Постанова

від 20.12.2023 по справі 756/18727/21

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Постанова

Іменем України

Єдиний унікальний номер справи 756/18727/21 Номер провадження: 22-ц/824/17553/2023Головуючий у суді першої інстанції М.М. ТкачСуддя - доповідач у суді апеляційної інстанції Л Д. Поливач

20 грудня 2023 року місто Київ

Справа №756/18727/21

Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ

головуючого - Поливач Л. Д. (суддя - доповідач),

суддів Стрижеуса А. М., Шкоріної О. І.

секретар судового засідання Рудик О. Л.

сторони

позивач ОСОБА_1

відповідач Дошкільний навчальний заклад (Ясла-Садок) №190

Оболонського району м. Києва (ДНЗ №190)

відповідач Управління освіти Оболонської районної в м. Києві

державної адміністрації

розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу Дошкільного навчального закладу (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м.Києва на рішення Оболонського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2023 року, ухвалене у складі судді Ткач М. М., в приміщенні Оболонського районного суду м. Києва, повне рішення складено 09.10.2023,

у с т а н о в и в :

У грудні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до Дошкільного навчального закладу (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м. Києва (ДНЗ №190), Управління освіти Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації, третя особа: ОСОБА_2 , про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи та поновлення працівника у виконанні трудових обов`язків, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

В обгрунтування заявлених позовних вимог зазначила, що з 09.09.2013 працює на посаді вихователя у Дошкільному навчальному закладі (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м. Києва згідно наказу №115-к від 06.09.2013 про прийом на роботу вихователя ОСОБА_1 04.11.2021 керівник Дошкільного навчального закладу (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м.Києва ОСОБА_2 вручила позивачу повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19. Проте вже 05.11.2021 Дошкільним навчальним закладом (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м.Києва винесено наказ № 71 «Про відсторонення від роботи вихователя ОСОБА_1 », згідно з яким її відсторонено з 08.11.2021 без збереження заробітної плати від виконання посадових обов`язків за посадою вихователь до усунення причин, що зумовили відсторонення. На оскаржуваному наказі позивач зазначила, що вона ознайомлена з наказом, проте незгодна з ним, вважає наказ незаконним. Позивач стверджує, що оскаржуваний наказ порушує вимоги ст.ст. 3, 8, 19, 21, 22, 24 , 27, 28, 32, 43, 48, 64, 92 Конституції України, ст. 23 Загальної декларації прав людини, ст. 6 Міжнародного пакту про економічні, соціальні та культурні права, ст. 1 Європейської соціальної хартії та ст.ст. 2, 2-1, 5-1, ч.3 ст. 32,ч.1 ст.46, ст. 147 Кодексу законів про працю України, п.п. 2, 6,7 ч. 1 ст. 1, ст.ст. 2, 3, 4, 5, 6 Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», Нюрнберзький кодекс, cт. cт. 6, 28 Загальної декларації про біоетику та права людини, cт. 5 Конвенції про права людини та біомедицину, cт. 281,ст. 286 ЦК України, ч.2 ст. 30,ст. 39-1, ч. 1 cт. 43, ч. 1 cт. 45 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров 'я», ч.1-4, ч. 6 cт. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ч.6 ст. 6 Закону України «Про захист персональних даних", ч.2 ст. 11 Закону України «Про інформацію», ч.2 ст. 30 ,ст. 39-1 Закону України «Про основи законодавства про охорону здоров`я», абз.6 ч.2 ст.7 ,ч.ч.1-3 ст. 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Вказує, що її незаконно позбавили можливості працювати і отримувати заробітну плату, що свідчить про примушування в такий спосіб до вакцинації проти СОVID-19. Зазначає, що примушування здійснити вакцинацію є дискримінацією. Крім того звернула увагу, що Законом окремого порядку про відсторонення працівників від роботи з підстав відсутності у них щеплення від COVID-19 не передбачено. Також зазначила, що під час винесення оскаржуваного наказу, Дошкільним навчальним закладом (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м. Києва не дотримано вимог чинного законодавства України, а саме: Дошкільним навчальним закладом (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м. Києва, як роботодавцем взагалі не перевірено інформацію стосовно того чи відноситься професія позивача до переліку тих професій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, установлених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», чи внесено до Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04.10.2021 №595 «Про порядок проведення профілактичних щеплень в Україні та контроль якості й обігу медичних імунобіологічних препаратів», яким встановлюються перелік обов`язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення, гостра респіраторна хвороба COVID-19, спричинена коронавірусом SARS-CoV-2; чи були в наявності епідемічні показання відповідно до рішень головного державного санітарного лікаря України та інших відповідних санітарних лікарів для встановлення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19; чи проходила позивач медичний огляд та чи була надана позивачу об`єктивна інформація про щеплення проти COVID-19, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення; чи були направлені ДНЗ №190 подання відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби про недопущення до роботи (відсторонення від виконання зазначених видів робіт) позивача; чи обґрунтовано відмовилася позивач від щеплення або ухилилася від нього у порядку, встановленому законом.

