Рішення

від 10.01.2024 по справі 140/31795/23

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2024 року ЛуцькСправа № 140/31795/23

Волинський окружний адміністративний суд у складі судді Каленюк Ж.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом Управління освіти виконавчого комітету Ковельської міської ради до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Житлобуд-2» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Управління освіти виконавчого комітету Ковельської міської ради звернулося з позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Житлобуд-2» (далі - ТзОВ «Житлобуд-2») про визнання протиправним та скасування висновку від 27 вересня 2023 року про результати моніторингу закупівлі UA-2023-05-31-010110-а.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 19 червня 2023 року за результатами проведення Управлінням освіти виконавчого комітету Ковельської міської ради відкритих торгів з особливостями за предметом закупівлі «Нове будівництво укриття закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів №2 на вулиці Сухомлинського, 2 в місті Ковелі Волинської області» (закупівля UA-2023-05-31-010110-а), учасник ТзОВ «Житлобуд-2» був визнаний переможцем та із ним укладено договір. Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області проведено моніторинг закупівлі UA-2023-05-31-010110-а та згідно з оприлюдненим 27 вересня 2023 року висновком виявлено порушення абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року №1178 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 12 травня 2023 року №471; далі - Особливості №1178). При цьому відповідач дійшов висновку, що має місце невідповідність пропозиції учасника вимогам тендерної документації щодо надання копій технічних паспортів або копій свідоцтв про реєстрацію обладнання або іншого документа, який підтверджує право власності на кожну одиницю обладнання.

Позивач не погоджується із зазначеним висновком за результатами моніторингу процедури закупівлі. На думку позивача, Управління Південного офісу Держадитслужби в Херсонській області безпідставно не були враховані пояснення про те, що на основні засоби (автомобілі) ТзОВ «Житлобуд-2» надало скан-копії свідоцтв та технічні паспорти, а на інше устаткування, необхідне для виконання робіт (апарати для газового зварювання, перфоратори, пилки і т.п.), - довідку №71/13, що відповідає вимогам тендерної документації, де зазначено, що може слугувати підтвердженням права власності на майно (копії технічних паспортів, копії свідоцтва про реєстрацію, будь-який інший документ). Зокрема, у довідці від 09 червня 2023 року №71/13 ТзОВ «Житлобуд-2» вказало про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, визначених у технічних вимогах, що будуть задіяні при будівництві об`єкта, та вказало, які машини, механізми та обладнання є власними, які орендовані, а які потужності будуть задіяні у субпідрядника. Крім того, відповідач не врахував, що за результатом закупівлі UA-2023-05-31-010110-а було отримано лише одну пропозицію - від ТзОВ «Житлобуд-2» та кваліфікація учасника проводилась відповідно до пункту 36 Особливостей №1178 (електронна система закупівель не проводить оцінку такої тендерної пропозиції та визначає таку тендерну пропозицію найбільш економічно вигідною).

Позивач вважає, що Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області необґрунтовано дійшло висновку про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та що таке порушення є значущим. При цьому відповідач безпідставно зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору. Поряд з тим у висновку не конкретизовано, яких саме заходів необхідно вжити, не визначено спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про нечіткість та невизначеність висновку, а оскільки ТзОВ «Житлобуд-2» не порушило взятих за договором зобов`язань, то замовник не має законних підстав для розірвання договору в односторонньому порядку. Позивач також вважає, що вимога відповідача є непропорційною виявленим порушенням, при тому, що під час моніторингу закупівлі не виявлено порушення, які мали шкідливі наслідки й призвели до нецільового використання бюджетних коштів чи завдали збитків бюджету.

З наведених підстав позивач просив позов задовольнити.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 17 жовтня 2023 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі; судовий розгляд справи призначено за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами відповідно до статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі КАС України).

