Постанова

від 11.01.2024 по справі 240/18867/20

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 240/18867/20

Головуючий у 1-й інстанції: Шимонович Р.М.

Суддя-доповідач: Смілянець Е. С.

11 січня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Смілянця Е. С.

суддів: Сапальової Т.В. Капустинського М.М.

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 28 червня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Броварської міської ради Київської області в особі правонаступника Управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області, Державної інспекції архітектури та містобудування України про визнання протиправними та скасування постанов,

В С Т А Н О В И В :

в жовтні 2020 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся в суд із позовом, у якому просив визнати протиправними постанови про притягнення його до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення у вигляді штрафів у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого нормою п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та скасувати:

- постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області №3-1203/2-10/10-161203/06/02 від 12.03.2018 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

- постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області №3-0604/3-10/10-23/0604/06/02 від 06.04.2017 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

- постанову Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Броварської міської ради Київської області №3-0808/3/204 від 08.08.2016 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Житомирський окружний адміністративний суд рішенням від 28.06.2022 в задоволенні позову відмовив. Судове рішення мотивоване тим, що відповідачі при винесенні оскаржуваних постанов діяли на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачений Конституцією та законами України. Доводи позивача, якими він обґрунтовував свої позовні вимоги, не знайшли свого підтвердження впродовж розгляду справи та спростовуються наведеними в рішенні суду обставинами, відтак, суд дійшов висновку, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Не погоджуючись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Аргументами на підтвердження вимог скарги по суті зазначає, що позивач про намір проведення перевірки не знав, під час складання та підписання документів присутнім не був, розроблена проектна документація здійснювалася на підставі даних замовника, при цьому матеріали справи не містять інформацію про вчинення правопорушення саме позивачем, просив замінити відповідачів по справі.

У відзиві на апеляційну скаргу представник Управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області зазначає, що начальником відділу державного архітектурно-будівельного контролю Броварської міської ради Київської області Мельниченком Богданом Миколайовичем та його заступником Корнетом Віталієм Васильовичем, в період з 18.07.2016 по 29.07.2016, було здійснено планову перевірку на Реконструкції з розширенням комплексу по виробництву будівельних матеріалів по вул. Будьонного, 14, АДРЕСА_1 , на підставі наказу відділу державного архітектурно-будівельного контролю Броварської міської ради Київської області від 24.06.2016 №5.

В ході даної перевірки було встановлено, що проектна документація з конструкції з розширенням комплексу по виробництву будівельних матеріалів по АДРЕСА_2 розроблена ФОП ОСОБА_1 з порушенням вимог законодавства, містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки та передано замовнику для будівництва, а саме:

а) проектна документація з реконструкції з розширенням комплексу по виробництву будівельних матеріалів розроблена без уточнення раніше виконаних інженерних вишукувань та інструментального обстеження об`єкта, чим порушено її. 4.1 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво»;

б) в проектній документації відсутній розрахунок класу наслідків (відповідальності) та категорії складності, чим порушено п. 4.5 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», п. 4.1 ДСТУ-Н Б В.1.2- 1:2015 «Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об`єктів будівництва»;

в) проектна документація оформлена з порушеннями додатку Д (обов`язковий) ДСТУ Б А.2.4-4:2009 «Основні вимоги до проектної та робочої документації» та та л. 1 ДСТУ Б А.2.4-35:2008 «Нормоконтроль проектної документації», а саме: не проставлені дати в графі «дати» основного напису в проектній документації;

г) в пояснювальній записці, зазначено, що технічний звіт складено у відповідності з документами: ДБН В.2.6-162-2014 «Кам`яні та армокам`яні конструкції», проте назва зазначеного документа назва ДБН В.2.6-162:2010; ДБН А.2.1-1-2008; «Інженерні вишукування для будівництва», проте даний документ втратив чинність у 2014 р., нова назва документа ДБН А.2.1-1-2014.

д) в проектній документації не повністю зазначено характеристику об`єкта будівництва, а саме: не зазначено кількість та оснащеність робочих місць, не вказані відомості про організацію, спеціалізацію виробництва; відсутній відомості про оборону праці, відомості про інженерний захист території, відсутній розділ інженерно-технічних заходів цивільного захисту; відсутня технологічна частина;

е) при розробці проекту організація будівництва використані документи будівельних норм та стандартів, які втратили чинність на час її передачі у виробництво, а саме: ДБН А.3.1-5-96 «Організація будівельного виробництва», який втратив чинність у 2009 році, нова назва ДБН А.3.1-5-2009. Крім того, використано СНиП ІІІ-4-80* «Техника безопасности в строительстве», що втратив чинність, на даний час діє ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека в будівництві». Заначені дії порушують п. 4.8 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво».

є) на будівельному генеральному плані 280116-АР відсутні місця розміщення тимчасових будівель і споруд, складування конструкцій, матеріалів і виробів; інженерні мережі, складські майданчики, основних монтажних кранів та інших будівельних машин, джерел протипожежного водопостачання, чим порушено вимоги пі 3.2.1 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва».