У зв`язку з незаконним відстороненням її від роботи, позивач просила визнати незаконним та скасувати наказ про відсторонення від роботи та поновити її у виконанні трудових обов`язків, стягнути з Управління освіти Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації середню заробітну плату за час вимушеного прогулу з дня відсторонення від роботи з 08.11.2021 по дату ухвалення судового рішення, а також стягнути з відповідачів понесені судові витрати.

Ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2023 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Дошкільного навчального закладу (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м. Києва, Управління освіти Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації, третя особа: ОСОБА_2 , про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу залишено без розгляду.

Рішенням Оболонського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2023 року позов ОСОБА_1 до Дошкільного навчального закладу (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м. Києва (ДНЗ №190), Управління освіти Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації, третя особа: ОСОБА_2 , про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи та поновлення працівника у виконанні трудових обов`язків задоволено.

Визнано незаконним та скасовано наказ директора Дошкільного навчального закладу (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м. Києва ОСОБА_2 «Про відсторонення від роботи вихователя ОСОБА_1 » від 05.11.2021 №71. Стягнуто з Дошкільного навчального закладу (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м. Києва на користь ОСОБА_1 витрати по сплаті судового збору у розмірі 908,00 грн.

Не погоджуючись з рішенням суду Дошкільний навчальний заклад (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м.Києва подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин справи, невідповідність висновків суду дійсним обставинам справи, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позову у повному обсязі.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначено, що задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 суд першої інстанції не врахував, що позивач працюючи на посаді вихователя у дошкільному навчальному закладі підпадає під категорію осіб для яких цивільним законодавством було передбачено проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19. Висловлюючи свою незгоду із наказом та звернувшись до суду із цим позовом, позивач підтвердила своє небажання проходити обов`язкову для працівників закладів дошкільної освіти на той момент вакцинацію проти COVID-19. Крім того вказано, що суд першої інстанції не застосував до даних правовідносин ст. 46 КЗпП України, п. 41-6 Постанови №1236, в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 №1096, яка підлягає застосуванню, а також помилково застосував ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» та Інструкцію №66, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах. Суд помилково вважав недостатнім час для проходження позивачкою щеплення у період з 04.11.201 по 08.11.2021 ураховуючи, що пункти вакцинації працювали без вихідних. Також суд безпідставно послався на те, що спірний наказ не містить формувань, що позивач відмовилася або ухиляється від обов`язкового профілактичного щеплення, оскільки законодавством не затверджено форму відповідного наказу. Судом не було враховано, що на час видачі спірного наказу позивач не мала документу, що підтверджував б наявність профілактичного щеплення та відсутність можливості працювати позивачу дистанційно. Крім того вважає, що Управління освіти Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації є неналежним відповідачем у даних правовідносинах, оскільки оспорюваний позивачем наказ було видано саме Дошкільним навчальним закладом (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м.Києва, а вимоги позивачки про стягнення середнього заробітку залишено судом без розгляду за заявою представника позивача.

