Постанова

від 27.12.2023 по справі 902/1007/21

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2023 року Справа № 902/1007/21

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Маціщук А.В. , суддя Філіпова Т.Л.

секретар судового засідання Мельников О.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення Господарського суду Вінницької області від 21 вересня 2023 року по справі №902/1007/21 (суддя - Нешик О.С.)

час та місце ухвалення рішення: 21 вересня 2023 року; м. Вінниця, вул. Пирогова, 29; повний текст рішення складено 4 жовтня 2023 року

за позовом Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телсіс"

про стягнення штрафних санкцій та повернення частини авансу у зв`язку з порушенням умов договору підряду в розмірі 2 838 183 грн 23 коп.

за участю представників:

від Позивача - Сосунов Є.В.;

від Відповідача - не з`явився.

ВСТАНОВИВ:

Приватне акціонерного товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" (надалі - Позивач) звернулося в Господарський суд Вінницької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Телсіс" (надалі - Відповідач) про стягнення авансу у розмірі 1283520 грн, а також штрафних санкцій та інфляційних втрат у розмірі 1554663 грн 23 коп., що нараховані у зв`язку з неналежним виконанням Відповідачем взятих на себе зобов`язань за Договором №04-2/1401-19 від 18 вересня 2019 року (надалі - Договір; том 1, а.с. 10-25) в частині виконання робіт.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Відповідачем не виконані взяті на себе зобов`язання за Договором та не надані відповідні документи на розгляд Позивачу, що, в свою чергу, унеможливило прийняття робіт та нанесло збитки Позивачу у вигляді неможливості експлуатації обладнання у повсякденній діяльності Позивача.

Звертаючись із цим позовом Позивач зазначив, що сторонами Договору лише підписано акт №1/ПР "Акт здачі-приймання проектно-вишукувальних та додаткових робіт" від 3 липня 2020 року (проект скориговано та роботи оплачені Позивачем у повному обсязі), за ці роботи Позивачем сплачено згідно платіжного доручення №629 від 5 січня 2021 року суму 12240 грн з ПДВ, що повністю покрило витрати на коригування робочого проекту. Як зазначив Позивач, інші роботи за Договором виконані не були.

Позивач наголосив, що станом на дату подачі позовної заяви, Акт виконаних робіт (змонтоване обладнання та проведені пуско - налагоджувальні роботи) не підписаний сторонами згідно вимог Договору та не надані відповідні підтверджуючі документи вартості обладнання.

Рішенням Господарського суду Вінницької області від 21 вересня 2023 року позов задоволено частково. Стягнуто з Відповідача на користь Позивача 2233 грн 55 коп. пені, 1713 грн 60 коп. штрафу. В позові в частині стягнення частини авансу у розмірі 1283520 грн, 923667 грн 63 коп. пені, 14% річних в сумі 298831 грн 59 коп., інфляційних втрат в розмірі 148282 грн 91 коп., штрафу в розмірі 179933 грн 95 коп. - відмовлено. Також даним судовим рішенням покладено на Відповідача витрати в розмірі 2270 грн на відшкодування витрат на сплату судового збору та 110 грн 26 коп. витрат, пов`язаних з проведенням експертизи. Судовий збір в розмірі 42302 грн 75 коп. та 79173 грн 14 коп. витрат, пов`язаних з проведенням експертизи, залишено за Позивачем.

Приймаючи дане рішення, суд першої інстанції виходив з того, що згідно з висновком комплексної судової будівельно-технічної та електротехнічної експертизи "... Відповідачем виконані будівельно-монтажні роботи згідно Договору на об`єкті №1 - "Сумський РЕЦ", м. Суми, вул. Харківська, 125А та об`єкті №3 - ПС 330 кВ "Суми Північна", Сумська область, Ковпаківський район, с. Нижнє-Піщане і вартість фактично виконаних будівельно-монтажних робіт по Договору та проведеного огляду об`єктів дослідження, становить - 1556393,68 грн з ПДВ." Разом з тим, як вказано в цьому висновку, за адресою м.Суми, вул.Харківська, 122 не було забезпечено можливості провести огляд, а тому не видається за можливе ні підтвердити, ні спростувати перелік та об`єми фактично виконаних робіт, що також підтвердили в судовому засіданні експерти.

Місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні вказав, що з наявних у справі документів встановити наявність або відсутність обставин щодо виконання або невиконання Відповідачем робіт в об`ємах, визначених Договором на момент звернення з листами №01/31964 від 27 липня 2021 року (том 1. а.с.174-178) та №01/31491 від 23 липня 2021 року (том 1, а.с.182-183) та станом на час розгляду справи не є можливим. Суд при цьому констатував, що під час розгляду цієї справи Позивач не довів, що його відмова від Договору мала місце до закінчення роботи Відповідачем, тобто не довів право на звернення про повернення частини авансу в сумі 1283520 грн за статтею 849 Цивільного кодексу України.

Місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні зазначив, що як вже наголошувалось судом, відповідно до висновку експертизи, вартість фактично виконаних будівельно-монтажних робіт по Договору на об`єктах дослідження, відносно яких експертами проведений огляд, становить - 1556393 грн 68 коп. з ПДВ.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, оскільки частина 4 статті 849 Цивільного кодексу України містить в собі імперативне розпорядження, що за своєю юридичною природою виражено в наказних правилах поведінки для замовника, в даному випадку - щодо виплати вартості за фактично виконані роботи, цей позов в частині стягнення частини авансу в розмірі 1283520 грн (при наявності в матеріалах справи доказів про виконання Відповідачем робіт за Договором на 1556393 грн 68 коп.) задоволенню не підлягає.

Розглянувши спір в частині стягнення 14% річних в сумі 298831 грн 59 коп., а також інфляційних втрат в розмірі 148282 грн 91 коп., нарахованих на розмір авансу в сумі 1283520 грн з посиланням на пункт 7.3 Договору, місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні зазначив, що згідно з пункту 7.3. Договору у разі невиконання договірних зобов`язань з вини Відповідача всі авансові платежі підлягають поверненню Позивачу (протягом трьох банківських дня отримання відповідної вимоги Позивача) з нарахуванням процентів за користування коштами у розмірі 14% річних від суми авансового платежу за кожен день користування авансом, починаючи з дня його зарахування на рахунок Відповідача.

Беручи до уваги те, що суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову в частині стягнення частини авансу в розмірі 1283520 грн суд першої інстанції виснував, що в задоволенні вимог про стягнення 14% річних в сумі 298831 грн 59 коп., а також інфляційних втрат в розмірі 148282 грн 91 коп. (нарахованих на суму такого авансу) слід відмовити, оскільки такі вимоги є взаємопов`язаними.

Розглядаючи вимоги Позивача про стягнення штрафу в розмірі 179933 грн 95 коп. та пені в сумі 922584 грн 14 коп., що нараховані на суму 2527627 грн 79 коп. відповідно до абзацу 2 пункту 7.3 Договору, місцевий господарський суд вказав, що умовами абзацу 2 пункту 7.3 Договору визначено, що за порушення строків виконання робіт Відповідач сплачує Позивачу пеню згідно з частиною другою статті 231 Господарського кодексу України у розмірі 0,1% (нуль цілих одна десята відсотка) вартості робіт, строк виконання яких порушений за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів Відповідач повинен додатково сплатити Позивачу штраф у розмірі семи відсотків від вказаної вартості.

Разом з тим суд першої інстанції вказав, що за умови відсутності претензій до Відповідача щодо виконаних робіт, до правильності і повноти оформлення зазначеної Договором звітної документації, Позивач, протягом визначеного Договором періоду з дати надходження йому цих актів підписував всі примірники такого акту та повертав Відповідачу примірник акту.

Підсумовуючи вищевикладене, місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні зазначив, що Позивачем не доведено наявність обставин, що давали б йому право на нарахування штрафних та компенсаційних нарахувань, зокрема не доведено, що роботи за Договором на загальну вартість 2527627 грн 79 коп. не виконані, а також, що мало місце прострочення Відповідачем строків виконання робіт. Таким чином, позов в частині стягнення штрафу в розмірі 179933 грн 95 коп. та пені в сумі 922584 грн 14 коп. є необґрунтованим та задоволенню не підлягає.