В результаті чого, позивачем порушено ст. 29, ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», та як наслідок накладено штраф, у сумі 130 500 грн., які перераховуються до державного бюджету.

На підставі викладеного, представник відповідача просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, оскільки судом надано належну правову оцінку щодо складення та належного вручення оскаржуваних постанов.

Згідно з положеннями ч. 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Виходячи з приписів ст.ст. 311, 263 КАС України, вищезазначена апеляційна скарга розглядається в порядку письмового провадження.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київської області Державної архітектурно-будівельної інспекції України було видано наказ №226П від 18.10.2017 про проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва адміністративно-лабораторного корпусу за адресою: Київська обл., Вишгородський р-н. Димерська селищна рада, кадастрові номери земельних ділянок: 3221855300:09:075:0701 та 3221855300:09:075:0702 відносно генпідрядника - ТОВ «ДОБРО БУД» та проектувальника - ФОП ОСОБА_1 .

На виконання даного наказу, було видане направлення на проведення позапланової перевірки № 108.18/01 від 23.02.2018, відповідно до якою перевірку було доручено провести головному інспектору будівельного нагляду Ковалю Володимиру Анатолійовичу, головному інспектору будівельного нагляду Рубану Олександру Олександровичу, Шомі Артему Геннадійовичу.

У термін проведення перевірки посадові особи Департаменту не були допущені для проведення перевірки на об`єкт будівництва за вищевказаною адресою, документи, необхідні для проведення перевірки не надано.

У зв`язку з чим, 26.02.2018 посадовими особами Департаменту складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва.

Крім того, відповідно до вимог Порядку № 553, головним інспектором будівельного нагляду складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності № « 1-Л-3-2602/2 від 26.02.2018, яким встановлено порушення ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», відповідальність за яке передбачена п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» . У протоколі також було зазначено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться о 11:00 І2.03.2018 у приміщенні Департаменту за адресою; 01133, м. Київ, бульв. Л. Українки. 26.

З метою усунення виявлених порушень було видано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №С-2602/7 від 26.02.2018р. з вимогою усунути виявлені порушення до 12.03.2018 шляхом забезпечення доступу посадових осіб Департаменту на об`єкт будівництва, надати необхідні для проведення перевірки документи.

На виконання вимог приписів Порядку №553, акт, протокол та припис були направлені на адресу позивача 01.03.2018.

За результатами розгляду справи, відповідно до положень Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області Рубаном О.О. винесено постанову №3-1203/2-10/10-16/1203/06/02 від 12.03.2018 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідальність за яке передбачена п. 2 ч.6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 52 860 грн. 00 коп. (п.2.ч.6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» встановлено, що суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб).

Постанову було направлено засобами поштового зв`язку на адресу позивача 14.03.2018.

Також, Департаментом було видано наказ №58П від 27.03.2017 р. про проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва «Багатоквартирний житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями» за адресою: АДРЕСА_3 .

На виконання даного наказу, було видане направлення на проведення позапланової перевірки №241.17/01 від 27.03.2017, відповідно до якого перевірку було доручено провести головному інспектору будівельного нагляду Зброцькому Олександру Вікторовичу.

27.03.2017 посадовими особами Департаменту складений акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 27.03.2017.

З огляду на те, що на вищезазначеному об`єкті будівництва було встановлено порушення вимог містобудівного законодавства., Департаментом було складено відносно позивача припис №С-2703/4 від 27.03.2017 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, з вимогою усунути допущені порушення до 28.06.2017. Окрім того, було складено відносно позивача протокол № 1-Л-3-2703/1 від 27.03.2017 року, яким встановлено порушення вимог містобудівного законодавства, відповідальність за які передбачена абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»;

За результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення 06.04.2017 року, відповідно до положень Закону України «Про відповідальністю за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції Київській області Зброцьким О.В. було винесено постанову №3-0604/3-10/10-23/0604/06/02 від 06.04.2017 року про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою ФОП ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 144 000 грн.

Також, судом з`ясовано, що начальником відділу державного архітектурно-будівельного контролю Броварської міської ради Київської області Мельниченком Богданом Миколайовичем та його заступником ОСОБА_2 , в період з 18.07.2016 по 29.07.2016 року, було здійснено планову перевірку на Реконструкції з розширенням комплексу по виробництву будівельних матеріалів по АДРЕСА_2 , на підставі наказу відділу державного архітектурно-будівельного контролю Броварської міської ради Київської області від 24.06.2016 №5.

В ході даної перевірки було встановлено, що проектна документація з конструкції з розширенням комплексу по виробництву будівельних матеріалів по АДРЕСА_4 , АДРЕСА_1 розроблена ФОП ОСОБА_1 з порушенням вимог законодавства, містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки та передано замовнику для будівництва.