У відзиві на апеляційну скаргу Дошкільного навчального закладу (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м.Києва Управління освіти Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації підтримало зазначені в ній доводи та просило скасувати судове рішення та ухвалити нове про відмову ОСОБА_1 у задоволенні позову. Управління вважає, що спір у цій справі виник у працівника з її роботодавцем, який був видавцем вищезазначеного наказу та є юридичною особою, самостійним суб`єктом у цивільних правовідносинах. Судом першої інстанції під час розгляду справи не враховано, що матеріали справи не містять доказів, які б свідчили про наявність трудових відносин позивача з Управлінням або вчинення останнім будь-яких дій, повязаних з відстороненням працівника від роботи за вказаним наказом, що давало б підстави вважати про порушення трудових прав ОСОБА_1 саме Управлінням, а тому Управління освіти Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації є неналежним відповідачем у справі за вимогами ОСОБА_1 про визнання наказу незаконним, скасування наказу та поновлення у виконаннні трудових обов'язків.

Своїм правом на подачу відзиву на апеляційну скаргу Дошкільного навчального закладу (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м.Києва ОСОБА_1 не скористалася, представник позивача ОСОБА_3 подав суду письмови пояснення.

Відповідач Дошкільний навчальний заклад (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м.Києва та третя особа ОСОБА_2 у судове засідання суду апеляційної інстанції не з`явилися, причини неявки суду не повідомили. Будь - яких заяв чи клопотань станом на день розгляду справи до апеляційного суду від вказаних осбі не надходило.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник Управління освіти Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації Манжула А.М. підтримав подану Дошкільним навчальним закладом (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м.Києва апеляційну скаргу, просив задовольнити її з викладених підстав.

Представник позивача ОСОБА_1 - Войнаровський О. В. заперечував проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на безпідставність доводів апеляційної скарги та обґрунтованість заявлених позовних вимог. Вважає рішення суду законним та обґрунтованим, а тому просив залишити його без змін.

Разом з тим, представник позивача Войнаровський О. В. заявив клопотання про відмову від позовних вимог ОСОБА_1 до Управління освіти Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації про визнання незаконним та скасування наказу та закриття провадження у справі в цій частині. Апеляційну скаргу відповідача не визнав, просив суд її відхилити, а рішення суду про задоволення позову ОСОБА_1 в частині вимог пред'явлених до Дошкільного навчального закладу (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м. Києва залишити без змін як законне та обгрунтоване.

Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК неявка сторін, або інших учасників справи належним чином повідомлених про час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Суд вважав за можливе розглянути дану справу за відсутності представника Дошкільного навчального заклауд (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м.Києва та третьої особи ОСОБА_2 , оскільки їх повторна неявка в судове засідання не унеможливлює встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи та не перешкоджає її розгляду.

Заслухавши доповідь судді - доповідача, пояснення представників сторін Войнаровського О. В. та Манжули А. М. , перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість судового рішення в межах апеляційного оскарження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до ч.2, ч.4 ст.263 ЦПК України, законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Згідно із ч.1, ч.2 ст.264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову. При ухваленні рішення суд не може виходити за межі позовних вимог.

Відповідно до ч.1, ч.2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до частини першої статті 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом, згідно наказу директора Дошкільного навчального закладу (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м. Києва ОСОБА_2 «Про прийняття на роботу» №115 - к від 06.09.2013 ОСОБА_1 було прийнято на посаду вихователя шляхом переводу з ДНЗ №608 з 09 вересня 2013 року.

04.11.2021 керівником Дошкільного навчального закладу (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м.КиєваОСОБА_2 вручено ОСОБА_1 повідомлення про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Наказом директора Дошкільного навчального закладу (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м. Києва ОСОБА_2 «Про відсторонення від роботи вихователя ОСОБА_1 » № 71 від 05 листопада 2021 року, відповідно до статей 46, 94 КЗпП України, ч. 2 ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ч. 1 ст. 1 Закону України «Про оплату праці», ч. 3 ст.5 Закону України «Про державну службу», п.41-6 Постанови КМУ від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, наказу МОЗ України від 04.10.2021 №2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництва та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 № 1306/36928, враховуючи повідомлення вихователю ОСОБА_1 від 04.11.2021 про обов`язкове профілактичне щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, ОСОБА_1 відсторонено з 08.11.2021 без збереження заробітної плати від виконання посадових обов`язків за посадою вихователь до усунення причин, що зумовили відсторонення.