Стосовно вимог Позивача про стягнення пені за період з 21 вересня 2019 року по 17 червня 2020 року в сумі 3317 грн 04 коп. та штрафу в сумі 1713 грн 60 коп., які нараховані у зв`язку з невиконанням зобов`язань з проектування та експертизи проекту за Договором, то місцевий господарський суд виходив з такого.

Суд вказав, що сторонами було погоджено, що зобов`язання з проектування виконується до 20 вересня 2019 року, експертиза проекту виконується до 18 жовтня 2019 року.

Суд першої інстанції зазначив, що з огляду на наявне листування між сторонами Відповідачем направлено на погодження Позивачу проектно - кошторисну документацію 15 листопада 2019 року, при цьому листом від 12 грудня 2019 року за №01/48371 Позивач надав свої зауваження стосовно проектно-кошторисної документації.

Як вказано судом, наявними матеріалами справи підтверджується, що лише 29 травня 2020 року отримано висновок за результатами експертизи проекту і 3 липня 2020 року між Позивачем та Відповідачем підписано акт здачі-приймання виконаних проектних, вишукувальних та додаткових робіт за Договором №04-2/1401-19 від 18 червня 2019 №1/ПР.

З огляду на наведене, місцевий господарський суд прийшов до висновку, що Відповідачем несвоєчасно виконано свої зобов`язання в частині проектування та експертизи проекту згідно з умовами Договору і Відповідач є таким, що прострочив виконання своїх зобов`язань в цій частині - з 21 вересня 2019 року.

Здійснивши перевірку правильності нарахування штрафних санкцій, не виходячи за межі періоду, визначеного Позивачем, суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні прийшов до висновку про правомірність заявленого позову в межах заявлених вимог щодо стягнення 2233 грн 55 коп. пені та 1713 грн 60 коп. штрафу. З огляду на що, в задоволенні позову стосовно стягнення 1083 грн 49 коп. пені суд відмовив.

Не погоджуючись з винесеним судом першої інстанції рішенням, Позивач подав апеляційну скаргу (том 12, а.с. 27-35), в якій з підстав, висвітлених в ній, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови в стягненні 321 грн 11 коп. інфляційних втрат, 3% річних в розмірі 272 грн 17 коп., 7% штрафу в розмірі 69699 грн 99 коп. та 1,1 пені в розмірі 362105 грн 76 коп. та прийняти в цих частинах нове рішення, яким позов задоволити в таких сумах.

Зокрема, мотивуючи апеляційну скаргу, Позивач звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що Відповідачем не виконано вимоги Договору підряду від 18 червня 2019 року та не надано відповідних документів на розгляд Позивачу, що в свою чергу унеможливило прийняття робіт та нанесло відповідні збитки Позивачу у вигляді неможливості експлуатації обладнання у повсякденній діяльності Позивача. Станом на дату подачі позовної заяви, Акт виконаних робіт (змонтоване обладнання та проведені пуско - налагоджувальні роботи) не підписано сторонами згідно вимог Договору та не надано відповідні підтверджуючи документи вартості обладнання.

Позивач зазначає, що надав до матеріалів справи Додаткові пояснення, в яких погодився з висновками експертизи та визнав часткове виконання робіт Відповідача за укладеним Договором, натомість виконання частини робіт на суму 1 556 393 грн 68 коп. Позивачем визнається та приймається, а виконання частини робіт на суму 971 234 грн 11 коп. на переконання Позивача Відповідачем та експертним дослідженням не підтверджена та не може визнаватись Позивачем як належно виконана. За таких обставин, Позивач вважає, що рішення Господарського суду Вінницької області є не зовсім вірним та здійснивши розрахунок штрафних санкцій згідно вимог Договору пункту 7.3 Договору Позивач просив стягнути з Відповідача штрафні санкції та інфляційні втрати, а також 3% річних.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 10 листопада 2023 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Позивача;на рішення Господарського суду Вінницької області від 21 вересня 2023 року по справі №902/1007/21. Даною ухвалою запропонувано Відповідачу в строк протягом 7 днів з дня вручення даної ухвали надати до канцелярії суду відзив на апеляційну скаргу з доказами його (доданих до нього документів) надсилання Позивачу в порядку частини 2 статті 263 ГПК України (том 12, а.с. 105).

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 30 листопада 2023 року розгляд апеляційної скарги призначено на 27 грудня 2023 року об 14:00 год.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25 грудня 2023 року, клопотання Позивача про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено, забезпечено представнику Позивача участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду.

В судове засідання 27 грудня 2023 року представник Відповідача не з`явився.

Частиною 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Разом з тим, суд констатує, що ухвалою суду від 30 листопада 2023 року, сторони повідомлялися про дату, час та місце розгляду справи (в розумінні частини 2 статті 120 Господарського процесуального кодексу України) та не викликалися (в розумінні частини 1 статті 120 Господарського процесуального кодексу України). З огляду на що, колегія апеляційного господарського суду вбачає за можливим розглядати дану апеляційну скаргу без участі представника Відповідача за наявними в матеріалах справи доказами, тим більше з огляду на закінчення стоку розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні від 27 грудня 2023 року, яке проведено в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, представник Позивача підтримав доводи апеляційної скарги та просив скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови в стягненні 321 грн 11 коп. інфляційних втрат, 3% річних в розмірі 272 грн 17 коп., 7% штрафу в розмірі 69699 грн 99 коп. та пені в розмірі 362105 грн 76 коп., та відповідно прийняти в цих частинах нове рішення, яким позов задоволити в таких сумах. Представник Позивач звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що Відповідачем не виконано вимоги Договору підряду від 18 червня 2019 року та не надано відповідних документів на розгляд Позивачу, що в свою чергу унеможливило прийняття робіт та нанесло відповідні збитки Позивачу у вигляді неможливості експлуатації обладнання у повсякденній діяльності Позивача. Представник наголосив, що станом на дату подачі позовної заяви, Акт виконаних робіт не підписано сторонами згідно вимог Договору та не надано відповідні підтверджуючи документи вартості обладнання. Вказав, що Позивач погодився з висновками експертизи та визнав часткове виконання робіт Відповідача за укладеним Договором на суму 1 556 393 грн 68 коп.. Представник Позивача вказав, що суду апеляційної інстанції необхідно дослідити суму робіт, котра не визначена у висновку експерта, а також не підтверджена жодним актом приймання-виконання робіт, та встановити на яку ж суму саме виконано робіт. Представник при цьому констатував, що в розрахунках зазначено суму, яка становить різницю між тією сумою робіт, що вказана в договорів та тією сумою, що встановлена у висновку експертизи.

Також, представник Позивача акцентував увагу на тому, що зважаючи на те, що у висновку експертизи певна сума на яку виконані роботи на іншому об`єкті невизначена з огляду на неможливість її встановити, то такі роботи в принципі не виконані та на таку суму підлягають нарахування штрафні санкції.

Заслухавши представника Позивача, дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що апеляційну скаргу Позивача слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. При цьому колегія суддів враховую наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, що 18 червня 2019 року між Позивачем та Відповідачем укладено Договір (том 1, а.с. 10-25).

Відповідно до пункту 1.1 Договору, Відповідач зобов`язався виконати за завданням Позивача (Додаток 1 до Договору) коригування проектної документації "Технічне переоснащення засобів зв`язку та ТМ БД ВРП-1 АПК Сумських МЕМ (інв. №260001) шляхом встановлення радіорелейного зв`язку, вул.Харківська, 125А, м.Суми" та роботи з технічного переоснащення засобів зв`язку та ТМ БД ВРП-1 АПК Сумських МЕМ шляхом встановлення радіорелейного зв`язку, вул.Харківська, 125А, м.Суми інв. №60001, в тому числі з виконанням проектних робіт в частині коригування наданої Позивачем проектної документації за цим об`єктом, з передачею Позивачу результатів робіт (закінчені роботи), а Позивач зобов`язався для виконання робіт передати Відповідачу проектну документацію, іншу документацію, що потрібна для виконання робіт, фронт робіт та здійснити оплату на умовах Договору за прийняті належно виконані роботи.

