1 і перебував на лікарняному з 14.03.2023, законодавчо встановлена пунктом 5 статтею 40 КЗпП України підстава для звільнення не може бути застосована до нього, оскільки розпорядження про відсторонення не дозволяло йому виконувати свої посадові обов'язки у період такого відсторонення.

Відповідно до статті 46 КЗпП України, відсторонення працівників від роботи роботодавцем допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Відсторонення від роботи - це тимчасове позбавлення працівника, який перебуває у трудових правовідносинах із підприємством, можливості реального здійснення ним права на працю. Усунення від роботи провадиться власником на підставі виявленого ним факту, через який власник має право усунути або зобов'язаний усунути працівника від роботи.

Під час відсторонення від роботи дія трудового договору не припиняється, але працівник тимчасово до роботи не допускається. При цьому на період усунення від роботи за працівником зберігається його робоче місце.

Аналогічний висновок викладено у постанові постанова ВС від 16.05.2023 у справі № 405/144/21.

Внаслідок відсторонення від роботи на певний період фактичне виконання посадових обов'язків працівником неможливо незалежно від знаходження або не знаходження у вказаний період його на лікарняному .

Таким чином, встановивши, що позивач з 28.02.2023 до 19.06.2023 був відсторонений і не допускався до роботи, хоч і перебував на лікарняному з 14.03.2023 до 19.07.2023, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вказане нівелює застосування п. 5 ст. 40 КЗпП України, як правову підставу для звільнення позивача.

Крім того, вважаю необхідним звернути увагу на те, що п. 5 ст. 40 КЗпП України не передбачено умови звільнення у зв'язку з виробничою необхідністю, тож посилання відповідачів на наявність такої обставини для звільнення ОСОБА_1 є необґрунтованими.

Оскільки відповідачі, на яких лежить тягар доведення наявності законних підстав для звільнення позивача, доводи позивача про протиправність оскаржуваного рішення про припинення (розірвання) контракту належними, допустимими та переконливими доказами не спростували, позовні вимоги про визнання незаконним та скасування розпорядження Запорізького міського голови, підписаного секретарем Запорізької міської ради Анатолієм Куртєвим № 2396 к/тр від 19.07.2023 року «Про звільнення ОСОБА_1» підлягають задоволенню, як правильно зазначив суд першої інстанції.

Також вважаю недоцільним та таким ,що не містять правового обґрунтування застосування колегією суддів до вказаних правовідносин правового висновку, викладеного Верховним Судом у постанові від 06 листопада 2018 у справі № 760/15066/16-ц(провадження № 61-31530св18), оскільки позивач за контрактом є керівником Комунального некомерційного підприємства, не є державним службовцем і на нього не розповсюджуються норми Закону України «Про державну службу», про що свідчить як сам контракт так і Розпорядження Запорізького міського голови, підписане секретарем міської ради Анатолієм Куртєвим № 422 к/тр «Про відсторонення ОСОБА_1 від виконання службових повноважень», в якому відсутні посилання на ЗУ Закону України «Про державну службу».

За таких обставин, у суду апеляційної інстанції не було правових підстав для скасування законного рішення суду першої інстанції в частині обґрунтовано задоволених позовних вимог ОСОБА_1

Суддя О.З. Поляков