Рішення

від 05.01.2024 по справі 420/10727/23

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/10727/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2023 року Одеський окружний адміністративний суд в складі:

головуючого суддіЛевчук О.А.,

за участю секретаряГур`євої К.І.

представника відповідачаГрандовської Т.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за позовом Відділу житлово-комунального господарства, будівництва, благоустрою та розвитку інфраструктури Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області до Південного офісу Держаудитслужби, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору товариство з обмеженою відповідальністю Котовський асфальтобетонний завод, товариство з обмеженою відповід альністю СТРОЙСЕРВИ С „УЖЕ про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся з даним позовом до суду та просить суд визнати протиправним та скасувати висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі послуг: Благоустрій населеного пункту Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області, а саме прибудинкова територія амбулаторії за адресою: вул. Шкільна, 30А, с. Нестоїта Подільського району Одеської області (ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) UA-2023-03-22-009018-а від 01 травня 2023 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що згідно абзацу 1 пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону України Про публічні закупівлі з урахуванням цих особливостей. Відповідно з абзацом 8 пункту 28 Особливостей у тендерній документації обов`язково зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 44 особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. На момент затвердження умов ТД діяли норми постанови Кабінету Міністрів України №1178 в редакції від 25.02.2023 року, підстава - 157-2023-п. Дана редакція постанови, зокрема п. 44 Особливостей, встановлює дванадцять виключних підстав для відмови учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах. За цих обставин, абз. 4 п.5 Розділу III. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції ТД зобов`язує учасника процедури закупівлі підтвердити відсутність підстав. зазначених в п. 44 Особливостей (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту). Водночас, на учасника поширюється зобов`язання самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерних пропозицій. Також, у складі тендерної пропозиції учасник ТОВ СТРОЙСЕРВИ С „УЖЕ„ надав скановану інформацію у вигляді файлу з назвою «паспорт ІПН», який містив копію паспортних даних та копію картки фізичної особи-платника податків без власноручного засвідчення (підпису) уповноваженої особи, що суперечить абз. 1 п. 1 розділу ІІІ Інструкції з підготовки ТП. Замовник не може розглядати наданий документ та він не передбачений вимогами ТД та додатками до неї, та які учасник подає на власний розсуд, даний документ повинен відповідати вимогам ЗУ «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги». При цьому, замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах поданих учасником. Також в ході розгляду ТП ТОВ СТРОЙСЕРВИ С „УЖЕ„ було встановлено відсутність інформації (довідки) щодо вартості чистих активів товариства станом на дату складання останньої затвердженої фінансової звітності, що передує даті оголошення закупівлі. Таким чином, замовник повністю відобразив законні підстави невідповідності ТП ТОВ СТРОЙСЕРВИ С „УЖЕ„ вимогам, установленим в ТД відповідно до ЗУ «Про публічні закупівлі». Також, учасник ТОВ «Котовський асфальтобетонний завод» подав свою тендерну пропозицію з накладенням електронного підпису. При цьому, під час перевірки зазначеного електронного підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип підпису «удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника електронного підпису, який не є кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД. Разом з тим, чинне законодавство фактично надає можливість використовувати удосконалені електронні підписи (УЕП) та засоби удосконаленого електронного підпису чи печатки. В той же час, відповідач фактично протиправно вимагає від позивача припинити зобов`язання за договором в односторонньому порядку. Проте, на сьогоднішній день діючим законодавством України врегульовано порядок укладання, розірвання та призупинення договорів. Позивач вважає, застосування наведеного у спірному висновку заходу реагування у вигляді зобов`язання вжити заходів щодо розірвання договору, є виключним заходом, обрання якого є можливим лише у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням.

Представником відповідача до суду надано відзив на позовну заяву, в якому представник відповідача просить відмовити в задоволенні позову та вказує обґрунтування, викладені в оскаржуваному висновку. Крім того, представником відповідача зазначено, що Південним офісом визначено зобов`язання щодо усунення порушень у сфері публічних зобов`язань шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, та є таким, що направлене на приведення взаємовідносин у правову, законодавчо врегульовану площину.