В результаті чого, відповідач дійшов висновку, що позивачем порушено ст. 29, ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», та як наслідок накладено штраф, у сумі 130 500 грн.

Позивач вважає, що вказані постанови про накладення штрафів, прийняті відповідачами із порушенням встановленого порядку та із наданням невірної оцінки відповідним обставинам, а тому за захистом порушених прав та інтересів звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне.

Так, правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначає Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VІ .

Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної, діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Частиною 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт у випадках, визначених цим Законом.

Відповідно до п. 1, п. 2 ч. 4 ст. 41-1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право: 1) видавати обов`язкові до виконання об`єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 2) притягати посадових осіб об`єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону;

Постановою Кабінету Міністрів України від 19.08.2015 № 698 затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду (далі - Порядок № 698) (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), п. 2 якого передбачалося, що нагляд здійснюється Держархбудінспекцією через головних інспекторів будівельного нагляду шляхом проведення планових, позапланових, документальних і камеральних перевірок. Перевірки проводяться головним інспектором будівельного нагляду або кількома головними інспекторами будівельного нагляду.

Приписами підпункту 6 п. 5 Порядку № 698 визначено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вчинених об`єктами нагляду, головні інспектори будівельного нагляду мають право:1) видавати обов`язкові до виконання об`єктами нагляду приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; 2) притягати посадових осіб об`єктів нагляду до відповідальності за вчинені правопорушення відповідно до закону.

Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 було затверджено Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт (далі - Порядок №553).

Положеннями пункту 5 Порядку №553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю (пункт 7 Порядку №553).

За правилами п. 9 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Також, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки (п. 10 ч. 3 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» , підп. 11 п. 11 Порядку №533).

У свою чергу, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки (п. 13 Порядку №533).

При цьому, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; одержувати примірник припису органу державного архітектурно-будівельного контролю за результатами здійсненого планового чи позапланового заходу; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; надавати документи, пояснення в обсязі, який він вважає необхідним, довідки, відомості, матеріали, зокрема через електронний кабінет, з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (п. 14 Порядку №533).

Відповідно до п. 16 цього Порядку за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

Згідно з п. 17 Порядку №553 у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт. У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

Також пунктом 18 Порядку №553 передбачено, що керівникові кожного суб`єкта містобудування, щодо якого складений акт перевірки, або його уповноваженій особі надається по одному примірнику такого акта. Один примірник акта перевірки залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю. Акт перевірки складається у двох примірниках. Один примірник надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, а другий залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю. Акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку та суб`єктом містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль.

Припис складається у двох примірниках. Один примірник припису залишається в органі державного архітектурно-будівельного контролю, а інший надається суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль. Припис підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку (п. 19 Порядку №553).

Отже, з аналізу наведених вище норм слідує, що на законодавчому рівні встановлено алгоритм дій щодо проведення заходів державного архітектурно-будівельного контролю у сфері містобудівної діяльності. Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки. При цьому в акті фіксуються порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності у разі їх виявлення. На підставі акту складаються обов`язкові для виконання приписи щодо усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, а також відповідні протоколи, які у встановлений Порядком №533 строк подаються для винесення постанови про накладення штрафу.

Як з`ясовано судом першої інстанції, посадовими особами Департаменту попередньою перевіркою (акт перевірки від 23.12.2016) було встановлено, що земельна ділянка за вищезазначеною адресою належить гр. ОСОБА_3 згідно договору купівлі-продажу земельної ділянки від 30.03.2016 зареєстрованого в реєстрі №1293, номер інформаційної довідки 56342610, реєстраційний номер об`єкту нерухомого майна: 40877333224, номер запису про право власності 13949568.

На забудову земельної ділянки отримані містобудівні умов та обмеження забудови земельної ділянки видані відділом містобудування та архітектури Києво-Святошинської райдержадміністрації від 05.11.2014 №238.239,240 (далі - МВУ).

Проектантом МИП «АДК» (код ЄРПОУ 13355130) головний архітектор проекту ОСОБА_4 кваліфікаційний сертифікат АА №000105) розроблено проектну документацію «Багатоквартирний житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями» та яка затверджена замовником.

Департаментом зареєстровано; Декларації про початок виконання будівельних робіт від 11.11.2014 №КС 083143150258, №КС 083143150261, №КС 083143150263, ІII -категорія складності.

Також, до Департаменту надійшли повідомлення про зміну даних у зареєстрованих деклараціях про початок виконання будівельних робіт від 11.11.2014 №КС 083143150258, №КС 083143150261, №КС 083143150263 відповідно до яких: змінено особу відповідальну за здійснення технічного нагляду ( ОСОБА_5 змінено на ОСОБА_6 від 08.07.2015р №КС 103151890335, №КС 103151890332, №КС 10315890286, на підставі договору купівлі - продажу земельної ділянки право на будівництво передано від ОСОБА_7 до ОСОБА_3 від 05.04.2016 №КС 102160962032, КС 103160962025, КС №10216092036, змінено особу відповідальну за здійснення авторського нагляду та призначено ФОП ОСОБА_1 від 25.10.2015 №КС 103162981522, №КС 103162981510, №КС 103162981532.