У відзиві на позов відповідач позовні вимоги заперечив та у їх задоволенні просив відмовити (а.с.147-155 том 2). В обґрунтування цієї позиції відповідач вказав, що Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області під час моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-31-010110-а установлено, що пропозиція учасника ТзОВ «Житлобуд-2» не відповідає вимогам тендерної документації. Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-31-010110-а містить опис виявленого порушення. Так у пункті 1.1 додатку 1 до тендерної документації замовник встановив вимогу, згідно з якою для підтвердження відповідності пропозицій кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» учасник надає довідку встановленого зразка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, визначених у технічних вимогах, та для підтвердження наявності власного обладнання, зазначеного в довідці (в таблиці), на кожну одиницю такого обладнання учасник надає копії технічних паспортів або копії свідоцтв про реєстрацію обладнання або інший документ, який підтверджує право власності. Учасник ТзОВ «Житлобуд-2» у складі своєї пропозиції надав довідку від 09 червня 2023 року №71/13, але не надав підтвердних документів про право власності на окрему техніку та обладнання, чим не дотримав вимог пункту 1.1 додатку 1 до тендерної документації. Сама по собі довідка учасника не є правовстановлюючим документом та не може гарантувати та підтверджувати, що вказана техніка є власністю учасника, а не є орендованою, або що вона взагалі є в наявності. На запит Держаудитслужби позивач 26 вересня 2023 року підтвердив ту обставину, що крім довідки від 09 червня 2023 року №71/13 Учасник ТзОВ «Житлобуд-2» документів про право власності на інше устаткування, необхідне для виконання робіт (крім автомобілів), не надав. Таке порушення зобов`язувало замовника на підставі абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 відхилити пропозицію як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації.

Відповідач вважає, що позивач неправильно тлумачить положення пункту 36 Особливостей №1178. Так електронна система закупівель у разі подання однієї тендерної пропозиції визнає її найбільш економічно вигідною, проте це не звільняє замовника від обов`язку розглянути тендерну пропозицію на відповідність встановленим у тендерній документації вимогам, зокрема, за кваліфікаційним критерієм, та перевірити спосіб підтвердження зазначеної інформації. З огляду на встановлене порушення законодавства про публічні закупівлі, яке є значущим невідхилення тендерної пропозиції, яка не відповідає тендерній документації, Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області відповідно до положень статей 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922-VIII) правомірно та у межах повноважень сформовано вимогу позивачу здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором (пункт 3 констатуючої частини висновку). Висновок містить як зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, так і зазначення про те, яким чином такі порушення мають бути усунуті.

Відповідач також зауважив, що на орган державного фінансового контролю покладений обов`язок зазначити у висновку визначені законодавцем у частині восьмій статті 8 Закону №922-VIII варіанти правомірної поведінки замовника при усуненні порушень. Замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки. У разі недотримання учасником процедури закупівлі кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній мав би відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Варіант усунення порушення шляхом припинення зобов`язань та розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Відповідач вважає, що оспорюваний висновок є правомірним та правові підстави для його скасування відсутні.

У відповіді на відзив (а.с.177-182 том 2) позивач підтримав доводи позову та наполягає на тому, що оскільки була подана одна тендерна пропозиція, яка електронною системою закупівель визнана найбільш економічно вигідною, то відповідно до пункту 36 Особливостей №1178 замовник розглядає таку пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону №922-VIII (при цьому не застосуються положення частин другої, п`ятої - дев`ятої, одинадцятої, дванадцятої, чотирнадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої) з урахуванням положень пункту 43 Особливостей №1178. Ключовим, на думку позивача, є те, що у цьому випадку замовник не розглядає тендерну пропозицію на відповідність вимогам тендерної документації (тобто, положення частини дев`ятої статті 29 Закону №922-VIII не застосовуються). Зауважив, що у довідці ТзОВ «Житлобуд-2» від 09 червня 2023 року №71/13» спочатку перераховані власні механізми (24 позиції). Відповідач, не ставлячи під сумнів інформацію, зазначену у довідці, не вказав, який документ є правовстановлюючим, наприклад, для такого обладнання, як пилка електрична, перфоратор електричний, розчинонасос та інші механізми, які не відносяться до транспортних засобів і щодо яких чинним законодавством не передбачене здійснення державної реєстрації права власності. При цьому первинні документи на ці механізми (видаткові накладні), а також договори купівлі/поставки відсутні у зв`язку із закінченням терміну їх зберігання. З цих підстав вважає, що для іншого устаткування (апарати для газового зварювання, перфоратори, пилки і ін.) довідка №71/13 є достатнім підтвердженням і вона відповідає вимогам тендерної документації, якою передбачена можливість надання учасником на підтвердження «будь-якого іншого документа». Водночас учасники відповідають за зміст своїх тендерних пропозицій.

У запереченні на відповідь на відзив (а.с.185-187 том 2) відповідач зауважив, що положення частини дев`ятої статті 29 Закону №922-VIII, на якому зосереджується позивач, не застосовуються при розгляді тендерної пропозиції (у випадку подання однієї тендерної пропозиції) тільки у разі проведення спрощеної процедури закупівлі, а не відкритих торгів з особливостями, про що слідує із словесного тлумачення цієї норми. У тендерній документації вимога про підтвердження правовстановлюючими документами інформації про наявність обладнання та матеріально-технічної бази і була встановлена, щоб переконатися, що саме цей учасник має необхідне обладнання для виконання робіт і що він дійсно спроможний виконувати визначений обсяг робіт. Тому, не відхиливши тендерну пропозицію учасника, який не виконав вимоги тендерної документації (адже довідка не є правовстановлюючим), позивач визнав ТзОВ «Житлобуд-2» переможцем та уклав із ним договір, що є порушенням абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178.