Представником позивача до суду надано відповідь на відзив, в якій представник позивача вказав, що припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, може призвести до погіршення фінансового становища замовника, оскільки в нього можуть виникнути додаткові витрати в частині необхідності компенсації вартості наданих послуг. При цьому, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність.

Представником відповідача до суду надано заперечення, в яких представник відповідача вказав, що порядок та можливість (підстави) усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків нікчемності/недійсності договору є загально прийнятими, відтак позивач повинен керуватися нормами ЦК, ГК та умовами укладеного договору.

Ухвалою суду від 22 травня 2023 року відкрито спрощене позовне провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

21 липня 2023 року прийнято ухвалу про розгляд справи в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою суду від 11 вересня 2023 року, занесеною до протоколу судового засідання, продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів.

Ухвалою суду від 18 жовтня 2023 року, занесеною до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження і призначено справу до судового розгляду по суті.

Ухвалою суду від 20 листопада 2023 року, занесеною до протоколу судового засідання, залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - товариство з обмеженою відповід альністю СТРОЙСЕРВИ С „УЖЕ.

Представником позивача та представником третьої особи ТОВ «Котовський асфальтобетонний завод» до суду надані клопотання про розгляд справи за їх відсутності.

В судовому засіданні представник відповідача проти задоволення позову заперечував, просив суд відмовити в його задоволенні.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши та проаналізувавши надані докази, суд встановив наступне.

Протоколом засідання тендерного комітету Відділу житлово-комунального господарства, будівництва, благоустрою та розвитку інфраструктури Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області від 22.03.2023 року № 8 затверджено тендерну документацію процедури закупівлі відкриті торги (з особливостями) на закупівлю послуг: «Благоустрій населеного пункту Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області, а саме прибудинкова територія амбулаторії за адресою: вул.Шкільна, 30А, с.Нестоїта Подільського району Одеської області (ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) (а.с. 26-26-51, 189-199 т. 1).

22 березня 2023 року Відділом житлово-комунального господарства, будівництва, благоустрою та розвитку інфраструктури Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області в системі електронних закупівель «ProZorro» оголошено про проведення відкритих торгів № UA-2023-03-22-009018-a «Благоустрій населеного пункту Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області, а саме прибудинкова територія амбулаторії за адресою: вул.Шкільна, 30А, с.Нестоїта Подільського району Одеської області (ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)».

У відкритих торгах прийняли участь ТОВ Котовський асфальтобетонний завод та ТОВ СТРОЙСЕРВИ С „УЖЕ.

03 квітня 2023 року рішенням № 15 уповноваженої особи Відділу житлово-комунального господарства, будівництва, благоустрою та розвитку інфраструктури Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області відхилено тендерну пропозицію ТОВ СТРОЙСЕРВИ С „УЖЕ (а.с. 52-53 т. 1).

10 квітня 2023 року рішенням № 18 уповноваженої особи Відділу житлово-комунального господарства, будівництва, благоустрою та розвитку інфраструктури Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області визначено переможцем ТОВ Котовський асфальтобетонний завод (а.с. 56 т. 1).

14 квітня 2023 року до Південного офісу Держаудитслужби надійшло звернення ГО «Трансперенсі Інтернешнл Україна» щодо проведення моніторингу закупівлі, зокрема, № UA-2023-03-22-009018-a (а.с. 200-203 т. 1).

24 квітня 2023 року Південним офісом Держаудитслужби видано наказ № 112, в якому вказано почати моніторинг процедур закупівель, зокрема відкритих торгів за предметом закупівлі № UA-2023-03-22-009018-a (а.с. 178-181 т. 1).

28 квітня 2023 року Південним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2022-12-26-019483-а (а.с. 74-79, 126-131).

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Згідно ч. 1, 2 ст. 2 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, в тому числі суб`єктах господарювання, у статутному капіталі яких 50 і більше відсотків акцій (часток) належить суб`єктам господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 ЗУ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні закупівлі».

