Окрема думка

від 09.01.2024 по справі 991/9774/23

АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА ВИЩОГО АНТИКОРУПЦІЙНОГО СУДУ

09 січня 2024 року Справа № 991/9774/23

Головуючий (суддя-доповідач) Провадження №11-сс/991/9/24

в апеляційній інстанції: ОСОБА_1

ОКРЕМА ДУМКА

судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1

щодо ухвали від 09 січня 2024 року

(РОЗБІЖНА)

місто Київ

I. Зміст прийнятого рішення

1. 09.01.2024 колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду закрила провадження за апеляційною скаргою прокурора Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора ОСОБА_2 , поданою на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 01.12.2023 про скасування арешту майна.

2. Наведене рішення мотивоване тим, що васпекті положень ст. 309 Кримінального процесуального кодексу України/далі - КПК/ ухвала слідчого судді про повне або часткове скасування арешту майна, постановлена за правилами ст. 174 КПК, не підлягає апеляційному оскарженню, виходячи із позиції, викладеної в ухвалі Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19.02.2019 у справі №569/17036/18.

II. Стисла позиція щодо ухваленого рішення

3. Із рішенням більшості колегії суддів я не можу погодитися, оскільки вважаю, що ухвала слідчого судді, якою повністю або частково скасовано арешт майна, може бути оскаржена в апеляційному порядку на підставі п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК.

4. Тому, колегії суддів необхідно було розглянути апеляційну скаргу прокурора по суті, а не припиняти апеляційне провадження, шляхом його закриття.

4.1. Переконаний, що колегії суддів необхідно було не застосовувати висновок, викладений в ухвалі Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19.02.2019 у справі №569/17036/18.

4.2. При цьому вказане не призвело б до порушення колегією суддів вимог ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», оскільки за її змістом хоч «висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права», але рішення об`єднаної палати від 19.02.2019 у справі №569/17036/18 викладене не у формі постанови, а в формі ухвали.

III. Детальні міркування

5. В апеляційному порядку під час досудового розслідування можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді про арешт майна або відмову у ньому (п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК). Тобто дослівно у згаданій нормі вказано не рішення про «задоволення клопотання про арешт майна чи відмову в ньому», а ухвалу про «арешт майна або відмову у ньому».

6. Проте у п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК, як і в жодній іншій нормі кримінального процесуального закону, прямо не зазначено, які саме рішення слідчого судді необхідно розцінювати як ухвали про арешт майна або відмову в ньому.

6.1. Адже за своєю формою (виходячи з назви) ухвалою слідчого судді про арешт майна чи відмову в ньому, є рішення про задоволення клопотання про арешт майна чи відповідно відмову у ньому.

6.2. Однак за своєю суттю (виходячи з наслідків) ухвалою слідчого судді про арешт майна чи відмову в ньому, дослівно згаданою в п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК, є не лише рішення про арешт майна чи відповідно відмову у ньому (ст. 173 КПК), але й ухвала про скасування арешту майна або про відмову у такому скасуванні (ст. 174 КПК).

6.2.1. Оскільки наслідки постановлення ухвали про накладення арешту на майно є ідентичними за своєю суттю з наслідками прийняття рішення про відмову в скасуванні арешту майна, - до відповідного майна застосовуються обмеження, визначені в ухвалі слідчого судді.

6.2.2. Ідентичними між собою є й наслідки рішення про відмову в накладенні арешту на майно та ухвали про скасування арешту, так як в обох випадках до відповідного майна не застосовуються обмеження, визначені слідчим суддею.

6.2.3. Зокрема, на тому, що ухвала слідчого судді про скасування арешту майна або про відмову у такому скасуванні призводить до таких же правових наслідків, як і ухвала про арешт майна або відмову в арешті майна неодноразово наголошувала колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (ухвали від 14.03.2023 у справі №760/5570/22 і від 24.10.2023 у справі №569/19829/21).

6.2.4. Й різниця між вказаними рішеннями, передбаченими у ст. 173 і ст. 174 КПК, є лише в моменті (часі), з якого діють чи продовжують діяти обмеження прав (у першому випадку) або ж не починають діяти чи припиняється дія обмеження прав (у другому випадку).

6.2.5. Таким чином, якщо при оцінці ухвали як такої, що є рішенням про арешт майна чи відмову в ньому, виходити не лише з форми (назви ухвали), але й з її суті (наслідки рішення для особи), то ухвалою слідчого судді про арешт майна чи відмову в ньому є повністю всі ті рішення, прийняття яких передбачено ст. 173 і ст. 174 КПК.