Третя особа у письмових поясненнях щодо позову (а.с.134-138 том 2) покликається на неправомірність висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 27 вересня 2023 року, який ґрунтується виключно на формальній підставі (ненадання копій іншого документу, який підтверджує право власності на кожну одиницю обладнання), та не враховує пояснення замовника закупівлі, що були надані в ході проведення процедури моніторингу про те, що на основні засоби (автомобілі) ТзОВ «Житлобуд-2» надало скан-копії свідоцтв та технічні паспорти, а на інше устаткування, що необхідне для виконання робіт, підтвердженням є сама довідка №71/13 з чітким зазначенням права власності на обладнання. Крім того, на підтвердження права власності на зазначене у висновку майно товариство має оборотно-сальдові відомості по рахунках 10 та 11. Вважає твердження Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (пункт 3 розділу II констатуючої частини висновку) про необ`єктивність та упередженість позивача при визначенні переможця закупівлі необґрунтованими, адже замовник отримав лише одну пропозицію. Також у висновку про результати моніторингу закупівлі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що вказує на формальність висновку, зокрема й тому, що виконавцем за договором вже виконана та замовником прийнята значна частина робіт, в тому числі робіт із застосуванням механізмів та обладнання, на які вимагалося підтвердження права власності. До того ж на етапі, коли процедура закупівлі перебувала в статусі «Завершена» (27 вересня 2023 року), замовник не має будь-яких технічних можливостей усувати виявлені порушення або відмінити процедуру закупівлі, а заходи щодо усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, встановлені з формальних підстав та без законодавчого обґрунтування, є неспівмірними із наслідками, до яких може призвести їх виконання.

Суд, перевіривши доводи учасників справи, викладені у заявах по суті справи, дослідивши письмові докази, встановив такі обставини.

31 травня 2023 року Управлінням освіти виконавчого комітету Ковельської міської ради було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями UA-2023-05-31-010110-a, предметом яких є «Нове будівництво укриття закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів №2 на вулиці Сухомлинського, 2 в місті Ковелі Волинської області (ДК 021:2015 - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт)» (а.с.32-33 том 1).

У цій процедурі закупівлі взяв участь один учасник - ТзОВ «Житлобуд-2» (реєстр отриманих тендерних пропозицій на а.с.98 том 1).

Як видно з протокольного рішення (протоколу) від 13 червня 2023 року №55/4/2023 уповноваженої особи Управління освіти виконавчого комітету Ковельської міської ради (а.с.30-31 том 1), за результатами розгляду пропозиції учасника ТзОВ «Житлобуд-2» (яка визначена найбільш економічно вигідною) на відповідність її вимогам тендерної документації у замовника відсутні будь-які підстави для відхилення тендерної пропозиції. Тендерна пропозиція учасника ТзОВ «Житлобуд-2» повністю відповідає вимогам тендерної документації та додаткам до неї, в тому числі щодо предмета закупівлі, та потребам замовника. Вирішено визнати ТзОВ «Житлобуд-2» переможцем закупівлі та укласти із ним договір про закупівлю.

19 червня 2023 року між Управлінням освіти виконавчого комітету Ковельської міської ради та ТзОВ «Житлобуд-2» був укладений договір №302 на суму 9885679,20 грн (а.с.104-109 том 1).

На підставі наказу Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 11 вересня 2023 року №37-з «Про початок моніторингів процедур закупівель» (а.с.158-159 том 2) проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-05-31-010110-a.

За результатами моніторингу закупівлі UA-2023-05-31-010110-a Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області складено висновок, який оприлюднено 27 вересня 2023 року на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (а.с.164-165 том 2).