Згідно ст. 7 ЗУ «Про публічні закупівлі» уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Як вбачається, з висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-03-22-009018-a від 28.04.2023 року предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації (далі- ТД) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) з урахуванням особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. №1178 (із змінами) (далі Особливості), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності надання відповіді на вимогу учасника процедури закупівлі, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель відділу житлово-комунального господарства, будівництва, благоустрою та розвитку інфраструктури Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області (далі Замовник) на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, ТД, затверджену рішенням уповноваженої особи Замовника від 22.03.2023 № 8, тендерну пропозицію учасника товариства з обмеженою відповідальністю «СТРОЙСЕРВИС «УЖЕ» (далі ТОВ «СТРОЙСЕРВИС «УЖЕ») та учасника товариства з обмеженою відповідальністю «КОТОВСЬКИЙ АСФАЛЬТОБЕТОННИЙ ЗАВОД» (далі ТОВ «КОТОВСЬКИЙ АСФАЛЬТОБЕТОННИЙ ЗАВОД»), рішення уповноваженої особи Замовника від 03.04.2023 № 15 та від 10.04.2023 № 18, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, оприлюднене в електронній системі закупівель 10.04.2023, вимоги учасника ТОВ «СТРОЙСЕРВИС «УЖЕ» оприлюднені в електронній системі закупівель від 06.04.2023 за номером: UA-2023-03-22-009018- a.b1 та від 10.04.2023 за номером: UA-2023-03-22-009018-a.c2, відповіді Замовника від 07.04.2023 та від 11.04.2023 щодо вимог учасника ТОВ «СТРОЙСЕРВИС «УЖЕ», договір від 17.04.2023 № 11 (далі Договір).

За результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено наступне.