7. Із огляду на те, що в жодній нормі КПК прямо не зазначено, які саме рішення слідчого судді необхідно розцінювати як ухвали про арешт майна або відмову в ньому, під час оцінки певного рішення слідчого судді як такого, що в розумінні кримінального процесуального закону вважається ухвалою про арешт майна чи відмову в ньому, необхідно виходити й зі змісту поняття «арешт майна» та місця норм, пов`язаних із вирішенням відповідного питання, у структурі кодексу.

7.1. Так, у главі 17 (Арешт майна) КПК містяться норми ст. ст. 170-175 КПК, що передбачають можливість постановлення слідчим суддею ухвал, які стосуються арешту майна, зокрема, про (1) відмову у задоволенні клопотання про арешт майна, (2) задоволення клопотання про арешт майна (ст. 173 КПК), (3) відмову у задоволенні клопотання про скасування арешту майна, (4) задоволення клопотання про скасування арешту майна (ст. 174 КПК).

7.1.1. Водночас ніде в кодексі не вказано, що рішеннями про арешт майна або відмову у ньому є лише ухвали слідчого судді, якими задоволено клопотання про арешт майна чи відповідно - відмовлено у задоволенні вказаного клопотання.

7.1.2. Тобто ураховуючи, що ст. 174 (Скасування арешту майна) КПК структурно знаходиться в главі 17 з назвою «Арешт майна» розділу II (Заходи забезпечення кримінального провадження) КПК, як і ст. 173 (Вирішення питання про арешт майна) КПК, то арешту майна чи відмови у ньому стосуються як рішення, постановлення яких передбачено ст. 173 КПК, так і ті, які можуть бути прийняті згідно зі ст. 174 КПК.

7.2. Крім того, виходячи з поняття «арешт майна», його зміст охоплює як ухвали про задоволення клопотання про арешт майна чи відмову в ньому (ст. 173 КПК), так і рішення про задоволення клопотання про скасування арешту майна чи відмову в ньому (ст. 174 КПК).

7.2.1. Оскільки під «арештом майна» розуміється тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна (ч. 1 ст. 170 КПК).

7.2.2. Із наведеного вбачається, що арешт майна за своєю суттю є не лише одномоментною дією з його накладення, у зв`язку із вчиненням якої щодо речових прав на відповідне майно розпочинають застосовуватися певні обмеження (заборона відчуження, розпорядження, користування), але й він є також триваючою подією, адже ухвали про арешт майна чи відмову в його скасуванні (повну або часткову) мають своїм наслідком триваючий процес - продовження застосування до відповідного майна протягом певного проміжку в часі обмежень, передбачених процесуальним законом.

7.2.3. Тобто втручання в право на мирне володіння майном, гарантоване ст. 1 Протоколу №1 до Європейської конвенції з прав людини /далі - Конвенція/, є триваючим процесом, судовий контроль за яким здійснює слідчий суддя (п. 18 ч. 1 ст. 3, ч. 2 ст. 33-1 КПК).

7.3. Слід зауважити, що контроль за втручанням у зазначене право, гарантоване ст. 1 Протоколу №1 до Конвенції, відбувається як при вирішенні питань, передбачених ст. 173 КПК, так і зазначених у ст. 174 КПК.

7.3.1. Так, в обох випадках (під час первісного прийняття рішення про арешт чи надалі в ході з`ясування наявності підстав для його скасування) застосовуються однакові правила, згідно з якими: (1) арешт майна має бути пропорційним меті, на яку він спрямований, що виражається у понятті «справедливої рівноваги» між загальним інтересом суспільства і вимогою захисту фундаментальних прав особи (п. 59 рішення ЄСПЛ від 22.01.2009 у справі «Боржонов проти росії» / «Borzhonov v. russia», заява №18274/04); (2) щоб визначити пропорційність такого заходу, необхідно прийняти до уваги його тривалість та його необхідність в контексті просування розслідування, а також наслідки його застосування до зацікавленої особи (п. 31 рішення ЄСПЛ від 07.10.2010 у справі «Георгі Атанасов проти Болгарії» / «Georgi Atanasov v. Bulgaria», заява №5359/04; п. 59 рішення ЄСПЛ від 10.10.2017 у справі «Лачіхіна проти росії» / «Lachikhina v. russia», заява №38783/07; п. 44 рішення ЄСПЛ від 26.03.2020 у справі «Пендов проти Болгарії» / «Pendov v. Bulgaria», заява №44229/11; п. 56 рішення ЄСПЛ від 02.02.2023 у справі «Агшин Гараєв проти Азейбарджану» / «Akshin Garayev v. Azerbaijan», заява №30352/11).

