Рішення

від 04.01.2024 по справі 640/36546/21

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 січня 2024 року № 640/36546/21

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дудіна С.О. розглянув у порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Держаного закладу професійної (професійно-технічної) освіти зі специфічними умовами навчання «Академія патрульної поліції», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Первинної професійної спілки «Правозахисники країни», про визнання протиправним та скасування наказу та стягнення середнього заробітку.

Суть спору: до Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі по тексту також позивач, ОСОБА_1 ) з позовом до Державної установи «Академія патрульної поліції» (далі по тексту також відповідач, ДУ «Академія патрульної поліції»), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Первинної професійної спілки «Правозахисники країни» (далі по тексту також третя особа, ППС «Правозахисники країни»), в якому просить суд:

- визнати протиправним та скасувати наказ №94 о/с від 08.11.2021 ДУ «Академія патрульної поліції» про відсторонення від виконання службових обов`язків старшого лейтенанта поліції, викладача циклу загально-правових дисциплін ДУ «Академія патрульної поліції» ОСОБА_1 ;

- стягнути за рахунок відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу з 08.11.2021.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач повідомив, що спірним наказом його було відсторонено від виконання службових обов`язків як такого, який відмовляється або ухиляється від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 без збереження заробітної плати, з 08.11.2021 до моменту надання підтверджуючих документів щодо отримання профілактичних щеплень або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації, виданого медичним закладом здоров`я.

Позивач стверджує про протиправність спірного наказу як такого, що прийнятий з грубим порушенням норм діючого законодавства, оскільки наданою до відділу кадрів довідкою від 18.10.2021 №295 підтверджувалося перебування позивача на лікуванні з діагнозом COVID-19 в період з 29.09.2021 по 15.10.2021, що свідчить про те, що він перехворів означеною хворобою та, як наслідок, не є таким, що ухиляється або відмовляється від проведення вакцинації.

Позивач вказує, що 08.11.2021 перебував на робочому місці, до якого фактично був допущений, проте після проведення 2 пар йому було вручено попередження про відсторонення та ознайомлено з наказом про відсторонення без надання можливості та часу для отримання в медичному закладі довідки встановленого зразка на підтвердження своєї хвороби.

Після надання позивачем 09.11.2021 довідки про перебування його на лікуванні з підтвердженим діагнозом COVID-19 з рекомендаціями відтермінувати вакцинацію на 3 місяці позивача з 09.11.2021 було допущено до роботи.

Позивач вказує, що не відмовлявся та не ухилявся від вакцинації, а відсутність щеплення була пов`язана з тим, що він перехворів на COVID-19 та отримав рекомендацію щодо відтермінування вакцинації, а тому відсторонення його 08.11.2021 від виконання службових обов`язків без збереження заробітної плати позивач вважає незаконним.

Крім того, позивач стверджує про відсутність такої законодавчо встановленої підстави для відсторонення його від виконання службових обов`язків як відсутність підтверджуючих документів щодо отримання профілактичних щеплень проти COVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12.01.2022 відкрито провадження в адміністративній справі та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання.

Відповідач, заперечуючи проти позовних вимог, зазначив, що на виконання наказу МОЗ України від 04.10.2021 №2153 та постанови КМУ від 09.12.2020 №1236 було вжито заходів щодо відсторонення працівників, які документально не підтвердили проходження щеплення від гострої респіраторної хвороби COVID-19 або не надали підтвердження абсолютних показань.

Також відповідач стверджує у спростування доводів позивача щодо не доведення до працівників ДУ «Академія патрульної служби» інформації про необхідність пред`явлення довідки встановленого зразка особам, які перехворіли на COVID-19 заздалегідь, що 01.11.2021 о 13:30 год. була проведена нарада, на порядку денному якої були розглянуті питання щодо доведення до відома працівників відповідача інформації щодо відсторонення працівників, які не мають профілактичних щеплень проти COVID-19 і які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, а також про їх відсторонення від роботи на підставі статті 46 Кодексу законів про працю України з 08.11.2021.