Відповідно до абзацу 1 пункту 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. Згідно з абзацом 8 пункту 28 Особливостей у тендерній документації обов`язково зазначаються підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 44 особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Проте Замовником у ТД не зазначено підстави для відмови в участі у відкритих торгах та інформацію про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення стосовно переможця процедури закупівлі, чим порушено вимоги абзаців 1, 8 пункту 28 Особливостей. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції встановлено. До участі у процедурі закупівлі подали свої тендерні пропозиції два учасники, а саме: ТОВ «СТРОЙСЕРВИС «УЖЕ» з ціновою пропозицією 499 407,14 грн з ПДВ та ТОВ «КОТОВСЬКИЙ АСФАЛЬТОБЕТОННИЙ ЗАВОД» з ціновою пропозицією 544 737,88 грн з ПДВ. Відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою Замовника від 03.04.2023 № 15 була відхилена тендерна пропозиція учасника ТОВ «СТРОЙСЕРВИС «УЖЕ», яка електронною системою закупівель визначена найбільш економічно вигідною, відповідно до абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей, як така, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Згідно з інформацією наявною в протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 03.04.2023 № 15 тендерну пропозицію учасника ТОВ «СТРОЙСЕРВИС «УЖЕ» відхилено з таких підстав: - у складі тендерної пропозиції учасником завантажено скановану інформацію у вигляді файлу PDF з назвою «паспорт ІПН». При цьому файл містить копію паспортних даних та копію картки фізичної особи-платника податків без власноручного засвідчення (підпису) уповноваженої особи, що суперечить абзацу 1 пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД; - відповідно до вимог абзацу 15 пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД учасником не надано інформацію (довідку) щодо вартості чистих активів товариства станом на дату складання останньої затвердженої фінансової звітності, що передує даті оголошення закупівлі. Відповідно до абзаців 1 та 2 пункту 40 Особливостей та пункту 7 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Отже, на законодавчому рівні зобов`язано Замовника у разі виявлення ним невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, розміщувати повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, а учасникам надана можливість усувати такі невідповідності в поданих ними тендерних пропозиціях у тому числі шляхом надання документів, подання яких передбачалось тендерною документацією. Проте відповідно до даних електронної системи закупівель Замовником не розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей, які відображені у протоколі щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 03.04.2023 № 15, стосовно учасника процедури закупівлі ТОВ «СТРОЙСЕРВИС «УЖЕ». Учасник ТОВ «СТРОЙСЕРВИС «УЖЕ» 06.04.2023 звернувся до Замовника з вимогою, яка оприлюднена в електронній системі закупівель за номером: UA-2023-03-22-009018-a.b1, щодо не надання Замовником можливості усунення невідповідностей виявлених під час розгляду його тендерної пропозиції. Замовником, 07.04.2023 через електронну систему закупівель надано відповідь, що у зв`язку з терміновою потребою у послугах, які є предметом цієї закупівлі, Замовник не повинен висувати вимоги до учасників щодо усунення невідповідностей виявлених ним під час розгляду тендерних пропозицій. Слід зазначити, що, умовами ТД за цією закупівлею не передбачено надання учасниками процедури закупівлі копії паспорту та реєстраційного номера облікової картки платника податків. Крім того, відповідно до пункту 7 розділу І «Загальні положення» ТД Замовник не зобов`язаний розглядати документи, які не передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї та які учасник додатково надає на власний розсуд. Отже, на порушення абзацу 1 пункту 40 Особливостей Замовником не розміщено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформаціях та/або документах, що подані учасником ТОВ «СТРОЙСЕРВИС «УЖЕ» у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, та на порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей безпідставно відхилено тендерну пропозицію зазначеного учасника. Також, оскільки Замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «СТРОЙСЕРВИС «УЖЕ», остаточна цінова пропозиція якого є меншою на 45 330,74 грн, ніж пропозиція наступного учасника процедури закупівлі ТОВ «КОТОВСЬКИЙ АСФАЛЬТОБЕТОННИЙ ЗАВОД», якого визначено переможцем процедури закупівлі, то Замовником не дотримано принципи здійснення публічних закупівель, визначених частиною першою статті 5 Закону, зокрема: максимальна економія, ефективність та пропорційність; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД Замовником зазначено, що тендерна пропозиція учасника процедури закупівлі повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/ уповноваженої особи учасника процедури закупівлі. При цьому, відповідно до частини третьої статті 12 Закону під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог Законів України «Про електронні документи та електронний документообіг» та «Про електронні довірчі послуги». Відповідно до пункту 23 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» кваліфікований електронний підпис удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа. Відповідно до пункту 44 частини першої статті 1 Закону України «Про електронні довірчі послуги» удосконалений електронний підпис електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис. Учасник ТОВ «КОТОВСЬКИЙ АСФАЛЬТОБЕТОННИЙ ЗАВОД» подав свою тендерну пропозицію з накладенням електронного підпису. При цьому, під час перевірки зазначеного електронного підпису на сайті Центрального засвідчувального органу (https://czo.gov.ua/verify) установлено, що тип носія особистого ключа «незахищений» та тип підпису «удосконалений», що свідчить про накладення на тендерну пропозицію учасника електронного підпису, який не є кваліфікованим, що не відповідає вимогам пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД. Отже, на порушення вимог підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КОТОВСЬКИЙ АСФАЛЬТОБЕТОННИЙ ЗАВОД» у зв`язку із невідповідністю вимогам, встановленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Як зазначено у висновку від 28.04.2023 року за результатами аналізу питання відповідності вимог ТД вимогам Закону з урахуванням Особливостей встановлено порушення абзацу 1, 8 пункту 28 Особливостей. За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу 1 пункту 40, підпункту 2 пункту 41 Особливостей та частини першої статті 5 Закону.

Висновком від 28.04.2023 року з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Південний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Згідно ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (а редакції, чинній на дату виникнення спірних правовідносин).

Згідно п. 28 Особливостей № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. У тендерній документації обов`язково зазначаються, зокрема, підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 44 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі та/або переможця, визначених пунктом 44 цих особливостей, у разі, коли така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації, та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, та/або може бути отримана електронною системою закупівель шляхом обміну інформацією з іншими державними системами та реєстрами.