7.3.2. Виходячи з важливості та обсягу питань, які слід вирішити слідчому судді, що приймає рішення щодо втручання у право на мирне володіння майном, законодавець передбачив механізм виправлення можливих помилок, коли слідчим суддею допущено дисбаланс на шкоду або зацікавленій особі, або інтересам суспільства.

І слід враховувати, що арешт майна є триваючим втручанням, тому навіть правильне рішення про арешт майна може з часом втратити свою обґрунтованість в результаті зміни обставин, які правомірність такого арешту обґрунтовували, або виявлення чи виникнення нових обставин. Це може потребувати зміни в режимі арешту майна і навіть його скасування. Ці рішення є не менш, якщо не більш важливими в контексті дотримання права на мирне володіння майном, оскільки з часом втручання з боку держави вимагає все більш переконливих аргументів. Таким чином, якщо визнати рівнозначність як первісного, так і наступного рішення в контексті права на мирне володіння майном, це свідчить про те, що сторонам має бути доступним апеляційне оскарження рішень, які стосуються арешту майна.

З іншого боку, помилкове рішення про скасування арешту майна може спричинити не менш серйозні наслідки, ніж відмова у застосуванні такого арешту, що, врешті, може позначитися як на забезпеченні можливості успішного кримінального провадження, так і на правах інших осіб, на забезпечення яких спрямований такий арешт. Враховуючи складність встановлення справедливого балансу у таких справах, апеляційний перегляд таких рішень не менш важливий, ніж перегляд рішення про відмову у застосуванні такого заходу.

Тому, якщо використовувати сутнісний підхід до визначення характеру рішень щодо арешту майна під час кримінального провадження, то ухвалою про скасування арешту майна слідчий суддя припиняє дію попередньої ухвали про арешт і фактично відмовляє у продовженні раніше накладеного арешту на майно, і, навпаки, відмовляючи у скасуванні арешту майна, суддя фактично продовжує дію попередньої ухвали про арешт майна. Тому, незважаючи на різні назви рішень щодо арешту майна, що зумовлюється тим, що одні з них є первісними, а інші наступними, вони всі стосуються одного і того ж питання і тягнуть за собою подібні правові наслідки для права на мирне володіння майном (п. п. 12-28 ухвали Верховного Суду від 14.03.2023 у справі №760/5570/22; п. п. 12-27 ухвали Верховного Суду від 24.10.2023 у справі №569/19829/21).

7.3.3. І хоча передача Першою судовою палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду кримінальних проваджень у справі №760/5570/22 і в справі №569/19829/21 на розгляд Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду не призвела до зміни позиції об`єднаної палати з приводу тлумачення п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК, оскільки 25.09.2023 касаційне провадження за касаційною скаргою прокурора у справі №760/5570/22 було закрите у зв`язку із відмовою прокурора від касаційної скарги, а 28.11.2023 матеріали провадження за касаційними скаргами власника майна і його представника у справі №569/19829/21 повернуто на розгляд для прийняття рішення по суті колегії суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду, вказане не свідчить про помилковість висновків, наведених у вищезгаданих ухвалах від 14.03.2023 і від 24.10.2023, щодо того, що рішення слідчого судді, передбачені ст. 173 і ст. 174 КПК, стосуються одного і того ж питання і тягнуть за собою подібні правові наслідки для права на мирне володіння майном.

8. Слід зауважити, що сутнісний підхід, на відміну від формального, ґрунтується на аналізі не лише назви, зазначеній у п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК, а й на правовому характері спірного рішення.

8.1. Як приклад, в постанові від 26.06.2018 у справі №657/683/17 Верховний Суд дійшов висновку про те, що рішення слідчого судді, яким окремо від ухвали про арешт майна вирішено питання про спосіб такого арешту, підлягає апеляційному оскарженню, адже рішення слідчого судді стосувалося саме питання накладення арешту на майно.

8.2. Так само ухвала про скасування арешту майна чи відмову в ньому, передбачена ст. 174 КПК, стосується питання накладення арешту на майно, а тому підлягає апеляційному оскарженню згідно з п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК.

9. Також хоча в переліку ч. 1 ст. 309 КПК дослівно не згадується ухвала про скасування арешту майна, але у цьому переліку також прямо не згадується й «рішення про зміну запобіжного заходу».

9.1. Проте наведене не завадило Верховному Суду дійти висновку, що поняття «застосування запобіжного заходу» охоплює не тільки його обрання, але й випадки його зміни на більш м`який або навпаки, що фактично являє собою обрання іншого запобіжного заходу.