Обсяги, показники робіт (характеристика робіт, фронт робіт, місце виконання, перелік обладнання, інших матеріальних ресурсів, що повинні застосовуватися при виконанні робіт на зазначеному в цьому пункті Договору об`єкті Позивача, вимоги до виконання, якості робіт та ресурсів, перелік документації) визначаються відповідно до затвердженої в установленому порядку проектної документації "Технічне переоснащення засобів зв`язку та ТМ БД ВРП-1 АПК Сумських МЕМ шляхом встановлення радіорелейного зв`язку, вул.Харківська, 125А, м.Суми інв. №60001", до умов Договору.

Обсяги закупівлі робіт можуть бути зменшені Позивачем, зокрема залежно від фактичного обсягу видатків Позивача.

За умовами пункту 1.2 Договору, Відповідач виконує зобов`язання за Договором не пізніше 30 листопада 2019 року та з дотриманням графіку виконання робіт з "Технічного переоснащення засобів зв`язку та ТМ БД ВРП-1 АПК Сумських МЕМ шляхом встановлення радіорелейного зв`язку, вул.Харківська, 125А, м.Суми інв. №60001 45300000-0 будівельно-монтажні роботи" (Додаток 3 до Договору); при цьому до початку виконання робіт цей графік повинен бути наданий Відповідачем Позивачу у форматі М5 Рrоject, сформованого на базі кошторисів виконаних у програмному комплексі "Будівельні технології". Відповідач, за погодженням з Позивач, може забезпечити достроково завершення виконання робіт і здачу їх Позивачу.

Згідно з абзацами 3, 4 пункту 2.2 Договору його ціна:

· визначена в Договірній ціні "ДСТУ Б.Д.1.1-:2013 Технічне переоснащення засобів зв`язку та ТМ БД ВРП-1 АПК Сумських МЕМ шляхом встановлення радіорелейного зв`язку, вул.Харківська, 125А, м.Суми інв. №60001 45400000-0 будівельно-монтажні роботи" з усіма складовими розрахунками та кошторисами (Додаток 2 до Договору);

· становить 2180000 грн, крім того ПДВ (20%) 436000 грн, всього з ПДВ - 2616000 грн.

В силу дії пунктів 3.1-3.2 Договору, оплата Відповідачу здійснюється в порядку, визначеному Договором, та з урахуванням фінансових можливостей Позивача протягом строку дії Договору, шляхом перерахування грошових коштів через банк, з поточного рахунку (Позивача) на поточний рахунок Відповідача. Форми, порядок, розміри оплати - часткова попередня оплата (аванс) та подальша оплата. аванс сплачується протягом семи банківських днів з дати надання Відповідачем (після набрання Договором чинності) рахунку-фактури.

Розмір авансу становить:

· не більше 50% від вартості робіт (без обладнання);

· не більше 50% від вартості обладнання;

· не більше 50% від вартості проектних робіт.

Подальша оплата належно виконаних Відповідачем робіт починає здійснюватися Позивач після повного погашення Відповідачем авансового платежу, проміжними платежами, протягом 25 (двадцяти п`яти) банківських днів з дати підписання Позивачем актів про належно виконані роботи, актів про змонтоване обладнання (оформлених згідно з умовами Договору та нормативних актів), за оригіналами рахунків-фактур, наданими Відповідачем після підписання Позивачем зазначених актів.

Оплата за проектні роботи здійснюється протягом 25 (двадцяти п`яти) банківських днів з дати підписання Позивачем актів про належно виконані проектні роботи (за формою згідно з ДСТУ Б Д.1.1.-7:2013) з наданням оригіналу рахунку-фактури.

Інші витрати, передбачені Договором, відшкодовуються за фактом, але не вище, ніж передбачено Договором. Відповідач зобов`язався по факту виконання зобов`язань надати оформлені належним чином підтверджуючі документи у вигляді довідок щодо факту таких витрат; витрати, пов`язані з відрядженням працівників Відповідача, оформлюються з зазначенням кількості відряджених працівників, ПІБ, їх посад та складових витрат (проїзд, проживання, добові тощо) у відповідності до даних бухгалтерського обліку, при цьому Відповідач несе повну відповідальність за достовірність наданих підтверджуючих документів.

Розділом 4 Договору визначено умови виконання робіт, а саме:

· завдання на коригування проектної документації після затвердження його Позивачем стає обов`язковим до виконання Відповідачем. Скоригована проектна документація передається Відповідачем разом із письмовим звітом експертної організації за результатами проведеної експертизи цієї документації, який містить позитивний відгук. Позивач перевіряє надану Відповідачем скориговану проектну документацію на предмет її повноти, якості оформлення, в тому числі відповідності завданню Позивача, вимогам чинного законодавства України щодо виконання проектних робіт, і протягом 10 (період конкретизується в Договорі) робочих днів підписує наданий Відповідачем акт про належне виконання проектних робіт або протягом цього періоду направляє Відповідачу документ з переліком недоліків та встановленням строків їх усунення. Виконанням проектних робіт в цілому визнається підписання Позивачем акту про прийняття ним оформленої проектної документації (скоригована редакція), що отримала позитивний відгук державної експертизи;

Підпунктом 4.2.2 Договору визначено Позивач зобов`язаний:

· надати Відповідачу фронт робіт та доступ до об`єкту, де будуть виконуватися роботи, дотримуючись при цьому порядку, визначеного нормативними актами щодо виконання робіт на енергетичних об`єктах, Договором;

· передати затверджену проектну документацію, після наданням Відповідачем письмового запиту, про що складається окремий акт прийому-передачі;

· надати Відповідачу для виконання робіт документи, які вимагаються чинним законодавством України та (або) інші документи, які мають відношення до виконання робіт та знаходяться або можуть знаходитись у Позивача та якщо Позивач визнає достатніми обґрунтування щодо виникнення у Відповідача в ході виконання роботи потреби в таких (інших) документах; у цьому разі Сторони погоджують строк передачі та перелік таких документів, а про їх передачу складається відповідний акт;

Підрядник зобов`язався:

· до укладення Договору надати дозвільні документи (належно засвідчені копії), отримання яких передбачено чинним законодавством України, що надають Відповідачу право на провадження діяльності (за переліком видів робіт згідно з Завданням Позивача, проектною документацією), та дотримуватись вимог щодо чинності зазначених документів протягом строку виконання робіт, а у разі виникнення обставин, що можуть спричинити дострокове припинення дії будь-якого з таких документів до закінчення строку виконання робіт, негайно повідомити про це Позивача;

· надати до початку виконання робіт узгоджений у форматі MS Project сформованого на базі кошторисів виконаних у програмному комплексі "Будівельні технології", який після підписання його Позивачем стає додатком та невід`ємною частиною Договору, а також завірену копію ліцензії на це програмне забезпечення;

· отримати у Позивача доступ до об`єкта робіт (робочого місця);

· протягом 3-х робочих днів з дати набрання Договором чинності Позивач зобов`язався передати, а Відповідач зобов`язався прийняти проектну документацію, про що складається окремий акт прийому-передачі. У разі виявлення Відповідачем будь-якої невідповідності він зобов`язався негайно повідомити про це Позивача;

· підготовчі роботи для виконання робіт виконує Відповідач;

· після закінчення всього обсягу робіт оформлюються документи, визначені чинним законодавством України, зокрема в частині введення встановленого Обладнання в експлуатацію;

· об`єкт (місце виконання робіт), адреса - Відокремлений підрозділ "Північна електроенергетична система" Державного підприємства "Національна енергетична компанія Укренерго", м.Суми, вул. Харківська, 125А, Сумський РЕЦ.

В силу дії пункту 5.1 Договору, проведення приймання та оцінювання виконаних робіт проводиться Позивачем відповідно до наданого ним завдання, проектної документації, інших умов Договору, вимог чинного на момент прийняття робіт законодавства України/нормативних документів, якими регламентуються питання виконання такого роду робіт.