За змістом пункту 1 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку, за результатами проведеного моніторингу установлено, що пропозиція учасника ТзОВ «Житлобуд-2» не відповідає вимогам пункту 1.1 додатку 1 до тендерної документації, згідно з яким на підтвердження відповідності пропозицій кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» учасник надає довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, визначених у технічних вимогах, із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння/ користування за зразком та для підтвердження наявності власного обладнання, зазначеного в довідці (в таблиці), на кожну одиницю такого обладнання учасник надає копії технічних паспортів або копії свідоцтв про реєстрацію обладнання або інший документ, який підтверджує право власності. Учасник ТзОВ «Житлобуд-2» у складі своєї пропозиції надав довідку від 09 червня 2023 року №71/13, яка містить перелік обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання робіт, визначених у технічних вимогах, проте не надав будь-яких підтвердних документів, які посвідчують право власності на окрему техніку та обладнання: екскаватори одноковшеві дизельні на гусеничному ходу, місткість ковша 0,4 куб.м; компресори пересувні з двигуном внутрішнього згоряння, тиск до 686 кПа [7ат], продуктивність 2,2 куб.м/хв (ЗІФ-55); установка для зварювання ручного дугового [постійного струму] ((ПДГ-216); компресори пересувні з двигуном внутрішнього згоряння, тиск до 686 кПа [7ат], продуктивність 5 куб.м/хв (Vp-90); розчинонасос, продуктивність 1 куб.м/год (Салют-3); агрегати зварювальні пересувні з бензиновим двигуном, з номінальним зварювальним струмом 250-400 А (зварювальний апарат); апарати для стикового зварювання поліетиленових труб діаметром до 315 мм, потужність 3,7 кВт (Georg Fischer TM 315 ECO); перетворювачі зварювальні з номінальним зварювальним струмом 315-500 А (ВДИ); машини свердлильні електричні (GSR 18V-50); установки для гідравлічних випробувань трубопроводів, тиск нагнітання: низький 0,1 МПа [1 кгс/см2], високий 10 МПа [100 кгс/см2] (установка для гідравлічних випробувань); вібратори поверхневі (ЕПК-1300); вібратори глибинні (Stark CV-2000 SE Industrial, 2000 Вт); машини шліфувальні електричні (GWS22-230); машини шліфувальні кутові (GWS 17-125); бадді, місткість 2 куб.м (баддя); трамбівки пневматичні при роботі від компресора (AVANT AP 140IS); пилка дискова електрична (GSK 190 Бош); апарат для газового зварювання і різання; перфоратори електричні (GBH 2-28 Бош, GBH 4-32 Бош, HR-2630T); апарат для зварювання поліпропіленових труб діаметром від 16 до 75 мм, потужність 1,5 кВт (ППР 75-110 1200 W), чим не дотримано вимоги пункту 1.1 додатку 1 до тендерної документації. Відповідно до пояснення замовника, наданого 26 вересня 2023 року через електронну систему закупівель на запит Держаудитслужби, учасником ТзОВ «Житлобуд-2» документів на інше устаткування, що необхідне для виконання робіт (крім автомобілів), що підтверджують права власності, крім довідки №71/13, не надано. Проте на порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 замовник не відхилив пропозицію ТзОВ «Житлобуд-2» як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, визнав його переможцем та уклав з ним договір від 19 червня 2023 року №302 з ціною 9885679,20 грн.

Відповідно до пункту 2 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТзОВ «Житлобуд-2» встановлено порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178.

У пункті 3 розділу ІІ «Констатуюча частина» висновку з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, Управління освіти виконавчого комітету Ковельської міської ради зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Незгода позивача із зазначеним висновком органу державного фінансового контролю стала підставою звернення до суду із цим позовом.

При вирішенні спору суд керується такими нормативно-правовими актами.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до частини першої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (зі змінами і доповненнями), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Згідно із пунктом 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року №23, Західний офіс Держаудитслужби (далі - Офіс) підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях (далі - управління). Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Як визначено частиною першою статті 2 Закону №2939-XII, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону №2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 цього ж Закону).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон №922-VIII.

Як установлено частиною першою статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (пункт 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).

Положеннями пункту 4 частини другої статті 8 Закону №922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема за наявності виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Підстави та порядок проведення моніторингу закупівлі позивачем не оскаржуються.

Згідно з частинами шостою, сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08 вересня 2020 року №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241; далі Порядок №552).

У розділі ІІІ Порядку №552 встановлені вимоги до заповнення констатуючої частини форми висновку. Так у пункті 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Частинами десятою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

У цій справі предметом оскарження є висновок Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області про результати моніторингу закупівлі UA-2023-05-31-010110-а («Нове будівництво укриття закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів №2 на вулиці Сухомлинського, 2 в місті Ковелі Волинської області»), у якому орган державного фінансового контролю встановив порушення позивачем вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178.