Крім того, 07.11.2021 начальником відділу кадрів було надіслано повідомлення позивачу про необхідність прибуття його 08.11.2021 на місце роботи для встановлення факту наявності або відсутності підтверджуючих документів щодо отримання профілактичних щеплень від COVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації.

З урахуванням означеного, на переконання відповідача, у позивача було достатньо часу для отримання медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації від COVID-19 або медичної довідки.

Відповідач зауважує, що перебування позивача на робочому місці 08.11.2021 стало наслідком відсутності погодженого алгоритму дій під час відсторонення працівників відповідно до наказу МОЗ України від 04.10.2021 №2153 та постанови КМУ від 09.12.2020 №1236.

Таким чином, на думку відповідача, позовні вимоги не підлягають задоволенню.

13 грудня 2022 року Верховною Радою України було прийнято Закон України «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду» №2825-IX, статтею 1 якого встановлено ліквідувати Окружний адміністративний суд міста Києва.

Пунктом 1 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону визначено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону установлено, що з дня набрання чинності цим Законом Окружний адміністративний суд міста Києва припиняє здійснення правосуддя; до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом.

14 грудня 2022 року вказаний Закон був опублікований в газеті «Голос України» №254 та набрав чинності 15.12.2022.

08 травня 2023 року на адресу Київського окружного адміністративного суду від Окружного адміністративного суду міста Києва надійшли матеріали адміністративної справи №640/11489/22 та за результатом автоматизованого розподілу були передані на розгляд судді Дудіну С.О.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 19.05.2023 прийнято адміністративну справу до провадження, вирішено здійснити розгляд справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Відповідно до частини п`ятої статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше. За клопотанням однієї із сторін або з власної ініціативи суду розгляд справи проводиться в судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Учасники справи з клопотанням про розгляд справи у судовому засіданні до суду не звертались.

З урахуванням викладеного, розгляд справи судом здійснено у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами та доказами.

З наданих відповідачем документів вбачається, що наказом Національної поліції України від 08.08.2022 №561 Державну установу «Академія патрульної поліції» було перейменовано в Держаний заклад професійної (професійно-технічної) освіти зі специфічними умовами навчання «Академія патрульної поліції».

Суд зазначає, що зміна найменування юридичної особи не є формою правонаступництва та не свідчить про реорганізацію юридичної особи, що унеможливлює застосування процедури заміни сторони її правонаступником. Зміна назви (найменування) юридичної особи враховується судом при подальшому розгляді справи та зазначенні нового найменування у процесуальних документах.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

у с т а н о в и в:

ОСОБА_1 є громадянином України, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією паспорт НОМЕР_1 , виданого Подільським РУ ГУ МВС України в м. Києві.

Наказом ДУ «Академія патрульної поліції» від 08.11.2021 №94 о/с позивача відсторонено від виконання службових обов`язків як такого, який відмовляється чи ухиляється від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, без збереження заробітної плати, з 08.11.2021 до моменту надання ним підтверджуючих документів щодо отримання профілактичних щеплень проти COVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Наказом ДУ «Академія патрульної поліції» від 09.11.2021 №97 о/с позивача допущено до виконання службових обов`язків у зв`язку із наданням медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я, з 09.11.2021.

Не погоджуючись з правомірністю прийняття відповідачем спірного наказу від 08.11.2021 №94 о/с про відсторонення від виконання службових обов`язків, позивач звернувся з даним позовом до суду, з приводу чого суд зазначає таке.

Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Аналіз даної норми дає змогу дійти висновку, що діяльність органів державної влади здійснюється у відповідності до спеціально-дозвільного типу правового регулювання, який побудовано на основі принципу «заборонено все, крім дозволеного законом; дозволено лише те, що прямо передбачено законом». Застосування такого принципу суттєво обмежує цих суб`єктів у виборі варіантів чи моделі своєї поведінки, а також забезпечує використання ними владних повноважень виключно в межах закону і тим самим істотно обмежує можливі зловживання з боку держави та її органів.