В той же час, пунктом 5.2 Договору визначено, після одержання повідомлення Відповідача про його готовність до передачі виконаних робіт, в тому числі етапу робіт, Позивач зобов`язався негайно розпочати їх приймання. У випадках проведення попередніх випробувань виконаних робіт, в тому числі Обладнання, їх приймання-передача проводиться у разі позитивного результату попереднього випробування.

Відповідно до пункту 5.3. Договору передача Відповідачем виконаних робіт та приймання їх Позивачем (уповноваженим представником Позивача) оформлюється відповідним(и) актом(-ами) про належно виконані роботи (етапу робіт за визначений звітний період), про змонтоване обладнання.

Як вказано в пункті 5.4 Договору акт(и) про належно виконані роботи:

· складаються Відповідачем відповідно з вимогами щодо складання первинних документів;

· оформлюється за примірними формами №КБ-2в "Акт приймання виконаної будівельних роботи" і №КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних роботи та витрати" (Додатки Т та У до Правил визначення вартості будівництва (ДСТУ Б Д.1.1-1:2013), якщо на момент складання таких первинних облікових документів не будуть застосовуватись інші форми), в 4-х примірниках;

· передається(-ються) Відповідачем для перевірки та підписання Позивачу (Уповноваженому представнику Позивача) в термін до 20 числа звітного місяця;

· повинні підтверджувати обсяги, якість, вартість виконаних робіт та їх відповідність проектній документації (в редакції, чинній протягом терміну виконання робіт), іншим вимогам завдання Замовника, будівельним, технічним нормативам тощо.

Разом з зазначеними актами про приймання належно виконаних робіт Відповідачем також передаються Замовнику Позивачу:

· акт про змонтоване Обладнання;

· документи, що підтверджують витрати, пов`язані з придбанням Відповідачем обладнання (відпускна ціна, транспортні та заготівельно-складські витрати), забезпечення яким для виконання робіт здійснював Відповідач, а також якість ресурсів, застосованих Відповідачем для виконання робіт (сертифікат якості (відповідності)/належно засвідчена його копія, експлуатаційна документація з підтвердженням року виготовлення Обладнання, відповідності проектній документації, будівельним, технічним нормативам, іншим вимогам завдання Позивача тощо), за винятком Обладнання, що було передане Позивачем Відповідачу в монтаж;

· підтверджуючі документи на інші витрати, зокрема на відрядження, транспортні, інші витрати (проживання працівників Відповідача, проїзд, добові по фактичним витратам: довідка-розрахунок про фактичні витрати на відрядження за підписом керівника та головного бухгалтера Відповідача, в якій зазначаються фактичні дані про кількість відряджених працівників та виплати за елементами витрат на відрядження з обгрунтовуючими документами щодо таких витрат) (якщо такі витрати матимуть місце в звітному періоді);

· акт про демонтоване майно Позивача (якщо протягом звітного періоду мав місце демонтаж такого майна);

· інші документи, визначені Позивачем, та (або) ті, що повинні бути оформлені згідно з чинним законодавством України при виконанні таких робіт.

У разі ненадання Відповідачем будь-якого з документів, зазначених в цьому пункті Договору, Позивач не розглядає зазначені акти про належно виконані роботи (Акти) до отримання всіх документів, про що письмово повідомляє Відповідача, і строк для розгляду такого акту починається з дати надання Відповідачем всіх документів.

Згідно з пунктом 5.5 Договору, передача Відповідачем Актів - до 20 числа кожного календарного місяця протягом загально строку виконання робіт. Прийняття робіт/оформлення зауважень Позивача, якщо такі матимуть місце, - протягом 5 робочих днів з дати надходження від Відповідача акту про приймання належно виконаних робіт (оформленими згідно з вимогами Договору та чинного законодавства України) та звітної документації.

У відповідності до пункту 5.6 Договору, Позивач здійснює перевірку кожного акту (на відповідність зазначених в ньому даних фактично виконаним роботам, фактично виконаних робіт відповідним нормативам (щодо обсягів, вартості робіт, їх якості), проектній документації, будівельним та технічним нормативам), вимогам Позивача, підтвердження витрат Відповідача.

Пунктом 5.7 Договору визначено, що за умови відсутності претензій до Відповідача щодо виконаних робіт, до правильності і повноти оформлення зазначеної Договором звітної документації, Позивач, протягом визначеного Договором періоду з дати надходження йому цих актів підписує всі примірники такого акту та повертає Відповідачу примірник акту.

В силу дії пункту 5.8 Договору, у разі відмови Позивача/уповноваженого представника Позивача від підписання акту, акту про змонтоване обладнання (через наявність зауважень, викликаних недоліками виконаних робіт, зокрема, невідповідність виконаних робіт вимогам Позивача (згідно з Договором), чинному законодавству України, недостатність та/або невідповідність оформлення переданих документів, визначених Договором, чинним законодавством України та/або їх неповнота), протягом зазначеного періоду складається відповідний документ (акт) про недоліки. Якщо Відповідач не прибуде (протягом строку, визначеного у виклику, який Відповідачу надається разом з зауваженнями Позивачу), для складання двостороннього документу про недоліки, Позивач вправі скласти односторонній акт про недоліки.

У відповідності з пунктом 5.9 Договору, допущені Відповідачем недоліки, виявлені в процесі приймання-передачі виконаної роботи, усуваються ним протягом строку, визначеного Позивачем, з урахуванням технології робіт, після чого Відповідач повторно направляє (разом із звітом щодо усунення недоліків) для підписання акт про приймання належно виконаних робіт та/або акт про змонтоване обладнання, до якого надавались зауваження; при цьому всі затрати по усуненню недоліків покладаються на Відповідача без компенсації Позивачем. Повторно направлений акт розглядається відповідно до визначеного Договором порядку.

Згідно з пунктом 5.10 Договору, якщо протягом періоду, визначеного в документі (акті) про недоліки, недоліки Відповідачем не усуваються, Позивач вправі відмовитися від прийняття робіт та їх оплати, від Договору, водночас вправі вимагати від Відповідача повернення сплаченої грошової суми (авансу), сплати штрафних санкцій, відшкодування збитків, розірвання Договору або вчинити інші дії згідно з чинним законодавством України, зокрема прийняти проектні, інші роботи в тій частині, до яких відсутні зауваження.

Умовами пункту 7.3 Договору визначено, що за порушення строків виконання робіт Відповідач сплачує Позивачу пеню згідно з частиною другою статті 231 Господарського кодексу України у розмірі 0,1% (нуль цілих одна десята відсотка) вартості робіт, строк виконання яких порушений за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів Відповідач повинен додатково сплатити Позивачу штраф у розмірі семи відсотків від вказаної вартості. У разі невиконання договірних зобов`язань з вини Відповідача всі авансові платежі підлягають поверненню Позивачу (протягом трьох банківських дня отримання відповідної вимоги Позивача) з нарахуванням процентів за користування коштами у розмірі 14% річних від суми авансового платежу за кожен день користування авансом, починаючи з дня його зарахування на рахунок Відповідача.

Як вбачається з пунктів 7.8, 7.9 Договору, для вимог про стягнення з Відповідача штрафних санкцій застосовується строк позовної давності три роки. За прострочення виконання Відповідачем зобов`язань за Договором нарахування штрафних санкцій припиняється через рік від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Пунктом 9.2 Договору зазначено, що Позивач має право ініціювати розірвання Договору, якщо Відповідач за своєї вини, в тому числі не розпочав виконання робіт та/або допустив відставання темпів їх виконання від передбачених Договором, через що стає неможливим закінчення робіт у визначений Договором строк.

В силу дії пункту 11.1 Договору, Договір набуває чинності з дати його підписання обома Сторонами та діє по 31 грудня 2019 року, а в частині виконання гарантійних зобов`язань - до повного їх виконання.

В розділі "Відомості щодо Сторін" визначено адресу електронної пошти Відповідача - "ІНФОРМАЦІЯ_1".