За визначеннями, наведеними в пунктах 31, 32 частини першої статті 1 Закону №922-VIII, тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Частинами першою, другою статті 16 Закону №922-VIII установлено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

За приписами пункту 2 частини другої статті 22 вказаного Закону у тендерній документації зазначаються, зокрема, один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Згідно з пунктом 3 Особливостей №1178 замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей.

Пунктом 28 Особливостей №1178 установлено, що тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

За приписами пункту 48 Особливостей №1178 у разі закупівлі послуг або робіт замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) відповідно до статті 16 Закону.

Як обумовлено абзацом п`ятим підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції, у тому числі підстави такого відхилення (з посиланням на відповідні положення цих особливостей та умови тендерної документації, яким така тендерна пропозиція та/або учасник не відповідають, із зазначенням, у чому саме полягає така невідповідність), протягом одного дня з дати ухвалення рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику процедури закупівлі/переможцю процедури закупівлі, тендерна пропозиція якого відхилена, через електронну систему закупівель (пункт 46 Особливостей №1178).

Аналіз наведених положень Закону №922-VIII та Особливостей №1178 дозволяє дійти висновку, що вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 вказаного Закону та з дотриманням законодавства у цілому. Невиконання учасником вимог щодо надання інформації та її документального підтвердження є підставою для відхилення тендерної пропозиції.

За обставин цієї справи позивач як замовник затвердив та оприлюднив тендерну документацію щодо відкритих торгів (з особливостями) на закупівлю робіт «Нове будівництво укриття закладу загальної середньої освіти І-ІІІ ступенів №2 на вулиці Сухомлинського, 2 в місті Ковелі Волинської області» (а.с.34-97 том 1). У тендерній документації замовник встановив такий кваліфікаційний критерій, як наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій.

У пунктах 1, 5 розділу 3 «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» замовник установив, що інформація, яка підтверджує відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, подається згідно з додатком 1 до цієї тендерної документації. Спосіб підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям вимогам згідно з пунктами 28 та 44 Особливостей №1178 наведено в додатку 1 до тендерної документації.

У пункті 1.1 додатку 1 до тендерної документації «Перелік документів та інформації для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, визначеним у статті 16 Закону «Про публічні закупівлі»» (а.с.54 том 1), встановлено, що для підтвердження відповідності пропозицій кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» учасник надає довідку про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт, визначених у технічних вимогах, із зазначенням найменування, кількості та правової підстави володіння/користування за зразком (власне, орендоване, потужності субпідрядників - у разі залучення).

Для підтвердження власного обладнання, зазначеного в довідці (в таблиці), на кожну одиницю такого обладнання учасник надає копії технічних паспортів або копії свідоцтв про реєстрацію обладнання або інший документ, який підтверджує право власності.

Якщо учасник не є власником техніки, обладнання, необхідно надати договір оренди, або договір надання послуг, або лізингу або документ, який підтверджує інше право використання на весь термін виконання робіт. При цьому договір найму транспортних засобів, будівлі або іншої капітальної споруди (їхньої окремої частини), строком - не менше ніж на весь строк виконання робіт, а також договір найму (оренди) транспортного засобу за участі фізичної особи у разі їх надання учасником, мають бути засвідчені нотаріально.

Довідка повинна відображати основні машини, механізми, обладнання, передбачені кошторисом учасника.

В матеріалах справи наявна довідка учасника ТзОВ «Житлобуд-2» від 09 червня 2023 року №71/13 (а.с.93-95 том 2). У довідці учасник вказав машини, механізми та обладнання - власне, орендоване та яке буде задіяне у субпідрядника. На транспортні засоби ТзОВ «Житлобуд-2» у складі тендерної пропозиції надало скан-копії свідоцтв про реєстрацію та технічні паспорти, а на орендовану техніку - скан-копії договорів оренди транспортного засобу (а.с.96-104, 115-119 том 2). На окрему техніку та обладнання, необхідні для виконання робіт та про які вказано у довідці, будь-які підтвердні документи не надавалися, що не заперечується позивачем та третьою особою.

Позивач (замовник) вважає, що довідка є належним доказом виконання вимог пункту 1.1 додатку 1 до тендерної документації.

Однак суд погоджується із відповідачем, що довідка про наявність основних машин, механізмів, обладнання, необхідних для виконання робіт, визначених у технічних вимогах, не є повним виконанням вимоги про підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», адже тендерною документацією замовник установив, що інформацію, зазначену в довідці (у таблиці), учасник має підтвердити у спосіб: 1) на кожну одиницю власного обладнання учасник надає копії технічних паспортів або копії свідоцтв про реєстрацію обладнання або інший документ, який підтверджує право власності; 2) на техніку, обладнання, власником яких учасник не є, необхідно надати договір оренди, надання послуг, лізингу або документ, який підтверджує інше право використання на весь термін виконання робіт.