Проектант ФОП ОСОБА_1 (головний інженер проекту ОСОБА_1 кваліфікаційний сертифікат серії АР №006201) розроблено проектну документацію яка затверджена замовником від 18.10.2016р. №б-н.

Департаментом зареєстровано Декларації про готовність об`єкта до експлуатації від 01.11.2016 №КС 143163061106, №КС 153 163061086, №КС 143163061068.

Під час виїзду на земельній ділянці виконано будівельні роботи з будівництва багатоквартирного житлового будинку з вбудованими нежитловими приміщеннями (корпус 1, 2, 3), а саме: влаштовано залізобетонний фундамент, зовнішні та внутрішні стіни, перекриття, покрівля.

Так, за результатами перевірки та враховуючи надані та пред`явлені документи встановлено, що замовником (уповноваженою особою) будівництва не було надано (пред`явлено): завдання на проектування, в повному обсязі затверджену в установленому порядку проектну документацію, накази на затвердження проектної документації.

Відповідно до п. 4.2 ДСТУ-Н В В. 1.2-16:2013 «Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об`єктів будівництва» (далі ДСІУ) проектування об`єкта будівництва, до складу якого входить декілька окремих будинків, будівель, споруд або лінійних об`єктів інженерно транспортної інфраструктури, потрібно здійснювати на підставі вихідних даних, у тому числі містобудівних умов і обмежень, на об`єкті будівництва вцілому.

При цьому категорію складності такою об`єкта будівництва визначають за усіма показниками таблиці А.1, розрахованими для об`єкта будівництва в цілому.

Також, ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» передбачено, що основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження, технічні умови, завдання на проектування.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції щодо постанови Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Броварської міської ради Київської області №3-0808/3/204 від 08.08.2016 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, колегія суддів зазначає наступне.

Як встановлено судом першої інстанції, начальником відділу державного архітектурно-будівельного контролю Броварської міської ради Київської області Мельниченком Богданом Миколайовичем та його заступником ОСОБА_2 , в період з 18.07.2016 по 29.07.2016, було здійснено планову перевірку на Реконструкції з розширенням комплексу по виробництву будівельних матеріалів по вул. Будьонного, 14, АДРЕСА_1 , на підставі наказу відділу державного архітектурно-будівельного контролю Броварської міської ради Київської області від 24.06.2016 №5.

В ході даної перевірки було встановлено, що проектна документація з конструкції з розширенням комплексу по виробництву будівельних матеріалів по АДРЕСА_2 розроблена ФОП ОСОБА_1 з порушенням вимог законодавства, містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки та передано замовнику для будівництва, а саме:

а) проектна документація з реконструкції з розширенням комплексу по виробництву будівельних матеріалів розроблена без уточнення раніше виконаних інженерних вишукувань та інструментального обстеження об`єкта, чим порушено її. 4.1 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво»;

б) в проектній документації відсутній розрахунок класу наслідків (відповідальності) та категорії складності, чим порушено п. 4.5 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», п. 4.1 ДСТУ-Н Б В.1.2- 1:2015 «Визначення класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об`єктів будівництва»;

в) проектна документація оформлена з порушеннями додатку Д (обов`язковий) ДСТУ Б А.2.4-4:2009 «Основні вимоги до проектної та робочої документації» та та л. 1 ДСТУ Б А.2.4-35:2008 «Нормоконтроль проектної документації», а саме: не проставлені дати в графі «дати» основного напису в проектній документації;

г) в пояснювальній записці, зазначено, що технічний звіт складено у відповідності з документами: ДБН В.2.6-162-2014 «Кам`яні та армокам`яні конструкції», проте назва зазначеного документа назва ДБН В.2.6-162:2010; ДБН А.2.1-1-2008; «Інженерні вишукування для будівництва», проте даний документ втратив чинність у 2014 р., нова назва документа ДБН А.2.1-1-2014.

д) в проектній документації не повністю зазначено характеристику об`єкта будівництва, а саме: не зазначено кількість та оснащеність робочих місць, не вказані відомості про організацію, спеціалізацію виробництва; відсутній відомості про оборону праці, відомості про інженерний захист території, відсутній розділ інженерно-технічних заходів цивільного захисту; відсутня технологічна частина;

е) при розробці проекту організація будівництва використані документи будівельних норм та стандартів, які втратили чинність на час її передачі у виробництво, а саме: ДБН А.3.1-5-96 «Організація будівельного виробництва», який втратив чинність у 2009 році, нова назва ДБН А.3.1-5-2009. Крім того, використано СНиП ІІІ-4-80* «Техника безопасности в строительстве», що втратив чинність, на даний час діє ДБН А.3.2-2-2009 «Охорона праці і промислова безпека в будівництві». Заначені дії порушують п. 4.8 ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво».