На виконання вимог Договору сторонами складено завдання на проектування по об`єкту "Технічне переоснащення засобів зв`язку та ТМ БД ВРП-1 АПК Сумських МЕМ шляхом встановлення радіорелейного зв`язку, вул.Харківська, 125А, м.Суми інв. №60001. Коригування", яке є Додатком №1 до Договору (том 1, а.с.26-31).

Додатком №2 до Договору визначено договірну ціну:

· на будівництво "ДСТУ Б.Д.1.1-:2013 Технічне переоснащення засобів зв`язку та ТМ БД ВРП-1 АПК Сумських МЕМ шляхом встановлення радіорелейного зв`язку, вул.Харківська, 125А, м.Суми інв. №60001 45400000-0 будівельно-монтажні роботи", що здійснюється в 2019 році (том 1, а.с.33-34), відповідно до якої їх вартість складає 2591520 грн;

· на виконання проектно-вишукувальних робіт (том 1, а.с.35), відповідно до якої їх вартість складає - 24480 грн;

Додатком №3 до Договору, погоджено графік виконання робіт з технічного переоснащення засобів зв`язку та ТМ БД ВРП-1 АПК Сумських МЕМ шляхом встановлення радіорелейного зв`язку, вул. Харківська, 125А, м.Суми інв. № 60001 45300000-0 будівельно-монтажні роботи (том 1, а.с.32), відповідно до якого:

· проектування виконується до 20 вересня 2019 року (термін виконання - 60 робочих днів);

· експертиза проекту виконується до 18 жовтня 2019 року (термін виконання - 80 робочих днів);

· поставка та монтаж обладнання виконується до 29 листопада 2019 року (термін виконання - 110 робочих днів).

19 червня 2019 року Відповідачем виставлено Позивачу рахунок-фактуру №0619/ТЛС/4-19 на загальну суму 1308000 грн з ПДВ (том 5, а.с.73-75).

21 червня 2019 року між сторонами підписано акт приймання-передавання робочого проекту "Технічне переоснащення засобів зв`язку та ТМ БД ВРП-1 АПК Сумських МЕМ (інв.№60001) шляхом встановлення радіорелейного зв`язку, вул. Харківська, 125 А, м.Суми" (том 1, а.с.154), відповідно до якого Позивач передав, а Відповідач отримав відповідну проектну документацію.

Відповідно до платіжного доручення №45 від 1 липня 2019 року (том 1, а.с.179) Позивачем перераховано на користь Відповідача 1308000 грн з призначенням платежу: "Тех. переосн. засобів зв`язку та ТМ БД ВРП-1 АПК Сумськ. зг. р/ф №0619/ТЛС/4-19 від 19.06.2019 зг. Договір.№04-2/1401-19 від 18.06.19 ПДВ 218000".

В матеріалах справи наявні акти, підписані Відповідачем зокрема:

· акт прийому-передачі змонтованого обладнання №1-3М від 19 листопада 2019 року (том 5, а.с. 184-188), відповідно до якого вартість змонтованого обладнання по об`єктам "Сумський РЕЦ", м.Суми, вул.Харківська, 125А; Проміжна станція (точка ретрансляції) - "Транзит-вежа, м.Суми", вул.Харківська, 122; ПС 330кВ "Суми Північна", Сумська обл., Ковпаківський р-н, с.Нижнє-Піщане становить 489289 грн 88 коп;

· акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в за листопад 2019 по об`єкту "Сумський РЕЦ", м.Суми, вул.Харківська, 125А (том 5, а.с.189-193), відповідно до якого вартість робіт складає 38955 грн 30 коп. та акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт №1-У (том 5, а.с.194-196), за яким вартість устаткування становить 613755 грн 56 коп. з ПДВ;

· акт №2 приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в за листопад 2019 по об`єкту Проміжна станція (точка ретрансляції) - "Транзит-вежа, м.Суми", вул.Харківська, 122 (том 5, а.с.202-207), відповідно до якого вартість робіт складає 109380 грн 34 коп. та акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт №2-У (том 5, а.с.208-211), за яким вартість устаткування становить 849819 грн 07 коп. з ПДВ;

· акт №3 приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в за листопад 2019 по об`єкту ПС 330кВ "Суми Північна", Сумська обл., Ковпаківський р-н, с.Нижнє-Піщане (а.с.218-222,т.5), відповідно до якого вартість робіт складає 51994 грн 69 коп. та акт вартості устаткування, що придбавається виконавцем робіт №3-У (том 5, а.с.223-225), за яким вартість устаткування становить 587147 грн 86 коп. з ПДВ.

Відповідно до листа №8 (вих.№1115/8-2019 від 15 листопада 2019 року), направленого на електронну пошту "nec-kanc@ua.energy", Відповідач просив Позивача погодити проектно-кошторисну документацію (том 5, а.с.115).

Листом №9 (вих.№1119/9-2019 від 19 листопада 2019 року), направленим на електронну пошту "nec-kanc@ua.energy", Відповідач повідомив Позивача про завершення випробувань виконаних робіт з 25 жовтня 2019 року по 1 листопада 2019 року та готовність до передачі виконаних робіт (том 5, а.с. 176-177).

Листом №10 (вих.№1120/10-2019 від 20 листопада 2019 року), направленим на електронну пошту "nec-kanc@ua.energy", Відповідач направив Позивачу акт прийому-передачі змонтованого обладнання №1-3М від 19 листопада 2019 року; акти КБ-3, КБ-2в (№1, 1-У, 2, 2-У, 3, 3-У) та супутні документи. На вказаному листі міститься відтиск штемпелю вхідної кореспонденції Позивача (вх.№53615/01 від 21 листопада 2019 року; том 10, а.с.48).

Листом №11 (вих.№1125/10-2019 від 25 листопада 2019 року), направленим на електронну пошту "nec-kanc@ua.energy", Відповідач просив Позивача продовжити термін виконання своїх зобов`язань за Договором у зв`язку з необхідністю перевірки працездатності обладнання та затримкою з поставкою компонентів (том 10, а.с. 4).

Листом №01/46430 від 29 листопада 2019 року (том 10, а.с.46), направленим на електронну пошту "ІНФОРМАЦІЯ_1", Позивач у відповідь на лист Відповідача №1125/10-2019 повідомив, що на даний час на розгляді у Позивача знаходиться проектна документація, надана листом №1115/8-2019, а тому питання стосовно продовження термінів виконання зобов`язань за Договором буде розглянуте після погодження проектної документації.

Листом від 5 грудня 2019 року за №01/47163 (том 10, а.с.5), направленим на електронну пошту "ІНФОРМАЦІЯ_1", Позивач у відповідь на лист Відповідача №1120/10-2019 повідомив про неможливість розгляду актів виконаних робіт та актів прийому-передачі змонтованого обладнання з огляду на відсутність проектної документації, затвердженої у встановленому порядку.

Додатковою угодою №1 від 9 грудня 2019 року (том 1, а.с. 109), у зв`язку з перетворенням Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго", в преамбулі та тексті Договору слова "Державне підприємство "Національна енергетична компанія "Укренерго" замінено на "Приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" у відповідних відмінках (пункт 1 цієї додаткової угоди).

Листом від 12 грудня 2019 року за №01/48371 (том 1, а.с.172-173), направленим на електронну пошту "ІНФОРМАЦІЯ_1", Позивач у відповідь на лист Відповідача №8 (вих. №1115/8-2019 від 15 листопада 2019 року) повідомив про наявність зауважень до проектної документації по об`єкту будівництва "Технічне переоснащення засобів зв`язку та ТМ БД ВРП-1 АПК Сумських МЕМ шляхом встановлення радіорелейного зв`язку, вул.Харківська, І25А, м.Суми інв. 60001. Коригування".

Згідно експертного звіту №120318-ЗК від 29 травня 2020 року (том 8, а.с.137) встановлено, що: кошторисна документація складена відповідно до вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва"; загальна кошторисна вартість будівництва в поточних цінах станом на 29 травня 2020 року складає 3235659 грн.