ОСОБА_1 із зазначеним наказом ознайомилась, про що свідчить її підпис в наказі, де остання зазначила: «Ознайомлена. Не згодна. Вважаю наказ незаконним».

28.02.2022 наказом директора Дошкільного навчального закладу (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м. Києва ОСОБА_2 №21 «Про дозвіл виконання завдань за посадою вихователю ОСОБА_1 » відповідно до ст.10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я», ст.12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Закону України, про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», наказ МОЗ від 25.02.2022 №380 «Про зупинення дії наказу МОЗ України від 04 жовтня 2021 року №2153» (до завершення воєнного стану), що слугував підставою для відповідних розпорядчих (актів, наказів, розпоряджень) щодо відсторонення від роботи невакцинованих від COVID-19 працівників, наказано наказ №71 від 05.11.2021 «Про відсторонення від роботи вихователя ОСОБА_1 » визначено таким, що втратив чинність; відновлено виконання ОСОБА_1 завдань за посадою вихователь з 01.03.2022.

Звертаючись до суду із даним позовом ОСОБА_1 просила суд визнати незаконним і скасувати наказ про відсторонення її від роботи та поновити у виконанні трудових обов`язків, стягнути середню заробітну плату за час вимушеного прогулу.

Під час розгяду справи судом першої інстанції за клопотанням сторони позивача залишено без розгляду позовні вимоги ОСОБА_1 до Дошкільного навчального закладу (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м. Києва, Управління освіти Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 до Дошкільного навчального закладу (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м. Києва, Управління освіти Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи та поновлення працівника у виконанні трудових обов`язків суд першої інстанції виходив з того, що відповідачами не доведено правомірності відсторонення позивача від роботи, у тому числі наявності у даному випадку встановлених законодавством підстав для відсторонення, не доведено належними, допустимими доказами факту відмови чи ухилення її від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, а також не дотримано порядку відсторонення позивача від роботи та не дотримано встановленого законодавством строку (періоду), на який працівника може бути відсторонено до проходження обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19 (за відсутності протипоказань), а саме, лише на період встановленого Кабінетом Міністрів України карантину.

Проте погодитися з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може, оскільки вони суперечать діючому законодавству, наявним у матеріалах справи доказам та встановленим судом обставинам з огляду на таке.

Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).

Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).

Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).

Відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).

При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду (частина четверта статті 263 ЦПК України).

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі №130/3548/21, зазначено, що «нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.

Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».

Також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 зазначено, що: «застосування до позивачки передбачених Переліком № 2153 та Законом № 1645-ІІІ заходів не передбачало жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми. Суди не встановили жодних фактів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивачки від роботи. Відповідач не стверджував, що, обіймаючи посаду чергової по переїзду, позивачка могла спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників АТ «Укрзалізниця», учасників дорожнього руху тощо. Її відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що вона працювала в АТ «Укрзалізниця», всі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19 (тоді як для працівників підприємств багатьох інших галузей економіки України таке щеплення було добровільним). Таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.

Велика Палата Верховного Суду зауважує, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів. Однак апеляційний суд залишив указані обставини поза увагою та не врахував, що відповідач не обґрунтовував необхідність відсторонення позивачки тим, що вона, працюючи черговою по переїзду, створювала загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв позивачку заробітку».

Судом встановлено, що підставою відсторонення ОСОБА_1 від роботи стало ненадання працівником документу, який підтверджує обов`язкове профілактичне щеплення проти COVID-19 або копії медичного висновку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти гострої респіраторної хвороби COVID-19.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом (частина перша статті 81 ЦПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (частини перша-третя статті 89 ЦПК України).

У справі, що переглядається суд апеляційної інстанції встановив, що позивач працює вихователем у Дошкільному навчальному закладі (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м. Києва, тобто вона перебуває на роботі у безпосередньому контакті з дітьми. ОСОБА_1 була повідомлена 04 листопада 2021 року про відсторонення від роботи у випадку відсутності сертифікатів про щеплення проти COVID-19, або документів, які засвідчують наявність протипоказань до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, про що вона зазначає у позовній заяві.