Вчинення ж державним органом чи його посадовою особою дій у межах компетенції, але непередбаченим способом, у непередбаченій законом формі або з виходом за межі компетенції є підставою для визнання таких дій та правових актів, прийнятих у процесі їх здійснення, неправомірними.

Відповідно до частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частинами першою, другою статті 30 Закону України «Основи законодавства про охорону здоров`я» від 19.11.1992 №2801-ХІІ (далі - Закон №2801-ХІІ) держава забезпечує планомірне науково обґрунтоване попередження, лікування, локалізацію та ліквідацію масових інфекційних захворювань. Особи, які є носіями збудників інфекційних захворювань, небезпечних для населення, усуваються від роботи та іншої діяльності, яка може сприяти поширенню інфекційних хвороб, і підлягають медичному нагляду і лікуванню за рахунок держави з виплатою в разі потреби допомоги по соціальному страхуванню. Щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов`язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України.

Відповідно до частин першої, другої, третьої та п`ятої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645-ІІІ (далі - Закон №1645-ІІІ) профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.

Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об`єктах можуть проводитися обов`язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.

Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення.

Положеннями статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» від 24.02.1994 №4004-ХІІ (, чинним на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №4004-ХІІ) визначено, що обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються. Групи населення та категорії працівників, які підлягають профілактичним щепленням, у тому числі обов`язковим, а також порядок і терміни їх проведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.

Відповідно до статті 10 Закону №2801-ХІІ, статті 12 Закону №1645-ІІІ, пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 №267 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 24.01.2020 №90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, Міністерство охорони здоров`я України видало наказ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» №2153 від 04.10.2021 (далі - Перелік №2153).

Згідно з цим Переліком обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники, зокрема, закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.

Статтею 29 Закону №1645-ІІІ делеговано Кабінету Міністрів України встановлювати та відміняти карантин. Частиною 2 цієї статті визначено, що питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, за поданням головного державного санітарного лікаря України.

Пунктом 1 Постанови Кабінету Міністрів України «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» №1236 від 09.12.2020, з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, з 19 грудня 2020 року до 31 травня 2022 року на території України встановлено карантин.

Постановою Кабінету Міністрів України №1096 від 20.10.2021 доповнено постанову Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020, зокрема, пунктом 41-6, відповідно до якого зобов`язано керівників державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:

1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров`я від 4 жовтня 2021 р. №2153 (далі - перелік);

2) відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я;

3) взяття до відома, що:

- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини першої статті 94 Кодексу законів про працю України, частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу»;

- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;

- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.

Відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.

Згідно статті 1 Закон України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 №580-VIII (далі - Закон №580-VIII) Національна поліція України (поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Положеннями частини третьої, четвертої статті 13 Закону №580-VIII визначено, що у складі поліції функціонують: кримінальна поліція; патрульна поліція; органи досудового розслідування; поліція охорони; спеціальна поліція; поліція особливого призначення.

У системі поліції можуть утворюватися науково-дослідні установи та установи забезпечення, заклади професійної (професійно-технічної) освіти зі специфічними умовами навчання.

В силу положень частин першої та третьої статті 59 Закону №580-VIII служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень.

Рішення з питань проходження служби оформлюються письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких установлюються Міністерством внутрішніх справ України.

Відповідно до статті 70 Закону №580-VIII поліцейський, щодо якого проводиться службове розслідування, може бути відсторонений від виконання службових обов`язків у порядку, визначеному Дисциплінарним статутом Національної поліції України.

Поліцейський, який є керівником органу (підрозділу) поліції, відстороняється від виконання службових обов`язків у разі прийняття відповідною місцевою радою резолюції недовіри згідно з положеннями статті 87 цього Закону.

Поліцейський, щодо якого здійснюється кримінальне провадження, може бути відсторонений від посади в порядку, визначеному Кримінальним процесуальним кодексом України.