3 липня 2020 року між Позивачем та Відповідачем підписано акт здачі-приймання виконаних проектних, вишукувальних та додаткових робіт за Договором (том 1, а.с.181), відповідно до якого Відповідач виконав, а Позивач прийняв проектні роботи "Технічне переоснащення засобів зв`язку та ТМ БД ВРП-1 АПК Сумських МЕМ шляхом встановлення радіорелейного зв`язку, вул.Харківська, 125А, м.Суми. інв. №60001. Коригування".

Відповідно до Додаткової угоди №2 від 29 грудня 2020 року (том 1, а.с.111) внесено зміни до абзацу 3 пункту 2.2 Розділу 2 Договору та викладено його в такій редакції: " - становить 2106356 грн 49 коп., крім того ПДВ (20%) - 421271 грн 30 коп., всього з ПДВ - 2527627 грн 79 коп.".

Всі інші умови Договору залишаються незмінними та Сторони підтверджують свої зобов`язання за ними.

Вказаною Додатковою угодою №2 від 29 грудня 2020 року викладено в новій редакції додаток №2 "Договірна ціна на будівництво "Технічне переоснащення засобів зв`язку та ТМ БД ВРП-1 АПК Сумських МЕМ шляхом встановлення радіорелейного зв`язку, вул.Харківська, 125А, м.Суми. інв. №60001. Коригування, що здійснюється в 2020 році" до Договору, відповідно до положень якого договірна ціна становить - 2527627 грн 79 коп. (том 1, а.с.112-113).

Платіжним дорученням №629 від 5 січня 2021 року підтверджується сплата Позивачем Відповідачу 12240 грн з призначенням платежу: "Технічн. переосн. засобів зв`язку та ТМ БД ВРП-1 АПК Сум.МЕМ зг. р/ф №1228/ТЛС/9-20 від 28.12.2020 зг. Договір.№04-2/1401-19 від 18.06.19 ПДВ 2040,00".

Листом від 24 березня 2021 року за №01/11431 (том 1, а.с.158), направленим на електронну пошту "ІНФОРМАЦІЯ_1", Позивач у відповідь на лист Відповідача №0209/40-2021 від 9 лютого 2021 року повідомив про необхідність надання відкоригованих актів виконаних робіт з підтверджуючими документами з урахуванням зауважень зазначених у листі №01/5884 від 16 лютого 2021 року.

Листом від 31 травня 2021 року за №01/22193 (том 1, а.с.170), направленим на електронну пошту "ІНФОРМАЦІЯ_1", Позивач повідомив, що для підписання актів виконаних робіт необхідно надати документацію, передбачену Договором.

В матеріалах справи наявний лист №01/31491 від 23 липня 2021 року (том 1, а.с.182-183), де Позивач, відповідно до пункту 9.2 Договору, повідомив Відповідача про розірвання Договору з 31 липня 2021 року.

У відповідь на лист Позивача №01/31491 від 23 липня 2021 року Відповідачем направлено лист №68 (вих.№1012/68-2021 від 12 жовтня 2021 року), де Відповідач вкотре зазначив, що ним були виконані свої зобов`язання по проектуванню, поставці та монтажу обладнання своєчасно (том 8, а.с.223-238).

27 липня 2021 року Позивачем на електронну пошту "ІНФОРМАЦІЯ_1" направлено претензію №01/31964 від 27 липня 2021 року (том 1, а.с.174-178), де зазначається, що станом на 5 липня 2021 року акт виконаних робіт не підписано сторонами згідно вимог Договору та Відповідачем не надано відповідні підтверджуючі документи вартості обладнання. Таким чином Позивач просив Відповідача сплатити 925111 грн 77 коп. пені, 176933 грн 95 коп. штрафу та 1308000 грн авансу.

У відповідь на претензію Позивача №01/31964 від 27 липня 2021 року Відповідачем направлено лист №67 (вих.№0902/67-2021 від 2 вересня 2021 року), де Відповідач зазначив, що ним були виконані свої зобов`язання по проектуванню, поставці та монтажу обладнання своєчасно. Надалі листом №10 (вих.№1120/10-2019 від 20 листопада 2019 року) акти належно виконаних робіт та акти прийому-передачі змонтованого обладнання. Разом з тим Позивач протягом 5 робочих днів жодних зауважень стосовно отриманих актів не надав.

З огляду на висновок комплексної судової будівельно-технічної та електротехнічної експертизи №1499/3403/57-60 від 31 березня 2023 року (том 12, а.с.117-161):

· по першому питанню зазначено, що в межах наданої документації та з урахуванням проведеного огляду об`єктів дослідженні за адресами: Об`єкт №1 - "Сумський РЕЦ", м.Суми, вул.Харківська, 125А; об`єкт №3 - ПС 330 кВ "Суми Північна", Сумська обл., Ковпаківський р-н, с.Нижнє-Піщане, Відповідачем виконані будівельно-монтажні роботи згідно Договору №04-2/1401-19 від 18 червня 2019 року "Технічне переоснащення засобів зв`язку та ТМ БД ВРП-1 АПК Сумських МЕМ шляхом встановлення радіорелейного зв`язку, вул. Харківська, І25А. м. Суми інв. 60001 45300000-0";

· по другому питанню вказано, що перелік та об`єми фактично виконаних будівельно-монтажних робіт і обладнання, наведено в таблиці 2 графа 2, 5, крім будівельно-монтажних робіт та обладнання на об`єкті за адресою м.Суми вул.Харківська, 122, які не видається за можливе ні підтвердити, ні спростувати, так як не забезпечено огляд даного об`єкту. Вартість фактично виконаних будівельно-монтажних робіт по Договору, з урахуванням Договірних цін (Додатку №2, Додаткової угоди №2 від 29 грудня 2020 року до Договору) та проведеного огляду об`єктів дослідження, становить - 1556393 грн 68 коп. з ПДВ.

Як зазначено в дослідницькій частині висновку комплексної судової будівельно-технічної та електротехнічної експертизи №1499/3403/57-60 від 31 березня 2023 року: "... 9 листопада 2022 року проведено огляд об`єктів дослідження за адресами: м.Суми, вул.Харківська, 125А ("Сумський РЕЦ"), м.Суми вул.Харківська, 122 ("Транзит вежа") та Сумська область, с.Нижнє-Піщане (ПС 330 кВ "Суми-Північна"), за участю представника Позивача, а саме керівника Сумської регіональної групи зв`язку Позивача Москаленко С.С.. Представники Відповідача на огляд не прибули. Перелік робіт та обладнання, які виконані Відповідачем, відповідно до Договору, були зазначені керівником Сумської регіональної групи зв`язку Позивача Москаленко С.С. (фототаблиця Додаток 1). При цьому об`єкт дослідження розташований за адресою: м.Суми, вул.Харківська, 122 ("Транзит вежа"), оглянуто тільки зовні. Доступу для дослідження улаштованого обладнання по даному об`єкту не забезпечено."

У зв`язку із ніби-то невиконанням Відповідачем своїх договірних зобов`язань щодо своєчасного виконання зобов`язань по Договору, Позивач звернувся з позовом до суду, з метою захисту порушеного, на його думку права, про стягнення з Відповідача авансу у розмірі 1283520 грн, а також штрафних санкцій та інфляційних втрат у розмірі 1554663 грн 23 коп., що нараховані у зв`язку з неналежним виконанням Відповідачем взятих на себе зобов`язань за Договором.

Надаючи правову кваліфікацію обставинам справи, колегія суддів зазначає таке.