є) на будівельному генеральному плані 280116-АР відсутні місця розміщення тимчасових будівель і споруд, складування конструкцій, матеріалів і виробів; інженерні мережі, складські майданчики, основних монтажних кранів та інших будівельних машин, джерел протипожежного водопостачання, чим порушено вимоги пі 3.2.1 ДБН А.3.1-5-2009 «Організація будівельного виробництва».

В результаті чого, позивачем порушено ст. 29, ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», та як наслідок накладено штраф, у сумі 130 500 грн., які перераховуються до державного бюджету.

Суд першої інстанції зазначає, що позивач оскаржує дану постанову Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Броварської міської ради Київської області №3-0808/3/204 від 08.08.2016, про накладення штрафу на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, стверджуючи про те, що він не знайомий та не вступав в будь-які відносини з замовником ОСОБА_8 щодо зазначеної вище проектної документації.

При цьому, у позовній заяві позивач зазначає, що проектну документацію на об`єкт будівництва «Реконструкція з розширенням комплексу по виробництву будівельних матеріалів» по АДРЕСА_2 не розробляв, тобто: договір на здійснення проектних робіт - не укладався, та не отримувались будь які документи від замовника перед початком розробки проектної документації, договір на здійснення авторського нагляду - не укладався, наказ на призначення осіб, відповідальних за здійснення авторського нагляду не укладався, журнал на здійснення авторського нагляду - не вівся, кошти на розробку проектної документації та здійснення авторського нагляду - не отримувались, наказ про затвердження проектної документації - ним не підписувався, акт передачі проектної документації замовнику - ним не підписувався, акт прийомки - здачі об`єкта будівництва в експлуатацію - ним не підписувався.

Під час перевірки на об`єкті «Реконструкція з розширенням комплексу по виробництву будівельних матеріалів» по АДРЕСА_2 , громадянином ОСОБА_8 (замовником), на вимогу працівників відділу державного архітектурно-будівельного контролю Броварської міської ради Київської області, було надано для ознайомлення перелік документів, що стосуються даного об`єкта перевірки. При проведенні перевірки було здійснено фотофіксацію документів, які стосуються ФОП ОСОБА_1 як сторони виконавця робіт, а саме:

- проектна документація Том 1 Проект 280116 (Вхідні дані (ВД), загальна пояснювальна записка (ПЗ), креслення) затверджена ФОП ОСОБА_1 ;

- договір на здійснення авторського нагляду від 30.03.2016 року, укладеного між замовником ОСОБА_8 та виконавцем Котвицьким В.Л.;

- наказ на призначення осіб, відповідальних за здійснення авторського нагляду №30-03/1 від 30.03.2016 року, укладеного між замовником ОСОБА_8 , та виконавцем Котвицьким В.Л. в якому прописано призначити ОСОБА_1 на посаду головного інженера проекту відповідального за авторський нагляд. Наказ підписано ОСОБА_1 ;

- журнал авторського нагляду за будівництвом розпочатого від 18.04.2016та укладеного між замовником ОСОБА_8 та проектувальником ОСОБА_1 і відповідно підписаного сторонами;

- наказ про затвердження проектної документації №1/31 від 31.03.2016;

- акт передачі проектної документації замовнику в якому ФОП ОСОБА_1 було передано, а замовником ОСОБА_8 отримано проектну документацію а саме: накладна №1 від 29.03.2016 року (Том1 Проект 280116; Вхідні дані; Загальна пояснювальна записка; Креслення), Накладна №2 від 03.04.2016 року (Робоча документація 280116; Архітектурно- планувальні креслення 280116-АР; Конструктивні креслення 280116-КЖ;

- декларація про початок виконання будівельних робіт, в якій вказано, що проектна документація розроблена саме ФОП ОСОБА_1 ..

При цьому судом першої інстанції встановлено, що копію постанови ОСОБА_1 було направлено наступного дня з моменту складання постанови № 3-0808/3/204 від 08.08.2016, а саме: 09.08.2016, рекомендованим листом з повідомленням №0740018510247, за поштовою адресою: АДРЕСА_5 .

Тобто, суд першої інстанції вважав, що позивачу було належним чином надіслано копію постанови №3-0808/3/204 від 08.08.2016, за адресою, що співпадає з адресою реєстрації та проживання ОСОБА_1 , про що свідчить відмітка на оскаржуваній постанові.

При цьому, суд першої інстанції погодився із відповідачем, що проектантом ФОП ОСОБА_1 передано замовнику проектну документацію для виконання будівельних робіт на об`єкт будівництва, розробленої з порушенням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил, а також за заниженням категорії складності об`єкта будівництва, чим порушено ст. 23, 26 Закону України «Про архітектурну діяльність».