Відповідно до п. 44 Особливостей № 1178 замовник приймає рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли: 1) замовник має незаперечні докази того, що учасник процедури закупівлі пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо наймання на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; 3) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією; 4) суб`єкт господарювання (учасник процедури закупівлі) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів; 5) фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, була засуджена за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено в установленому законом порядку; 6) керівник учасника процедури закупівлі був засуджений за кримінальне правопорушення, вчинене з корисливих мотивів (зокрема, пов`язане з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якого не знято або не погашено в установленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або з керівником замовника; 8) учасник процедури закупівлі визнаний в установленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань (крім нерезидентів); 10) юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 млн. гривень (у тому числі за лотом); 11) учасник процедури закупівлі або кінцевий бенефіціарний власник, член або учасник (акціонер) юридичної особи - учасника процедури закупівлі є особою, до якої застосовано санкцію у вигляді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України Про санкції; 12) керівника учасника процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми. Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та може відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі. Переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту. Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України Про доступ до публічної інформації та/або міститься у відкритих публічних електронних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, крім випадків, коли доступ до такої інформації є обмеженим на момент оприлюднення оголошення про проведення відкритих торгів. Учасник процедури закупівлі підтверджує відсутність підстав, зазначених в цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), шляхом самостійного декларування відсутності таких підстав в електронній системі закупівель під час подання тендерної пропозиції. Замовник не вимагає від учасника процедури закупівлі під час подання тендерної пропозиції в електронній системі закупівель будь-яких документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених у цьому пункті (крім абзацу чотирнадцятого цього пункту), крім самостійного декларування відсутності таких підстав учасником процедури закупівлі відповідно до абзацу шістнадцятого цього пункту. У разі коли учасник процедури закупівлі має намір залучити інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі не менш як 20 відсотків вартості договору про закупівлю у разі закупівлі робіт або послуг для підтвердження його відповідності кваліфікаційним критеріям відповідно до частини третьої статті 16 Закону (у разі застосування таких критеріїв до учасника процедури закупівлі), замовник перевіряє таких суб`єктів господарювання на відсутність підстав, визначених цим пунктом.

В той же час, тендерна документація процедури закупівлі відкриті торги (з особливостями) на закупівлю послуг: «Благоустрій населеного пункту Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області, а саме прибудинкова територія амбулаторії за адресою: вул.Шкільна, 30А, с.Нестоїта Подільського району Одеської області (ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) не містить підстав для відмови в участі у відкритих торгах та інформацію про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення стосовно переможця процедури закупівлі, що є порушенням вимог абзаців 1, 8 пункту 28 Особливостей (а.с. 26-26-51, 189-199 т. 1).

Суд не приймає до уваги посилання позивача на приписи Інструкції з підготовки тендерної пропозиції, оскільки п. 28 Особливостей № 1178 чітко визначено, що саме тендерна документація замовника повинна містити підстави для відмови в участі у відкритих торгах, встановлені пунктом 44 цих особливостей, та інформація про спосіб підтвердження відсутності підстав для відхилення. При цьому, Інструкція з підготовки тендерної пропозиції не є нормативно-правовим актом.

Відповідно до ч. 16 ст. 29 ЗУ «Про публічні закупівлі» якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей. Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

Згідно п. 40 Особливостей № 1178 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Замовник не може розміщувати щодо одного і того ж учасника процедури закупівлі більше ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, крім випадків, пов`язаних з виконанням рішення органу оскарження.

З матеріалів справи вбачається, що 03 квітня 2023 року рішенням № 15 уповноваженої особи Відділу житлово-комунального господарства, будівництва, благоустрою та розвитку інфраструктури Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області відхилено тендерну пропозицію ТОВ СТРОЙСЕРВИ С „УЖЕ з підстав: у складі тендерної пропозиції учасником завантажено скановану інформацію у вигляді файлу PDF з назвою «паспорт ІПН». При цьому файл містить копію паспортних даних та копію картки фізичної особи-платника податків без власноручного засвідчення (підпису) уповноваженої особи, що суперечить абзацу 1 пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД; Відповідно до вимог абзацу 15 пункту 1 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» ТД учасником не надано інформацію (довідку) щодо вартості чистих активів товариства станом на дату складання останньої затвердженої фінансової звітності, що передує даті оголошення закупівлі (а.с. 52-53 т. 1).