Згідно статті 530 Цивільного кодексу України, якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

В силу пункту 1 статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Згідно з нормами статті 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Статтею 853 Цивільного кодексу України встановлено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

У відповідності до статті 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Частиною 1, 2 статті 193 Господарського кодексу України встановлено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Статтею 536 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

В силу дії статі 599 Цивільного кодексу України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Дослідивши наявні у матеріалах справи докази в сукупності з вищенаведеною нормативно-правовою базою Законодавства України, колегія суду досліджує доводи та заперечення Позивача, наведені в апеляційній скарзі, які зводяться до того, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено в позові в частині стягнення 321 грн 11 коп. інфляційних втрат, 272 грн 17 коп. трьох відсотків річних, 6634 грн 08 коп. пені (нарахованих за прострочення виконання коригування робочого проекту у строки встановлені в додатку №3 до Договору, а саме до 20 вересня 2019 року), 7% штрафу в розмірі 1713 грн 60 коп. (нарахованого за прострочення виконання зобов`язання понад 30 днів - коригування робочого проекту); 0,1 % пені в розмірі 355471 грн 68 коп., 7 % штрафу в розмірі 67986 грн 39 коп. (нарахованих за прострочення виконання робіт за Договором щодо постачання обладнання), то колегія суддів зауважує наступне.

Частиною 1 статті 25 Господарського процесуального кодексу України, передбачено, що апеляційні господарські суди переглядають в апеляційному порядку судові рішення місцевих господарських судів, які знаходяться у межах відповідного апеляційного округу (території, на яку поширюються повноваження відповідного апеляційного господарського суду).

Колегія суддів констатує, що статтею 269 Господарського процесуального кодексу України визначено, що: суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги; суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї; суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

З урахуванням меж перегляду справи судом апеляційної інстанції, визначених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд здійснює перегляд справи за наявними у ній доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відтак, дослідивши докази, долучені Позивачем до матеріалів справи, в підтвердження позовних вимог щодо стягнення 7 % штрафу та 0,1 відсоток пені (з урахуванням поданої апеляційної скарги) колегія суддів констатує, що за правовою позицією, висвітленою у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 19 грудня 2019 року у справі №911/1570/18: "...Доказування очевидності невиконання належним чином роботи за підрядним договором покладається на замовника."

Отже, обов`язком Позивача під час розгляду цієї справи є, зокрема, доведення факту невиконання Відповідачем робіт в повному обсязі.

З матеріалів справи вбачається, що з метою з`ясування обсягу виконаних відповідачем робіт за Договором, судом першої інстанції призначена комплексна судова будівельно-технічна та електротехнічна експертиза.

Згідно з висновком комплексної судової будівельно-технічної та електротехнічної експертизи №1499/3403/57-60 від 31 березня 2023 року "... Відповідачем виконані будівельно-монтажні роботи згідно Договору на об`єкті №1 - "Сумський РЕЦ", м. Суми, вул. Харківська, 125А та об`єкті №3 - ПС 330 кВ "Суми Північна", Сумська область, Ковпаківський район, с. Нижнє-Піщане і вартість фактично виконаних будівельно-монтажних робіт по Договору та проведеного огляду об`єктів дослідження, становить - 1556393,68 грн з ПДВ." Разом з тим, як вказано в цьому висновку за адресою м.Суми, вул. Харківська, 122 не було забезпечено можливості провести огляд, а тому не видається за можливе ні підтвердити, ні спростувати перелік та об`єми фактично виконаних робіт, що також підтверджено в судовому засіданні (12 червня 2023 року) експерти.

При цьому, Позивач погоджується з висновком комплексної судової будівельно-технічної та електротехнічної експертизи №1499/3403/57-60 від 31 березня 2023 року та визнає, що Відповідачем виконані роботи за Договором в об`ємах, що визначені експертизою.

Разом з цим, дослідивши контррозрахунок Позивача суд апеляційної інстанції вбачає, що сумою для розрахунку стала сума, яка не зазначена, а ні у висновку експерта, а ні визнана актами виконаних робіт (24 480 грн та 355471 грн 68 коп.). При цьому, представник Позивача в судовому засіданні від 27 грудня 2023 року в суді апеляційної інстанції вказав, що суми в конррозрахунках, це суми, що становлять різницю між сумою, що зазначена в Договорі та сумою, що підтверджена висновком експертизи (посилаючись на роботи, визначити виконання котрих експерт не зміг, визначивши, що неможливо провести огляд об`єкту, на котрому мали виконуватися відповідні роботи).

В той же час, колегія суду зазначає, що в позовній заяві міститься зовсім інший розрахунок, де за основу взято саме суму по Договору (2527627 грн 79 коп.) та суму авансового платежу (1283 520 грн), при цьому будь-яких змін у свій розрахунок штрафних санкцій, після ознайомлення з висновком експертизи, Позивачем суду першої інстанції заявлено не було.

Що ж стосується доводів представника Позивача з приводу того, що саме суд має встановити на яку суму виконано робіт та яка сума робіт підтверджена доказами, долученими до матеріалів справи, а також яка сума витрат, то колегія суду зауважує, що саме Позивач звертаючись до суду з позовом, за захистом, порушеного на його думку права, має довести належними та допустимими доказами обставини на які він покликається в позовній заяві як на підставу своїх вимог.

У змагальному процесі Позивач повинен довести вимоги, на які він посилається, а суд повинен забезпечити змагальність сторін процесу.

Аналогічна правова позиція, висвітлена і у постанові Верховного Суду від 27 вересня 2023 року в справі №567/1042/22.

Відтак, розглядаючи вимоги Позивача, про стягнення 7 % штрафу в сумі 1713 грн 60 коп. та 0,1 % пені в сумі 6634 грн 08 коп., що нараховані на суму 12240 грн (які нарахованих за прострочення виконання коригування робочого проекту у строки встановлені в додатку №3 до Договору, а саме до 20 вересня 2019 року) відповідно до пункту 7.3 Договору, колегія суду виходить з такого.

Умовами пункту 7.3 Договору визначено, що за порушення строків виконання робіт Відповідач сплачує Позивачу пеню згідно з частиною другою статті 231 Господарського кодексу України у розмірі 0,1% (нуль цілих одна десята відсотка) вартості робіт, строк виконання яких порушений за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів Відповідач повинен додатково сплатити Позивачу штраф у розмірі семи відсотків від вказаної вартості.

При вирішенні питання щодо наявності підстав до застосування пункту 7.3 Договору є необхідним з`ясування обставин, якими Позивач обґрунтовує вимоги щодо стягнення цих сум, а саме: чи мало місце невиконання Відповідачем робіт на суму 2527627 грн 79 коп., про що стверджує Позивач, якщо мало місце виконання таких робіт, то чи виконані вони в строк, визначений Договором.

Вирішуючи питання стосовно того, що саме є "роботами", за порушення строків виконання яких можуть застосовуватись штрафні санкції відповідно до пункту 7.3. Договору, то колегія суду зазначає, що пунктом 1.1 Договору визначено, що Відповідач зобов`язався виконати за завданням Позивача (Додаток 1 до Договору) коригування проектної документації "Технічне переоснащення засобів зв`язку та ТМ БД ВРП-1 АПК Сумських МЕМ (інв. №260001) шляхом встановлення радіорелейного зв`язку, вул. Харківська, 125А, м. Суми" та роботи з технічного переоснащення засобів зв`язку та ТМ БД ВРП-1 АПК Сумських МЕМ шляхом встановлення радіорелейного зв`язку, вул. Харківська, 125А, м.Суми інв. №60001, в тому числі з виконанням проектних робіт в частині коригування наданої Позивачем проектної документації за цим об`єктом, з передачею Позивачу результатів робіт (закінчені роботи), а Позивач зобов`язався для виконання робіт передати Відповідачу проектну документацію, іншу документацію, що потрібна для виконання робіт, фронт робіт та здійснити оплату на умовах Договору за прийняті належно виконані роботи.

Отже, за змістом пункту 1.1 Договору, який відповідає положенням статті 837 Цивільного кодексу України, роботи та їх результат тісно пов`язані між собою і складають єдиний предмет договору підряду. Робота, що виконується, передбачає певний результат (матеріальний об`єкт), досягти якого неможливо без роботи, що йому передує.

Разом з тим, як вже зазначено вище в даній постанові, за висновками комплексної судової будівельно-технічної та електротехнічної експертизи №1499/3403/57-60 від 31 березня 2023 року питання щодо всього переліку та об`ємів фактично виконаних робіт за Договором не вирішено.