Позивач 08.11.2021 року отримала наказ № 71 «Про відсторонення від роботи вихователя ОСОБА_1 » від 05.11.2021, згідно з яким її було відсторонено з 08.11.2021 без збереження заробітної плати від виконання посадових обов`язків за посадою вихователь до усунення причин, що зумовили відсторонення. На оскаржуваному наказі позивач зазначила, що вона ознайомлена з наказом, проте незгодна з ним, вважає наказ незаконним.

Так, згідно посадової інструкції вихователь дошкільного навчального закладу ОСОБА_1 здійснює освітню та оздоровчу роботу, враховуючи вікові особливості дітей; забезпечує разом із медичним персоналом збереження та зміцнення здоров`я вихованців; регулярно інформує батьків про стан здоров`я дітей; регулярно проводить оздоровлювальні та загартувальні заходи, рекомендовані медичним персоналом та відповідно до системи оздоровлювальної роботи в дошкільному навчальному закладі; сприяє створенню сприятливої атмосфери та психологічного клімату в групі для фізичного, психологічного, інтелектуального розвитку кожної дитини; проводить якісний ранковий фільтр, приймає дітей від батьків у встановленому порядку, тощо.

Суд першої інстанції не звернув уваги на те, що за характером виконуваних обов`язків вихователя, які пов`язані з контактами з дітьми та забезпеченням їх харчування і догляду, позивач підлягала обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, але після попередження про необхідність такого щеплення не пройшла вакцинацію, у зв`язку з чим відповідач (роботодавець) обґрунтовано з дотриманням чинного законодавства відсторонив її від роботи на час до проведення щеплення.

Судом не враховано того, що держава, встановивши відсторонення працівників закладів дошкільної освіти від виконання обов`язків, які не мають профілактичного щеплення, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі й самих дітей. Право позивача на працю у закладі дошкільної освіти було тимчасово обмежено з огляду на суспільні інтереси та інтереси малолітніх дітей, оскільки позивач відмовилася від обов`язкового щеплення. Втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.

Доказів зворотного матеріали справи не містять. Таких доказів не було надано суду апеляційної інстанції.

Таким чином помилковим є висновок суду першої інстанції у тому, що відповідачем ДНЗ №190 не доведено жодними доказами, що позивач відмовилася або ухилилася від обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19, оскільки зазначене повність знайшло своє підтвердження під час перегляду справи апеляційним судом. В апеляційній скарзі позивач зазначає, що відповідачем порушено її трудові права, допущено її дискримінацію у сфері праці, що вакцини проти COVID-19 не можуть бути допущені до обовязкових профілактичних щеплень в силу свого експериментального характеру. Зазначене не свідчить про те, що у позивачки не було достатньо часу для щеплення, а свідчить про її принципову незгоду з таким щепленням.

Колегія суддів звертає увагу, що втручання у вигляді обов`язковості певних щеплень ґрунтується на законі, має законну мету, є пропорційним для досягнення такої мети, та є цілком необхідним у демократичному суспільстві.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що керівник закладу дошкільної освіти правомірно прийняв рішення про тимчасове відсторонення позивача від роботи, а тому висновок суду першої інстанції про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення позивача від виконання обов`язків є неправильним, що має наслідком скасування рішення суду з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні цієї вимоги ОСОБА_1 до ДНЗ № 190.

З огляду на те, що вимоги про поновлення працівника у виконанні трудових обов`язків є похідними, тому у їх задоволенні також необхідно відмовити.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

З урахуванням наведеного, колегія суддів, повно та всебічно дослідивши обставини справи, перевіривши їх доказами, які оцінено на предмет належності, допустимості, достовірності, достатності та взаємного зв`язку, дійшла висновку про відмову ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог до Дошкільного навчального закладу (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м. Києва про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи та поновлення працівника у виконанні трудових обов`язків.

Щодо позовних вимог ОСОБА_1 до Управління освіти Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації про визнання незаконним та скасування наказу та поновлення працівника у виконанні трудових обов`язків, колегія суддів зазначає наступне.

Під час розгляду справи апеляційним судом 20.12.2023 представником позивача було заявлено клопотання про відмову позивача від позову до Управління освіти Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення працівника у виконанні трудових обов`язків та закриття провадження у справі в цій частині.