У відповідності до п. 16 Порядку № 553, посадовими особами Департаменту складений акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 27.03.2017.

Проведення перевірки відбувалось із залученням інженера з будівництва Петропавліської Борщагівської сільської ради ОСОБА_9 .

При цьому суд першої інстанції не взяв до уваги, що відповідно до наданих до суду документів ФОП ОСОБА_10 не було включено до плану перевірок, яка проводилась в період з 18.07.2016 та про проведення перевірки не повідомлялось .

Поряд з цим, колегія суддів також враховує, що за висновками Верховного Суду, сформованими у постанові від 21.05.2020 у справі №208/6557/16-а (2-а/208/219/16) суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється перевірка, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та за його наслідками отримувати акт перевірки, припис, надавати письмові пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки.

На необхідності залучення саме суб`єкта містобудівної діяльності, який перевіряється, до участі у проведенні перевірки наголошено й у постанові Верховного Суду від 17.07.2019 у справі №822/712/16.

При цьому, факт проведення перевірки без дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил без присутності уповноваженої суб`єктом містобудування особи свідчить про допущення грубого, а не формального порушення ДАБІ України порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (постанова Верховного Суду від 24.12.2019 у справі №822/716/16).

Разом з тим, з матеріалів перевірки встановлено, що планова перевірка проводилась у присутності ОСОБА_8 .

Тобто, про проведення планової перевірки, ФОП ОСОБА_1 повідомлений не був.

Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає обгрунтованими доводи апеляційної скарги із посиланням на постанови Верховного Суду від 27.02.2019 у справі № 210/3059/17, від 17.07.2019 у справі №822/714/16, від 08.08.2019 у справі №822/712/16, від 08.11.2019 у справі №400/2866/18, від 14.11.2019 у справі №822/680/16, оскільки перевірка проводилася в присутності представника об`єкту будівництва, однак за відсутності ФОП ОСОБА_1 ..

Наведене вище є самостійною і достатньою підставою для визнання протиправною та скасування оскаржуваної постанови про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності через відсутність в діях позивача складу правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а тому №3-0808/3/204 від 08.08.2016, про накладення штрафу на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, є протравною та підлягає скасуванню.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції щодо постанов Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області №3-0604/3-10/10-23/0604/06/02 від 06.04.2017 та №3-1203/2-10/10-161203/06/02 від 12.03.2018 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, колегія суддів зазначає наступне.

Щодо постанови Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області №3-0604/3-10/10-23/0604/06/02 від 06.04.2017, слід зазначити, що на підставі звернень ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , Департаментом було видано наказ №58П від 27.03.2017 про проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва « ІНФОРМАЦІЯ_1 » за адресою: АДРЕСА_3 .

На виконання даного наказу, було видане направлення на проведення позапланової перевірки №241.17/01 від 27.03.2017 відповідно до якого перевірку було доручено провести головному інспектору будівельного нагляду Зброцькому Олександру Вікторовичу.

Разом з тим, оскільки на вищезазначеному об`єкті будівництва було встановлено порушення вимог містобудівного законодавства відповідачем було складено відносно позивача припис № С-2703/4 від 27.03.2017 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, з вимогою усунути допущені порушення до 28.06.2017.

Окрім того, було складено відносно позивача: протокол № 1-Л-3-2703/1 від 27.03.2017, яким встановлено порушення вимог містобудівного законодавства, відповідальність за які передбачена абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності»;

При цьому, суд першої інстанції вважав, що протокол складено та підписано у присутності ФОП ОСОБА_1 , якому було повідомлено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 06.04.2017 о 17:00 в приміщенні Департаменту. З огляду на те, що від отримання протоколу позивач відмовився, його разом із актом перевірки, приписом було направлено поштовою кореспонденцією на адресу позивача, що підтверджується фіскальним чеком ПАТ «Укрпошта» №0113325544448 від 28.03.2017 (Т.2 а.с. 45).

За результатами розгляду справи про адміністративне правопорушення 06.04.2017, відповідно до положень Закону України «Про відповідальністю за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». Головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції Київській області Зброцьким О.В. було винесено відносно позивача постанову № 3-0604/3-10/10-23/0604/06/02 від 06.04.2017 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 144 000 грн.. Примірник постанови був відправлений засобами поштового зв`язку на адресу позивача, що підтверджується фіскальним чеком ПАТ «Укрпошта» №0113325557760 від 07.04.2017 (Т.2а.с. 47).

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції в частині правомірності проведення позапланової перевірки та складення адмінматеріалів відносно позивача, колегія суддів зазначає, що законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення, колегія суддів зазначає наступне.

Дійсно, ні приписи Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", ні Порядку №533 не визначають обов`язку органу державного архітектурно-будівельного контролю попередньо попередити суб`єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу. Від суб`єкта владних повноважень відповідно до вимог законодавства вимагалось лише пред`явлення службового посвідчення та направлення на перевірку безпосередньо перед проведенням такої перевірки. Вказане також узгоджується і з обставинами, визначеними пунктом 7 Порядку №533, що слугують підставами для проведення позапланової перевірки, як відповідного способу виявлення або підтвердження факту порушення суб`єктом містобудування норм чинного законодавства.