Документи на обладнання та механізми, перелік яких наведений у висновку за результатами моніторингу, учасником надано не було, що позивач підтвердив на запит Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 21 вересня 2023 року (а.с.83-85 том 2).

ТзОВ «Житлобуд-2» до письмових пояснень у справі на підтвердження права власності долучив на зазначене у висновку майно оборотно-сальдові відомості по рахунках 10 та 11 (а.с.140-142 том 2).

Рахунок 10 «Основні засоби» призначено для обліку й узагальнення інформації про наявність і рух власних або отриманих на умовах фінансової оренди об`єктів та орендованих цілісних майнових комплексів, віднесених до складу основних засобів, а також об`єктів інвестиційної нерухомості. Рахунок 11 «Інші необоротні матеріальні активи» призначено для обліку та узагальнення інформації про наявність та рух інших необоротних матеріальних активів, які не відображені у складі об`єктів обліку на рахунку 10 «Основні засоби».

Зазначені документи (оборотно-сальдові відомості) містять найменування, інвентарний номер та дату постановки на облік. Однак такі документи не були надані, зокрема, у якості «інших документів» для підтвердження інформації, зазначеної у довідці від 09 червня 2023 року №71/13, тому їх надання суду не спростовує недотримання вимог тендерної документація для підтвердження кваліфікаційного критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій».

При цьому вимагати від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційному критерію (кваліфікаційним критеріям) замовника у разі закупівлі послуг або робіт зобов`язують приписи пункту 48 Особливостей №1178.

Встановлення вимог до тендерної документації зобов`язує учасників слідувати цим вимогам. На обов`язковість цих вимог вказує вжиття у пункті 1.1 додатку 1 до тендерної документації таких слів, як «учасник надає...», «необхідно надати…», що не передбачає можливість діяти на власний розсуд надавати чи не надавати підтвердні документи. Аргументи позивача у відповіді на відзив стосовно того, що відповідач у висновку не вказав конкретну норму закону, де б зазначалося, який документ є достатнім для підтвердження права власності на вказані механізми, при тому що первинні документи на них (видаткові накладні) відсутні у зв`язку із закінченням строку зберігання, суд відхиляє. Замовник закупівлі є тим суб`єктом, який, керуючись чинним законодавством України, встановлює вимоги у тендерній документації; відповідач у цьому випадку перевіряє дотримання замовником та учасником закупівлі вимог Закону №922-VIII, Особливостей №1178.

У пункті 1.1 додатку 1 до тендерної документації визначено обов`язкову вимогу не тільки надання довідки про наявність обладнання, матеріально-технічної бази, а й документів на підтвердження інформації, вказаної у такій довідці, яка не може у цьому випадку замінювати сам документ, який підтверджує право власності на кожну зазначену одиницю. Словосполучення «або інший документ, який підтверджує право власності» і має означати, що неможливо перерахувати всі види документів, які підтверджують право власності на обладнання та устаткування, тому учасник сам повинен визначити, яким документом він може підтвердити наявність у нього обладнання та устаткування, зокрема, з урахуванням правил ведення бухгалтерського обліку.

Суд наголошує, що за змістом пункту 18 частини першої статті 1 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною… Відхилення тендерної пропозиції за наявності підстав є обов`язком, а не правом замовника.

Відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі, запобігання корупційним діям і зловживанням є принципами закупівлі. Тому дотримання самостійно встановлених вимог замовником та їх виконання учасниками на всіх стадіях закупівлі і буде означати втілення цих принципів.

Відповідно до висновків Верховного Суду у постанові від 29 червня 2023 року у справі №160/14860/21 (касаційне провадження було відкрите через відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування статей 16, 31 Закону №922-VIII) ненадання у складі тендерної пропозиції документів, які визначені у додатку до тендерної документації, мало б мати наслідком невідповідність відповідача кваліфікаційним критеріям тендерної документації. Невідхилення такої пропозиції на порушення вимог статті 31 Закону №922-VIII та укладання із таким учасником договору свідчить про порушення вимог законодавства при його вчиненні.

Такий же правовий висновок сформований Верховним Судом у постановах від 05 серпня 2021 року у справі №911/1236/20, від 02 березня 2023 року у справі №160/4436/21.