Відсторонення поліцейського від виконання службових обов`язків є тимчасовим недопущенням поліцейського до виконання обов`язків за займаною посадою.

За особою, відстороненою від виконання службових обов`язків (посади), зберігаються всі види грошового забезпечення, які були їй визначені до відсторонення, крім премії.

Поліцейський вважається відстороненим від виконання службових обов`язків з дня видання відповідного наказу до дня видання наказу про допуск до виконання службових обов`язків за займаною посадою.

Спірним питанням у цій справі є правомірність відсторонення позивача від служби з підстав відмови чи ухилення від проходження обов`язкового профілактичного щеплення проти СОVID-19.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.12.2022 у справі №130/3548/21, досліджуючи питання відсторонення від роботи працівника, який не пройшов обов`язкового профілактичного щеплення від COVID-19 на підставі закону, дійшла висновку про те, що обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення». Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».

Отже, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.

Одночасно з цим, Велика Палата Верховного Суду зауважила, що нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення працівника від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.

Досліджуючи питання, чи було відсторонення позивача від роботи нагально необхідним і пропорційним легітимній меті втручання в її право на повагу до приватного життя, Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку про те, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо.

Також Велика Палата Верховного Суду у справі №130/3548/21 вказувала на те, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку №2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:

- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);

- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;

- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;

- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.

З урахуванням указаної правової позиції, суд зазначає таке.

Матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_1 проходить службу в ДУ «Академія патрульної служби» (наразі - Держаний заклад професійної (професійно-технічної) освіти зі специфічними умовами навчання «Академія патрульної поліції») на посаді викладача.

Формально позивач належить до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2.

Протоколом №9 наради ДУ «Академія патрульної поліції» від 01.11.2021, 13:30 підтверджується, що позивач, який був присутній на нараді, ознайомлений з інформацією щодо відсторонення працівників, які не мають профілактичних щеплень проти COVID-19 і які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, від роботи на підставі статті 46 Кодексу законів про працю України.

Довідкою Центральної поліклініки МВС України від 18.10.2021 підтверджується, що позивач у період з 29.09.2021 по 15.10.2021 перебував на лікуванні з діагнозом COVID-19.

Відповідач не заперечує наявність у нього означеної довідки станом на дату винесення спірного наказу.

Крім того, з наданого відповідачем витягу з особистої переписки з позивачем вбачається, що 08.11.2021 позивачем направлено відповідачу фотокопію виписки з медичної карти амбулаторного хворого від 08.11.2021, в якій зазначено, що ОСОБА_2 з 29.09.2021 по 16.10.2021 перебував на лікуванні з діагнозом гостре респіраторне захворювання COVID-19. Рекомендовано відтермінування вакцинації на 3 місяці - до 16.01.2022.

З наданого позивачем розкладу навчальних занять з первинної професійної підготовки кваліфікованих робітників на основі повної загальної середньої освіти за професією 6152. «Поліцейський Спеціалізація: Патрульна поліція. Кваліфікація: Поліцейський (інспектор) патрульної поліції. Денна форма навчання» та витягів з журналів занять вбачається, що позивачем проводились заняття з оформлення ДТП з 08:45 по 10:05 та з 10:15 до 11:35.

Спірним наказом від 08.11.2021 №94 о/с позивача відсторонено від виконання службових обов`язків як такого, який відмовляється або ухиляється від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, без збереження заробітної плати, з 08.11.2021 до моменту надання ним підтверджуючих документів щодо отримання профілактичних щеплень проти COVID-19 або медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Водночас з обсягу встановлених обставин справи вбачається, що під час винесення спірного наказу відповідачем не було враховано, що 08.11.2021 позивач перебував на робочому місці, виконував покладені на нього обов`язки, що підтверджено матеріалами справи.