Разом з тим, у справі №686/4844/17 (постанова від 21.10.2019) Верховний Суд, з урахуванням встановлених судами попередніх інстанцій обставин про те, що під час проведення перевірки забудовник або ж його представник були відсутні на об`єкті перевірки, оскільки не знали про таку, дійшов висновку про відсутність в діях останніх складу адміністративного правопорушення, передбаченого статтею 188-42 КУпАП, оскільки такі особи не могли вчиняти дій щодо не допуску посадових осіб відповідача (територіального органу ДАБІ України) на об`єкт будівництва.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд й у постанові від 08.11.2019, розглядаючи в касаційному порядку справу №400/2866/18, при цьому, колегія суддів звернула увагу на те, що орган державного архітектурно-будівельного контролю має право повторно здійснити перевірку щодо дотримання вимог містобудівного законодавства на об`єкті будівництва та, дотримуючись процедури, прийняти рішення на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Про це також зазначено й у постанові Верховного Суду від 14.11.2019 у справі №279/3537/16-а.

Законодавством не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення. У межах зазначених справ встановлені судами попередніх інстанцій обставини свідчили про необізнаність позивачів про намір органу державного архітектурно-будівельного контролю провести перевірку, з урахуванням чого така визнана незаконною (постанови Верховного Суду від 14.11.2019 у справі №822/680/16, від 31.10.2019 у справі №822/681/16).

При цьому, судом першої інстанції залишено поза увагою, що позивачу не було відомо про проведення перевірки та він не приймав в ній участі.

Також колегія суддів вважає такими, що не можуть бути визнані належним та допустимим доказом відомості, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення, та виходячи з того, що сам по собі протокол про адміністратвине правопорушення не може бути беззаперечним доказом вини особи в тому чи іншому діяння, оскільки не являє собою імперативного факту доведеності вини особи, тобто не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», оскільки не випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту.

Разом з тим, інших доказів (показань свідків, фото та відеодоказів, тощо), крім складених посадовими особами акту, протоколу та припису в яких зазначено про відмову позивача від підпису, судом апеляційної інстанції не встановлено.

Наведене вище є самостійною і достатньою підставою для визнання протиправною та скасування оскаржуваної постанови про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності через відсутність в діях позивача складу правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а тому постанова № 3-0604/3-10/10-23/0604/06/02 від 06.04.2017 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абз. 2 ч. 1 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 144 000 грн., є протиправною та підлягає скасуванню.

Щодо постанови Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у у Київській області №3-1203/2-10/10-161203/06/02 від 12.03.2018, слід зазначити, що Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київської області Державної архітектурно-будівельної інспекції України було видано наказ №226П від 18.10.2017 про проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва адміністративно-лабораторного корпусу за адресою: Київська обл., Вишгородський р-н. Димерська селищна рада, кадастрові номери земельних ділянок: 3221855300:09:075:0701 та 3221855300:09:075:0702 відносно генпідрядника - ТОВ «ДОБРО БУД» та проектувальника - ФОП ОСОБА_1 .

На виконання даного наказу, було видане направлення на проведення позапланової перевірки № 108.18/01 від 23.02.2018, відповідно до якою перевірку було доручено провести головному інспектору будівельного нагляду Ковалю Володимиру Анатолійовичу, головному інспектору будівельного нагляду Рубану Олександру Олександровичу, Шомі Артему Геннадійовичу.

У термін проведення перевірки, посадові особи Департаменту не були допущені для проведення перевірки на об`єкт будівництва за вищевказаною адресою, документи, необхідні для проведення перевірки не надано.

Колегія суддів зазначає, що недопущення посадових осіб уповноваженого органу до проведення перевірки може виражатись як у вчиненні будь-яких активних дій з боку суб`єкта містобудівної діяльності або його представників, які фактично перешкоджають здійсненню такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, так і у пасивній поведінці цього ж суб`єкта, який будучи завчасно обізнаним про день, час і місце її проведення, свідомо, за відсутності на те поважних причин, не створив належних умов для цього, в тому числі, не забезпечив доступ до об`єкта перевірки.

Зазначена позиція узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постанові від 29.08.2018 по справі № 822/895/17, у постанові від 12.02.2019 по справі № 813/578/17, у постанові від 09.12.2019 по справі № 822/836/16.

Таким чином, незалежно від можливості вільного доступу до об`єкта будівництва, можливість проведення перевірки знаходиться у прямій залежності від волі суб`єкта містобудування, який має прийняти у такій перевірці участь, надати запитувані документи, бути присутнім під час її проведення.

26.02.2018 посадовими особами Департаменту ОСОБА_13 та ОСОБА_14 у присутності ФОП ОСОБА_1 складено акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва.