Позивач, пояснюючи причини невідхилення тендерної пропозиції учасника, який не виконав у повній мірі вимоги тендерної документації (в частині підтвердження кваліфікаційних вимог), вважає, що у зв`язку із наданням лише однієї тендерної пропозиції, кваліфікація учасника має проводитися відповідно до пункту 36 Особливостей №1178 та положення, зокрема, частини дев`ятої статті 29 Закону №922-VIII у цьому разі не застосовуються.

Тут варто зазначити, що за змістом положень Закону №922-VIII розкриття тендерних пропозицій відбувається автоматично після завершення електронного аукціону або, у випадку подання лише однієї тендерної пропозиції, після закінчення періоду подання пропозицій. Основне завдання замовника полягає в перевірці відповідності тендерної пропозиції вимогам тендерної документації та законодавству. Після визначення учасника, що відповідає всім вимогам, замовник приймає рішення про визнання його переможцем та оприлюднює таке рішення.

Розгляд та оцінка тендерних пропозицій/пропозицій за загальним правилом здійснюється відповідно до статті 29 Закону №922-VIII. Оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону (частина перша). Критеріями оцінки є: 1) ціна; або 2) вартість життєвого циклу; або 3) ціна/вартість життєвого циклу разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі (частина третя).

Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною (частина дев`ята).

У разі відхилення тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію/пропозицію у списку пропозицій, розташованих за результатами їх оцінки, починаючи з найкращої, у порядку та строки, визначені цією статтею (частина одинадцята).

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом (частина п`ятнадцята).

Якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю (частина шістнадцята).

Поряд з тим відповідно до пункту 36 Особливостей №1178 якщо була подана одна тендерна пропозиція, електронна система закупівель після закінчення строку для подання тендерних пропозицій, визначених замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, розкриває всю інформацію, зазначену в тендерній пропозиції, крім інформації, визначеної пунктом 40 цих особливостей, не проводить оцінку такої тендерної пропозиції та визначає таку тендерну пропозицію найбільш економічно вигідною. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється відповідно до частин третьої та четвертої статті 28 Закону. Замовник розглядає таку тендерну пропозицію відповідно до вимог статті 29 Закону (положення частин другої, п`ятої - дев`ятої, одинадцятої, дванадцятої, чотирнадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 цих особливостей. Замовник розглядає найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі відповідно до цього пункту щодо її відповідності вимогам тендерної документації.

Аналіз наведених норм дає суду підстави для висновку, що у разі подання тендерної пропозиції лише одним учасником, електронна система закупівель визначає таку тендерну пропозицію найбільш економічно вигідною (адже інші пропозиції відсутні). Проте це не означає, що замовник має беззаперечний обов`язок укласти договір про закупівлю та що він звільняється від обов`язку розглянути таку тендерну пропозицію на предмет відповідності вимогам тендерної документації, про що прямо і недвозначно зазначено у пункті 36 Особливостей №1178, у якому вказано і про урахування положень пункту 43 Особливостей.

Згідно з пунктом 43 Особливостей №1178 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

На думку суду, замовник також зобов`язаний розглянути тендерну пропозицію одного учасника на її відповідність вимогам тендерної документації (зокрема, на відповідність кваліфікаційним критеріям та інформації про спосіб підтвердження установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством). Якщо єдина подана тендерна пропозиція відповідає всім вимогам тендерної документації, замовник приймає рішення про визначення переможця процедури закупівлі.

Тому помилковими є аргументи позивача і третьої особи про те, що у розглядуваному випадку замовник не розглядає тендерну пропозицію учасника, якщо інших пропозицій не було подано, оскільки не застосовується положення частини дев`ятої статті 29 Закону №922-VIII (після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною). Якщо погодитися із позивачем, то у пункті 36 Особливостей №1178 не було б прив`язки до пункту 43, яким визначено алгоритм дій замовника у разі виявлення ним невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією.

У протокольному рішенні (протоколі) від 13 червня 2023 року №55/4/2023 уповноваженої особи Управління освіти виконавчого комітету Ковельської міської ради (а.с.30-31 том 1) зазначено, що за результатами розгляду пропозиції учасника ТзОВ «Житлобуд-2» на відповідність її вимогам тендерної документації у замовника відсутні будь-які підстави для відхилення тендерної пропозиції; тендерна пропозиція учасника ТзОВ «Житлобуд-2» повністю відповідає вимогам тендерної документації та додаткам до неї.

Отже, замовник здійснив розгляд пропозиції ТзОВ «Житлобуд-2», однак його висновки про відповідність тендерної пропозиції учасника тендерній документації та додаткам до неї не відповідає матеріалам справи.

З урахуванням наведеного суд у цій справі дійшов переконання, що наявність установлених відповідачем під час моніторингу закупівлі порушень підтверджується матеріалами справи.