В той же час, тендерна документація процедури закупівлі відкриті торги (з особливостями) на закупівлю послуг: «Благоустрій населеного пункту Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області, а саме прибудинкова територія амбулаторії за адресою: вул.Шкільна, 30А, с.Нестоїта Подільського району Одеської області (ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) не містить будь-яких вимог щодо надання учасниками закупівлі в складі тендерної пропозиції копії паспорту та РНОКПП.

При цьому, п.7 розділу І тендерної документації позивача чітко встановлено, що Замовник не зобов`язаний розглядати документи, які не передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї та які учасник додатково надає на власний розсуд.

Крім того, пунктом 1 розділу ІІІ тендерної документації визначені формальні (несуттєві) помилки, зокрема, подання документа (документів) учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції, що не містить власноручного підпису уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, якщо на цей документ (документи) накладено її кваліфікований електронний підпис.

Згідно ст. 44 ЗУ «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» законом або статутом товариства може встановлюватися особливий порядок надання згоди уповноваженими на те органами товариства на вчинення певних правочинів залежно від вартості предмета правочину чи інших критеріїв (значні правочини). Рішення про надання згоди на вчинення правочину, якщо вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів товариства відповідно до останньої затвердженої фінансової звітності, приймаються виключно загальними зборами учасників, якщо інше не передбачено статутом товариства. Рішення про надання згоди на вчинення інших значних правочинів, крім зазначених у частині другій цієї статті, приймаються загальними збори учасників, якщо інше не встановлено статутом товариства.

Згідно п. 39, 40, 41, 42 Статуту ТОВ СТРОЙСЕРВИ С „УЖЕ, який надавався в складі тендерної пропозиції, значними правочинами Товариства є правочини: визначені законом, а також ті, предметом яких є. 39.1. дарування Товариством майна, робіт або послуг; 39.2. надання Товариством майна у заставу; 39.3. забезпечення порукою Товариства виконання зобов`язання третьою особою; 39.4. купівля-продаж об`єкта нерухомого майна; 39.5. купівля-продаж транспортного засобу; 39.6. випуск (емісія) Товариством або купівляпродаж цінних паперів; 39.7. продаж Товариством знака для товарів і послуг; 39.8. надання Товариством об`єкта нерухомого майна або транспортного засобу у користування на строк більше ніж три роки; 39.9. отримання Товариством кредиту або позики, крім випадків, коли відповідна сума на день укладення правочину не перевищує суму, еквівалентну 10 місячним мінімальним заробітним платам; 39.10. надання Товариством позики, крім випадків, коли позичальником є працівник Товариства, а відповідна сума на день укладення правочину не перевищує 10 місячних мінімальних заробітних плат; 39.11. передача виключних прав на вчинення правочинів від імені Товариства, чи будь-яких інших виключних майнових прав Товариства; 39.12. зобов`язання, сума яких на день укладення відповідного правочину перевищує. Правочин, за яким вартість майна, робіт або послуг, що є предметом такого правочину, перевищує 50 відсотків вартості чистих активів Товариства станом на кінець попереднього кварталу: якщо при цьому він не відповідає будь-якому іншому визначеному Статутом критерію значного правочину Товариства, вважається схваленим Товариством одночасно з його переходом на діяльність на підставі Статуту та не потребує прийняття окремого рішення загальних зборів учасників про надання згоди на його вчинення. Правочинами, щодо яких є заінтересованість, є правочини: визначені законом. Порядок надання згоди на вчинення правочинів, щодо яких є заінтересованість: не визначається Статутом.

Відповідно до ст. 37 ЗУ «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» у товаристві, що має одного учасника, рішення з питань, що належать до компетенції загальних зборів учасників, приймаються таким учасником товариства одноособово та оформлюються письмовим рішенням такого учасника. До товариства з одним учасником не застосовуються положення статей 32-36 цього Закону, а інші положення цього Закону застосовуються з урахуванням положень частини першої цієї статті.