Так, пунктом 1 частини другої статті 49 ЦПК України передбачено, що крім прав та обов`язків, визначених у статті 43 цього Кодексу позивач вправі відмовитися від позову (всіх або частини позовних вимог), відповідач має право визнати позов (всі або частину позовних вимог) на будь-якій стадії судового процесу.

Частиною 1 статті 206 ЦПК Українипередбачено, що позивач може відмовитися від позову на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві.

Відповідно до частини другої статті 206 ЦПК України до ухвалення судового рішення у зв`язку з відмовою позивача від позову або визнанням позову відповідачем суд роз`яснює сторонам наслідки відповідних процесуальних дій, перевіряє, чи не обмежений представник відповідної сторони у повноваженнях на їх вчинення.

Частиною третьою статті 206 ЦПК України у разі відмови позивача від позову суд постановляє ухвалу про закриття провадження у справі.

Згідно до положень ст. 373 ЦПК України в суді апеляційної інстанції позивач має право відмовитися від позову, а сторони - укласти мирову угоду відповідно до загальних правил про ці процесуальні дії незалежно від того, хто подав апеляційну скаргу.

З наведеного слідує, що позивач має законну можливість реалізувати своє право щодо розпорядження своїм процесуальним способом захисту шляхом відмови від частини позовних вимог у суді апеляційної інстанції. Заява про відмову ОСОБА_1 від позову до Управління освіти Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення працівника у виконанні трудових обов`язків подана в інтересах ОСОБА_1 її представником - адвокатом Войнаровським О.В., повноваження якого перевірені судом апеляційної інстанції.

Оскільки суд апеляційної інстанції скасовує рішення суду першої інстанції з ухваленням нового судового рішення, тому колегія суддів приймає відмову представника позивача - Войнаровського О. В. від позову ОСОБА_1 до Управління освіти Оболонської районної в м. Києві державної адміністрації про визнання незаконним та скасування наказу, поновлення працівника у виконанні трудових обов`язків та закриває провадження у справі в цій частині, оскільки така відмова не суперечить закону і не порушує будь-чиїх прав, охоронюваних законом інтересів та положень передбачених ч. 6 ст. 49, ч. 5 ст. 206 ЦПК України, ураховуючи при цьому, що представнику позивача, як адвокату, зрозумулі наслідки відмови від такої заяви.

Відповідно до ч. 1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.

Згідно з частинами 1, 13 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки апеляційним судом у цій справі ухвалюється нове судове рішення про відмову у задоволенні позову ОСОБА_1 , тому з неї на користь відповідача Дошкільного навчального закладу (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м. Києва підлягають стягненню понесені останнім судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги у розмірі 1 362 грн.

Керуючись ст. 206, 255, 367, 368, 374, 376, 381-384, 386, 389 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу Дошкільного навчального закладу (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м. Києва задовольнити.

Рішення Оболонського районного суду м. Києва від 04 жовтня 2023 року скасувати та ухвалити нове судове рішення наступного змісту.

ОСОБА_1 відмовити у задоволенні позову до Дошкільного навчального закладу (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м. Києва, третя особа: ОСОБА_2 , про визнання незаконним і скасування наказу про відсторонення від роботи та поновлення працівника у виконанні трудових обов`язків.

Прийтняти відмову представника ОСОБА_1 - Войнаровського Олександра Вацлавовича від позову ОСОБА_1 до Управління освіти Оболонської районної в м. Києві державної адміністраціїпро визнання незаконним та скасування наказу.

Провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Управління освіти Оболонської районної в м. Києві державної адміністраціїпро визнання незаконним та скасування наказу закрити.

Стягнути з ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_1 ) на користь Дошкільного навчального закладу (Ясла-Садок) №190 Оболонського району м. Києва (ДНЗ №190) (ЄДРПОУ 22877123, адреса: м. Київ, вул Йорданська, 11-А) судові витрати по сплаті судового збору за подачу апеляційної скарги у розмірі 1 362 (одна тисяча триста шістдесят дві) грн 00 коп.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Повна постанова складена 28 грудня 2023 року.

Судді

Л. Д. Поливач

А. М. Стрижеус

О. І. Шкоріна