Судом не приймаються до уваги доводи відповідача щодо неналежного виконання обов`язків ОСОБА_3 щодо необхідності здійснення заміни викладачів ДУ «Академія патрульної поліції», які не надали підтверджуючих документів щодо проведення вакцинації від COVID-19 або медичної довідки щодо наявності протипоказань до вакцинації, зокрема і позивача, оскільки надані відповідачем матеріали дисциплінарного провадження стосовно ОСОБА_3 жодним чином не спростовують факт перебування позивача на робочому місці та виконання ним посадових обов`язків.

Крім того, відповідачем не враховано наявну у нього станом на дату винесення спірного наказу довідку Центральної поліклініки МВС України від 18.10.2021, якою підтверджується, що позивач у період з 29.09.2021 по 15.10.2021 перебував на лікуванні з діагнозом COVID-19.

Відповідно до наданих на офіційному сайті МОЗ України роз`яснень, які знаходяться за посиланням https://moz.gov.ua/article/news/vakcinacija-vid-covid-19-mozhe-buti-protipokazana-timchasovo-abo-vzagali-lishe-u-vikljuchnih-vipadkah---roz%e2%80%99jasnennja-moz-ukraini тимчасовими протипоказаннями є, зокрема, COVID-19 в анамнезі. Вакцинацію може бути відтерміновано на 3 місяці від часу перебігу COVID-19 або здійснена раніше, але не раніше ніж через 28 днів від першого дня появи симптомів або лабораторного підтвердження діагнозу COVID-19 методом ПЛР/визначення антигену вірусу SARS-CoV-2. Якщо людина захворіла на ковід після отримання першої дози антиковідної вакцини, друга доза може бути введена відповідно до затверджених схем вакцинації конкретних вакцин, але не раніше ніж через 28 днів від першого дня появи симптомів або лабораторного підтвердження діагнозу COVID-19. Термін дії довідки - до 3-х місяців.

Означені обставини, на переконання суду, незважаючи на виключно рекомендаційний характер роз`яснень МОЗ України, дають підстави для висновку про необхідність надання позивачу можливості отримання ним уточнюючої довідки про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Проте, незважаючи на допуск позивача до проведення занять 08.11.2021 з 08:45 по 10:05 та з 10:15 до 11:35, та на наявність довідки на підтвердження перебування його на лікуванні у період з 29.09.2021 по 15.10.2021 з діагнозом COVID-19, відповідач спірним наказом відсторонив ОСОБА_1 з 08.11.2021 від виконання службових обов`язків.

Згідно інформації, розміщеної на офіційному сайті відповідача за посиланням https://academy.police.gov.ua/contacts, 08.11.2021 є робочим днем (понеділок); графік роботи у цей день - з 08:30 до 17:30 год.

З наданого відповідачем витягу з особистої переписки з позивачем вбачається, що 08.11.2021 позивачем направлено відповідачу фотокопію виписки з медичної карти амбулаторного хворого від 08.11.2021 у проміжок часу між 16 та 17 год., в якій зазначено, що ОСОБА_2 з 29.09.2021 по 16.10.2021 перебував на лікуванні з діагнозом гостре респіраторне захворювання COVID-19. Рекомендовано відтермінування вакцинації на 3 місяці - до 16.01.2022.

Означені обставини у сукупності свідчать про наявність у відповідача станом на 08.11.2021 документів на підтвердження перебування позивача на робочому місці, виконання ним посадових обов`язків та наявності у нього доказів на підтвердження протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданого закладом охорони здоров`я.

Крім того, зі спірного наказу вбачається, що при застосуванні до позивача такого заходу як відсторонення від роботи не надано жодної індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або неможливість встановлення йому іншої форми організації праці.

Також у цій справі відповідач не стверджував, що позивач, обіймаючи посаду викладача, міг спричинити поширення коронавірусної інфекції серед працівників управління чи іншим чином створював загрози, які б вимагали вжиття такого суворого заходу втручання у право на повагу до приватного життя, який позбавляв його заробітку.

Позивача відсторонили від роботи, позбавивши на час відсторонення заробітку, лише тому, що він працював ДУ «Академія патрульної поліції», усі працівники якого підлягали обов`язковому щепленню проти COVID-19.