За таких підстав, відхилення тендерної пропозиції ТОВ СТРОЙСЕРВИ С „УЖЕ в тому числі з підстав не надання інформації (довідки) щодо вартості чистих активів товариства станом на дату складання останньої затвердженої фінансової звітності, що передує даті оголошення закупівлі, не відповідає приписам чинного законодавства України.

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону України Про електронні довірчі послуги, електронний підпис - електронні дані, які додаються підписувачем до інших електронних даних або логічно з ними пов`язуються і використовуються ним як підпис; кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа; кваліфікований сертифікат відкритого ключа - сертифікат відкритого ключа, який видається кваліфікованим надавачем електронних довірчих послуг, засвідчувальним центром або центральним засвідчувальним органом і відповідає вимогам цього Закону; удосконалений електронний підпис - електронний підпис, створений за результатом криптографічного перетворення електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис, з використанням засобу удосконаленого електронного підпису та особистого ключа, однозначно пов`язаного з підписувачем, і який дає змогу здійснити електронну ідентифікацію підписувача та виявити порушення цілісності електронних даних, з якими пов`язаний цей електронний підпис;

КЕП захищено двома ключами: особистий ключ зберігається у підписанта; відкритий ключ публікується в загальнодоступному або спеціалізованому довіднику.

Кваліфікований електронний підпис удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа.

Він робить можливим повноцінний юридично значущий документообіг з державою (звітність, адміністрування податків) та контрагентами (обмін рахунками, актами та ін. первинними документами).

Кваліфікований електронний підпис має таку саму юридичну силу, як і власноручний підпис, та має презумпцію його відповідності власноручному підпису.

Якщо організації ведуть електронний документообіг, підписуючи документи КЕП, їх юридична сила визнається автоматично відповідно до Закону України №2155-VIII Про електронні довірчі послуги.

Як передбачено ч. 3 ст. 15 Закону України Про електронні довірчі послуги використання кваліфікованих електронних підписів та печаток забезпечує високий рівень довіри до схем електронної ідентифікації. Використання удосконалених електронних підписів та печаток забезпечує середній рівень довіри до схем електронної ідентифікації.

Верховний Суд в постанові від 27 квітня 2023 року по справі №640/14244/21 зазначив, що для подання інформації через електронну систему закупівель під час проведення процедури закупівлі законодавством передбачена можливість використання удосконалених та кваліфікованих електронних підписів. Відмінність між удосконаленим та кваліфікованим електронним підписом, головним чином, полягає у рівні захисту від доступу до особистого ключа сторонніх осіб і відповідно довіри до електронної ідентифікації. Зокрема, як зазначалося вище, використання кваліфікованих електронних підписів забезпечує високий рівень довіри до схем електронної ідентифікації, тоді як використання удосконалених електронних підписів, - лише середній рівень довіри.

При цьому, пунктом 1 розділу ІІІ тендерної документації процедури закупівлі відкриті торги (з особливостями) на закупівлю послуг: «Благоустрій населеного пункту Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області, а саме прибудинкова територія амбулаторії за адресою: вул.Шкільна, 30А, с.Нестоїта Подільського району Одеської області (ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), під час використання електронної системи закупівель з метою подання тендерних пропозицій/пропозицій та їх оцінки документи та дані створюються та подаються з урахуванням вимог законів України "Про електронні документи та електронний документообіг" та "Про електронні довірчі послуги", тобто тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі, повноваження якої щодо підпису документів тендерної пропозиції підтверджуються відповідно до поданих документів.

Таким чином, безпосередньо позивачем Відділом житлово-комунального господарства, будівництва, благоустрою та розвитку інфраструктури Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області визначено, що тендерна пропозиція у будь-якому випадку повинна містити накладений кваліфікований електронний підпис учасника/уповноваженої особи учасника процедури закупівлі.