Згідно з підпунктом 1 пункту 51 Особливостей №1178 відкриті торги автоматично відміняються електронною системою закупівель у разі відхилення всіх тендерних пропозицій (у тому числі, якщо була подана одна тендерна пропозиція, яка відхилена замовником) згідно з цими особливостями.

Проте позивач не відхилив тендерну пропозицію учасника ТзОВ «Житлобуд-2», визнав його переможцем та уклав із ним договір.

Оцінюючи доводи позивача щодо неправомірності визначеного Управлінням Південого офісу в Херсонській області офісом Держаудитслужби способу усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором закупівлі робіт від 19 червня 2023 року №302, суд наголошує, що органи державного фінансового контролю уповноважені проводити моніторинг закупівлі на всіх етапах процедури закупівлі, в тому числі після укладення договору про закупівлю та протягом усього строку його дії. При цьому закон не обмежує коло питань, які можуть бути предметом перевірки на кожному із етапів процедури закупівлі.

Як уже зазначалося судом вище, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку повинна міститися вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Із приписів Закону №992-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Суд звертає увагу, що виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №992-VIII та Порядку №522, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

З врахуванням встановлених порушень у пункті 3 констатуючої частини висновку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, покликаючись на статті 5, 10 Закону №2939-XII, статтю 8 Закону №922-VIII, зобов`язало Управління освіти виконавчого комітету Ковельської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

При цьому відповідач врахував, що встановлене за результатами моніторингу порушення у сфері публічних закупівель є значущим, адже у разі недотримання вимог Закону №922-VIII, Особливостей №1178 відносини між переможцем закупівлі та замовником не виникли б та договір про закупівлю не було б укладено.

Суд при вирішенні спору також враховує висновки Верховного Суду у постанові від 04 травня 2023 року у справі №640/17543/20, за змістом яких усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогуЗакону №922-VIIIповинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Необхідно зазначити, що відповідно до пункту 17 Особливостей №1178 договір про закупівлю за результатами проведеної закупівлі згідно з пунктами 10 і 13 цих особливостей укладається відповідно до Цивільного і Господарського кодексів України з урахуванням положень статті 41 Закону, крім частин другої - п`ятої, сьомої - дев`ятої статті 41 Закону та цих особливостей.

Таким чином, укладення договору є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області конкретизувало, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Як установлено частиною другою статті 202 Господарського кодексу України, господарське зобов`язання припиняється також у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

Отже, оскільки укладенню договору передувало недотримання вимог Закону №922-VIII, Особливостей №1178 (невідхилення тендерної пропозиції за наявності підстав не є формальним порушенням), то зобов`язання Управління, викладене у висновку, не суперечить вимогам чинного законодавства.

Така позиція суду відповідає висновкам Верховного Суду у постановах від 27 вересня 2023 року у справі №160/17664/22, від 05 жовтня 2023 року у справі №160/18507/22, де також досліджувалося питання щодо зобов`язання усунення виявлених під час проведення моніторингу недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку про результати моніторингу закупівлі спосіб шляхом розірвання договору (припинення зобов`язань).

Суд вважає, що відповідачем правомірно визначено один із способів усунення виявлених порушень, який є чітким, зрозумілим та відповідає допущеному порушенню, наслідком якого стало неправомірне визначення переможцем та укладення договору про закупівлю з учасником, тендерну пропозицію якого належало відхилити, а доводи, наведені у позовній заяві, не є підставою для скасування висновку від 27 вересня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-31-010110-а.

З огляду на встановлені у справі обставини, на підставі аналізу положень законодавства, що врегульовує спірні правовідносини, суд дійшов переконання, що висновок Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області від 27 вересня 2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-31-010110-а є обґрунтованим та прийнятий правомірно, підстави для його скасування відсутні, а тому позов задоволенню не підлягає.

Підстави для розподілу судових витрат відповідно до статті 139 КАС України відсутні.

Керуючись статтями 2, 72-77, 243-246, 255, 262, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову Управління освіти виконавчого комітету Ковельської міської ради (45001, Волинська область, місто Ковель, вулиця Незалежності, 101, ідентифікаційний код юридичної особи 02141680) до Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області (73000, Херсонська область, місто Херсон, вулиці Декабристів, 28, ідентифікаційний код відокремленого підрозділу 41168685), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Житлобуд-2» (43023, Волинська область, місто Луцьк, вулиця Конякіна, 16Б, ідентифікаційний код юридичної особи 01274350) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене учасниками справи в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Ж.В. Каленюк