9.2. У зв`язку з цим Перша судова палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду дійшла висновку, що сторони кримінального провадження мають право оскаржувати в апеляційному порядку ухвалу слідчого судді про зміну підозрюваному обраного запобіжного заходу у випадку, якщо застосування такого запобіжного заходу або відмова в його застосуванні підлягають апеляційному оскарженню відповідно до ч. 1 ст. 309 КПК (постанова Верховного Суду від 17.05.2021 у справі №335/9520/19).

9.3. Тобто в наведеному для порівняння прикладі Верховний Суд виходив не формально з назви рішення, а з його суті у вигляді наслідків для прав особи.

9.4. Аналогічним чином як і в наведеному прикладі рішення про скасування арешту майна фактично являє собою відмову в арешті майна, в той час як ухвала про відмову в скасуванні арешту майна по своїй суті є рішенням про арешт майна, адже наслідки для прав особи, про які описано вище по тексту, ідентичні: якщо в арешті майна відмовлено чи арешт майна скасовано - втручання в право на мирне володіння майном не відбувається, натомість, коли задоволено клопотання про арешт майна чи відмовлено у скасуванні арешту майна - в право власності відбувається втручання.

10. Також на користь висновку, що рішення слідчого судді про скасування арешту майна може бути предметом апеляційного перегляду свідчить наступна гіпотетична ситуація, яка може скластися в практиці правозастосування, згідно з якою (1) спочатку слідчий суддя при розгляді клопотання про арешт певного майна відмовить у його задоволенні, але (2) таке рішення скасує суд апеляційної інстанції, задовольнивши клопотання, (3) після чого той же слідчий суддя, будучи не згідним з позицією апеляційного суду, в разі отримання клопотання згідно зі ст. 174 КПК зможе прийняти рішення про скасування арешту, який по суті накладений апеляційним судом.

10.1. І за описаної ситуації наслідком підходу, що «рішення про скасування арешту майна не може бути предметом апеляційного перегляду», може відбутися повне нівелювання ролі суду апеляційної інстанції в частині контролю за законністю та обґрунтованістю рішень слідчих суддів, які стосуються можливості втручання у права власника на мирне володіння майном.

10.2. Усунути ризик нівелювання ролі суду апеляційної інстанції при вирішенні справ, які стосуються арешту майна, можливо лише у випадку надання такого тлумачення, згідно з яким ухвала слідчого судді про скасування арешту майна чи відмову в ньому може бути предметом апеляційного перегляду на підставі п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК. Такий підхід до тлумачення норми є правильним, виходячи із засади рівності сторін (п. 3 ч. 1 ст. 7 КПК), і того, що характер втручання у права власника при прийнятті рішення про арешт майна чи відмову в ньому є ідентичним до характеру втручання в право людини на мирне володіння майном при постановленні ухвали про скасування арешту майна чи відмови в ньому.

IV. Висновок

11. Вузьке тлумачення змісту п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК (згідно з ним в апеляційному порядку може бути оскаржено рішення про задоволення клопотання про арешт майна чи відмову в його задоволенні, але не може бути оскаржено ухвалу про скасування арешту майна чи відмову в ньому) враховує лише формальний підхід, який ґрунтується на назві ухвали, та не враховує сутнісний/змістовний (у відповідності з ним в апеляційному порядку можуть бути оскаржені рішення про арешт майна чи відмову в ньому, у тому числі ухвали, постановлені згідно зі ст. 174 КПК, незалежно від формальної назви такого рішення, а виходячи з його суті), необхідність урахування якого при наданні тлумачення правовій нормі є обов`язком суду, виходячи з п. 2.3. постанови Великої Палати Верховного Суду від 11.12.2019 у справі №536/2475/14-к.

12. На мою думку, висновок щодо застосування п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК, зазначений в ухвалі Об`єднаної палати від 19.02.2019 у справі №569/17036/18, ґрунтується на «формальній» концепції (буквенне тлумачення), у той час як підхід до тлумачення згаданої норми, який пропонувала застосувати колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в ухвалах від 14.03.2023 у справі №760/5570/22 і від 24.10.2023 у справі №569/19829/21, заснований на «матеріально-правовій» («сутнісній») концепції (системне тлумачення).

12.1. Є очевидним, що зміст (суть) важливіший за форму, у зв`язку із чим п. 9 ч. 1 ст. 309 КПК підлягає більш розширеному тлумаченню, згідно з яким ухвала слідчого судді, постановлена на підставі ст. 174 КПК, може бути предметом перегляду в апеляційному порядку.

12.2. Отже, більшість колегії суддів, закривши апеляційне провадження, надали під час тлумачення норми кримінального процесуального закону перевагу формі над змістом, з чим я не згідний.

Суддя: ОСОБА_1