Разом з тим, з матеріалів справи вбачається та не заперечується учасниками справи, що тендерна пропозиція ТОВ Котовський асфальтобетонний завод всупереч вимогам тендерної документації підписана удосконаленим електронними підписом, що не є кваліфікованим електронним підписом та не узгоджується з вимогами тендерної документації.

Суд вважає неспроможними посилання позивача на можливість застосування до спірних правовідносин постанови Кабінету Міністрів України від 30 березня 2020 року № 193 «Про реалізацію експериментального проекту щодо забезпечення можливості використання удосконалених електронних підписів і печаток, які базуються на кваліфікованих сертифікатах відкритих ключів», оскільки тендерна документація замовника у процедурі закупівель не передбачала можливість підписання тендерної пропозиції та відповідної документації удосконаленим електронним підписом чи удосконаленим електронним підписом на кваліфікованому сертифікаті, як і не містила посилань на положення вказаної постанови Кабінету Міністрів України.

При цьому, Верховний Суд в постанові від 27 квітня 2023 року по справі №640/14244/21 вказав на необхідність чіткого дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.

За таких підстав, відповідно до пп. 2 п. 41 Особливостей № 1178 позивач Відділ житлово-комунального господарства, будівництва, благоустрою та розвитку інфраструктури Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області повинен був відхилити тендерну пропозицію ТОВ Котовський асфальтобетонний завод.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно ч. 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до ч. 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

При цьому, з оскаржуваного висновку вбачається, що відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Аналогічна правова позиція вкладена в постановах Верховного Суду від 26 жовтня 2022 року по справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року по справі № 200/10092/20, від 24 січня 2023 року по справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року по справі № 260/2993/21), від 02 березня 2023 року по справі №160/4436/21, від 28 вересня 2023 року по справі №140/13717/21, від 21 грудня 2023 року по справі №480/11854/21.

Відповідно до п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Hirvisaari v. Finland від 27 вересня 2001 р., рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя.

Однак, згідно із п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Ruiz Torija v. Spain від 9 грудня 1994 р., статтю 6 п. 1 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.

Пунктом 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень визначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно із практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

За таких підстав, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Відділу житлово-комунального господарства, будівництва, благоустрою та розвитку інфраструктури Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі послуг UA-2023-03-22-009018-а від 01 травня 2023 року є необґрунтованими та задоволенню не підлягають.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо.

Відповідно до ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Згідно ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статею 78 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

На підставі вищевикладеного, розглянувши справу в межах позовних вимог на підставі наданих сторонами доказів, з урахуванням встановлених обставин, суд дійшов висновку, що адміністративний позов є необґрунтованим та задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 2, 6, 8, 9, 12, 77, 90, 139, 242-246, 250, 255 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні адміністративного позову Відділу житлово-комунального господарства, будівництва, благоустрою та розвитку інфраструктури Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області (код ЄДРПОУ 41882571, адреса місцезнаходження: 66350, Одеська область, Подільський район, с. Куяльник, вул. Куяльницька, 26-А) до Південного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477150, адреса місцезнаходження: 65012, м. Одеса, вул. Канатна, 83), треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору товариство з обмеженою відповідальністю Котовський асфальтобетонний завод (код ЄДРПОУ 39103990, адреса місцезнаходження: 66300, Одеська область, м. Подільськ, вул. Соборна, 281), товариство з обмеженою відповід альністю СТРОЙСЕРВИ С „УЖЕ (код ЄДРПОУ 41759205, адреса місцезнаходження: 02099, м. Київ, вул. Бориспільська, 9) про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі послуг: Благоустрій населеного пункту Куяльницької сільської ради Подільського району Одеської області, а саме прибудинкова територія амбулаторії за адресою: вул. Шкільна, 30А, с. Нестоїта Подільського району Одеської області (ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) UA-2023-03-22-009018-а від 01 травня 2023 року, в повному обсязі.

Рішення може бути оскаржено в порядку та в строки встановлені ст. ст. 295, 297 КАС України.

Рішення набирає законної сили в порядку передбаченому статтею 255 КАС України.

Повний текст рішення складено та підписано 05 січня 2024 року.

Суддя О.А. Левчук

.