Таке відсторонення, з урахуванням усіх означених вище обставин, не можна вважати втручанням, пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивача.

За таких обставин суд дійшов висновку про порушення права позивача на працю спірним наказом, наслідком чого є наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування спірного наказу від 08.11.2021 №94 о/с.

Оскільки судом визнано протиправним та скасовано спірний наказ про відсторонення від роботи позивача від 08.11.2021, що є первісною вимогою позивача, інша вимога щодо середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідною, а отже так само підлягає задоволенню.

Згідно з роз`ясненнями Пленуму Верховного Суду України, викладеними у пункту 10 Постанови від 24.12.1999 № 13 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП). За порушення законодавства про працю винні особи притягаються до відповідальності згідно з законодавством.

Пленум Верховного Суду України у пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» зазначив, що у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично пропрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (зі змінами, внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 16 травня 1995 року № 348).

Згідно з підпунктом «з» пункту 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 р. №100 (далі - Порядок №100), цей Порядок застосовується, у тому числі, у випадку вимушеного прогулу.

Відповідно до положень пункту 2 Порядку №100 обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць.

У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.

Пунктом 3 Порядку №100 визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати враховуються всі суми нарахованої заробітної плати згідно із законодавством та умовами трудового договору, крім визначених у пункті 4 цього Порядку.

Суми нарахованої заробітної плати враховуються у тому місяці, за який вони нараховані та у розмірах, в яких вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до пункту 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Пунктом 8 Порядку №100 визначено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Отже, справляння і сплата податку на доходи фізичних осіб та військового збору є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, а тому суд повинен визначати зазначену суму без утримання цього податку та збору, про що вказує в резолютивній частині рішення.

Саме до такого висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду в постанові від 18.07.2018 по справі №359/10023/16-ц.

Відповідно до довідки про доходи від 27.01.2022 року, виданої ДУ «Академія патрульної служби» середньоденна заробітна плата позивача складає 509,28 грн.

Судом встановлено, що позивача допущено до виконання службових обов`язків наказом від 09.11.2021 №97 о/с з 09.11.2021, а тому стягненню підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу за 08.11.2021 у розмірі 509,28 грн.

Інших доводів, що можуть вплинути на правильність вирішення судом спору, що розглядається, матеріали справи не містять.

Таким чином, позов слід задовольнити повністю.

Відповідно до положень статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

У зв`язку з цим, оскільки стягненню підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу за 1 день, суд вважає за необхідне звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з відповідача на користь позивача суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Частиною першою статті 139 Кодексу адміністративного України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Під час звернення до суду позивачем був сплачений судовий збір у розмірі 908,00 грн, що підтверджується квитанцією від 08.12.2021 №1068565340.

Враховуючи задоволення позову, понесені позивачем судові витрати у вигляді сплаченого судового збору в розмірі 908,00 грн, підлягають стягненню на його користь за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - ДУ «Академія патрульної поліції».

На підставі викладеного, керуючись статтями 243-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

в и р і ш и в:

1. Адміністративний позов задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Державної установи «Академія патрульної поліції» від 08.11.2021 №94 о/с.

3. Стягнути з Держаного закладу професійної (професійно-технічної) освіти зі специфічними умовами навчання «Академія патрульної поліції» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за 08.11.2021 у розмірі 509,28 грн.

4. Звернути до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Держаного закладу професійної (професійно-технічної) освіти зі специфічними умовами навчання «Академія патрульної поліції» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за 08.11.2021 у розмірі 509,28 грн.

5. Стягнути на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника НОМЕР_2 , місце проживання: АДРЕСА_1 ) судовий збір у розмірі 908,00 грн (дев`ятсот вісім грн 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Держаного закладу професійної (професійно-технічної) освіти зі специфічними умовами навчання «Академія патрульної поліції» (ідентифікаційний код 41521767, місцезнаходження: 03151, м. Київ, вул. Народного Ополчення, 9).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Суддя Дудін С.О.