Тобто, в межах розгляду цієї справи Позивачем не доведено, що роботи за Договором на загальну вартість 2527627 грн 79 коп. не виконані, рівно так само (з огляду на суперечливість позицій сторін та наданих ними доказів, а також неможливість проведення додаткової судової експертизи) станом на час розгляду справи є недоведеним, що мало місце виконання таких робіт.

Що ж до стягнення 0,1 % пені в розмірі 355471 грн 68 коп., 7 % штрафу в розмірі 67986 грн 39 коп. розрахунок штрафних санкцій за прострочення виконання робіт за Договором щодо постачання обладнання, то колегія суду зауважує таке.

Позивачем не доведено, що мало місце прострочення Відповідачем строків виконання робіт, адже в матеріалах справи міститься лист №9 (вих.№1119/9-2019 від 19 листопада 2019 року), де Відповідач повідомив Позивача про завершення випробувань виконаних робіт з 25 жовтня 2019 року по 1 листопада 2019 року та готовність до передачі виконаних робіт.

В подальшому, листом №10 (вих.№1120/10-2019 від 20 листопада 2019 року) Відповідач направив Позивачу акт прийому-передачі змонтованого обладнання №1-3М від 19 листопада 2019 року; акти КБ-3, КБ-2в (№1, 1-У, 2, 2-У, 3, 3-У) та супутні документи, тобто в термін, який визначено в Додатку №3 до Договору.

Згідно з пунктом 5.5 Договору, передача Відповідачем Актів - до 20 числа кожного календарного місяця протягом загально строку виконання робіт. Прийняття робіт/оформлення зауважень Позивача, якщо такі матимуть місце, - протягом 5 робочих днів з дати надходження від Відповідача акту про приймання належно виконаних робіт (оформленими згідно з вимогами Договору та чинного законодавства України) та звітної документації.

Позивач (уповноважений представник Позивача) здійснює перевірку кожного акту (на відповідність зазначених в ньому даних фактично виконаним роботам, фактично виконаних робіт відповідним нормативам (щодо обсягів, вартості робіт, їх якості), проектній документації, будівельним та технічним нормативам), вимогам Позивача, підтвердження витрат Відповідача).

За умови відсутності претензій до Відповідача щодо виконаних робіт, до правильності і повноти оформлення зазначеної Договором звітної документації, Позивач, протягом визначеного Договором періоду з дати надходження йому цих актів підписує всі примірники такого акту та повертає Відповідачу примірник акту.

При цьому, колегія суду зауважує, що обов`язок прийняти виконані роботи, а у випадку виявлення недоліків робіт негайно про них заявити (зокрема, шляхом надання обґрунтованої відмови від підписання акта виконаних робіт) законом покладений саме на замовника (Позивача).

Аналогічний правовий висновок наведений і в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20 квітня 2021 року в справі № 905/411/17.

Разом з тим, в матеріалах справи відсутні докази, які б вказували на те, що Позивачем протягом 5 робочих днів з дати надходження від Відповідача акту про приймання належно виконаних робіт було надано певні зауваження, згідно пункту 5.5 Договору.

При цьому, колегія суду вважає безпідставними та необгрунтованими доводи Позивача про те, що не передача Відповідачем разом з актом прийому-передачі змонтованого обладнання та актами приймання виконаних будівельних робіт документів про вартість обладнання свідчить саме про неповне виконання Відповідачем робіт за Договором (не зважаючи уже на висновок експертизи котрим встановлено факт виконання робіт на суму 1556393 грн 68 коп.), оскільки такі документи не є належними доказами, на підставі наявності або відсутності яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування в цій справі (а саме: обставини невиконання відповідачем підрядних робіт), а є документами, про які зазначено в пункті 1.1 Договору, що потрібні "... для виконання робіт, фронт робіт та здійснити оплату на умовах Договору за прийняті належно виконані роботи".

Тобто, документи про вартість обладнання (що підтверджують витрати, пов`язані з придбанням підрядником обладнання) не є документами, що відображають саме факт виконання робіт та обсяг таких робіт, а визначають суму, що повинна бути сплачена за товар.

В той же час апеляційний господарський суд наголошує і на тому, що апелянт в апеляційній скарзі безпідставно ототожнює слова «неможливість встановити» з словами «не виконано», при цьому не доводячи суду будь-якими належними та допустимими доказами підставності такого твердження.

Що ж до інших доводів апеляційної скарги, то суд вважає їх безпідставними та констатує, що рішення суду першої інстанції базується та експертній оцінці та судом першої інстанції вірно розраховано суми штрафних санкцій, які нараховані у зв`язку із невиконанням зобов`язання по Договору, що підлягали до стягнення виходячи з наявних у матеріалах справи доказів.

Що ж до доводів апелянта про перерахування Позивачем коштів в сумі 355471 грн 68 коп. за роботи на об`єкті за адресою м. суми, вул. Харківська, 122 («Транзит вежа»), виконання котрих (за висновком експертизи) встановити неможливо, то суд апеляційної інстанції ще раз наголошує на тому, що визначення «неможливо встановити чи виконані» не свідчить їх невиконання, як те вказує апелянт, а вказує на те, що на час виконання робіт не є можливим встановити чи ці роботи виконувалися чи ні виходячи з об`єкту дослідження.

Підсумовуючи усе описане вище, колегія суду приходить до висновку, що Позивачем не доведено наявність обставин, що надають право на нарахування штрафних та компенсаційних нарахувань, зокрема не доведено, що роботи за Договором на суму 355471 грн 68 коп. (в тому числі й загальну вартість 2527627 грн 79 грн) не виконані, а також, що мало місце прострочення Відповідачем строків виконання таких робіт.

Відтак, з огляду на те, що стягнення інфляційних втрат та 3% річних є похідними від позовної вимоги про стягнення боргу та обставин доведення виконання/невиконання робіт на суму 355471 грн 68 коп., то колегія суду прийшла до висновку про відмову в задоволенні цих позовних вимог щодо стягнення 272 грн 17 коп. трьох відсотків річних, 321 грн 11 коп. інфляційних втрат (окрім того, в розрахунку Позивача відсутні обгрунтування початкового періоду розрахунку штрафних санкцій та кінцевого періоду таких санкцій).

У зв`язку з тим, що Позивачем не долучено до матеріалів справи належних та допустимих доказів щодо не виконання робіт на суму 355471 грн 68 коп (яка не мала місце в розрахунку Позивача під час розгляду справи в суді першої інстанції), судова колегія приходить до висновку, що вимога Позивача про стягнення 7% штрафу в розмірі 69699 грн 99 коп. та 0,1 % пені в розмірі 362105 грн 76 коп. не підлягають до задоволення.

Підсумовуючи усе вищеописане суд апеляційної інстанції приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги Позивача та погоджується з висновками суду першої інстанції (доходячи аналогічних висновків), що не підлягають до задоволення вимоги про стягнення 7% штрафу в розмірі 69699 грн 99 коп., 0,1 % пені в розмірі 362105 грн 76 коп.; 272 грн 17 коп. трьох відсотків річних, 321 грн 11 коп. інфляційних втрат; 7 % штрафу в сумі 1713 грн 60 коп. та 0,1 % пені в сумі 6634 грн 08 коп..

При цьому апеляційний господарський суд залишає оспорюване рішення суду першої інстанції без змін з огляду на його законність і обгрунтованість, а також те, що при прийнятті даної постанови, Північно - західним апеляційним господарським судом не встановлено обставин, що б вказували на необхідність скасування даного рішення (в розумінні частини 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України).

Відтак, виносячи дану судову постанову та враховуючи те, що апеляційним господарським судом залишено без задоволення апеляційну скаргу Третьої особи, апеляційний господарський суд, відповідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, залишає судовий збір за розгляд апеляційної скарги за Позивачем.

Керуючись статтями 129, 269-276, 280, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго" на рішення Господарського суду Вінницької області від 21 вересня 2023 року в справі №902/1007/21 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Вінницької області від 21 вересня 2023 року в справі №902/1007/21 - залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

5. Справу №902/1007/21 повернути Господарському суду Вінницької області.

Повний текст постанови виготовлено 3 січня 2024 року.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Філіпова Т.Л.