Відповідно до вимог Порядку № 553, головним інспектором будівельного нагляду складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності № « 1-Л-3-2602/2 від 26.02.2018, яким встановлено порушення ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», відповідальність за яке передбачена п.2 ч.6 ст.2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності». У протоколі також було зазначено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться о 11:00 12.03.2018 у приміщенні Департаменту за адресою; 01133, м. Київ, бульв. Л. Українки. 26.

З метою усунення виявлених порушень було видано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №С-2602/7 від 26.02.2018 з вимогою усунути виявлені порушення до 12.03.2018 шляхом забезпечення доступу посадових осіб Департаменту на об`єкт будівництва, надати необхідні для проведення перевірки документи.

На виконання вимог приписів Порядку №553, акт, протокол та припис були направлені на адресу позивача 01.03.2018 цінним листом з описом вкладення, що підтверджується фіскальним чеком ПАТ "Укрпошта" №0113328290510. Вказане поштове відправлення було отримано позивачем власноручно 06.03.2018, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (Т.2 а.с. 36 на звороті).

За результатами розгляду справи, відповідно до положень Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», головним інспектором будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області Рубаном О.О. винесено постанову №3-1203/2-10/10-16/1203/06/02 від 12.03.2018 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідальність за яке передбачена п. 2 ч.6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 52 860 грн. 00 коп.

Постанову було направлено засобами поштового зв`язку на адресу позивача 14.03.2018, що підтверджується фіскальним чеком ПАТ "Укрпошта" №0113327378308.

При цьому, судом першої інстанції не взято до уваги доводи позивача, що він не знав про намір проведення перевірки, не отримував повідомлення про проведення такої та був відсутній на об`єкті перевірки під час її проведення, а тому не міг вчиняти дій щодо недопуску посадових осіб відповідача на об`єкт будівництва.

Разом з тим, судом першої інстанції залишено поза увагою, що визначальним у даному випадку є факт належного повідомлення суб`єкта містобудування саме про день і час відповідного заходу контролю і саме така правова позиція висловлена Верховним Судом.

Так, відповідно до висновку у постанові Верховного Суду України від 13 грудня 2021 року у справі № 160/9483/19, приписи Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку № 533 не визначають чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності суб`єкта містобудування або уповноваженого ним представника під час проведення такої, відповідач, здійснюючи підготовку до проведення позапланової перевірки, повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення. Це дає можливість реалізувати наявне у суб`єкта містобудування право бути присутнім під час проведення перевірки.

На думку колегії суддів, системний аналіз положень Порядку № 553 дає підстави для висновку про те, що державний архітектурно-будівельний контроль може здійснюватися без присутності суб`єктів містобудування або їх представників, лише у випадку, якщо останні були належним чином повідомлені про дату і час проведення перевірки, але не прибули на об`єкт будівництва для проведення перевірки.

Водночас у разі, якщо суб`єкт містобудування був належним чином та своєчасно повідомлений про здійснення перевірки і достеменно знав про такий намір контролюючого органу, однак, маючи об`єктивну можливість, не направив у визначений у направленні день і час уповноваженого представника на об`єкт будівництва, це слід кваліфікувати як свідоме ухилення суб`єкта містобудування від виконання обов`язку бути присутнім під час проведення перевірки. Така правова позиція наведена у постанові Верховного Суду від 15.01.2020 у справі №818/1617/16.

Характеристика обставин, які можуть свідчити про недопуск посадових осіб уповноваженого органу ДАБК до проведення перевірки, наводилась у постановах Верховного Суду від 09.12.2019 у справі № 822/836/16, від 06.02.2020 у справі № 208/537/17, де зазначено, що це може виражатись як у вчиненні будь-яких активних дій з боку суб`єкта містобудівної діяльності або його представників, що фактично перешкоджають здійсненню такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, так і у пасивній поведінці цього ж суб`єкта, який, будучи завчасно обізнаним про день, час і місце її проведення, свідомо, за відсутності на те поважних причин, не створив належних умов для цього, в тому числі не забезпечив доступ до об`єкта перевірки і присутності суб`єкта містобудування або уповноважених ним осіб.

В спірному випадку, документи, які б підтверджували повідомлення позивача про день і час здійснення перевірки, в матеріалах справи відсутні, сторонами не подані.

В силу принципу презумпції невинуватості, діючого в адміністративному праві, всі сумніви у винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості.

Відповідно до положень, закріплених частиною 1 статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Як зазначено частиною 1 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В той же час згідно з ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Разом з тим, інших доказів (показань свідків, фото та відеодоказів, тощо), крім складених посадовими особами акту, протоколу та припису в яких зазначено про відмову позивача від підпису, судом апеляційної інстанції не встановлено.

За таких обставин відсутність на об`єкті будівництва під час перевірки суб`єкта містобудування не є недопущенням посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва для виконання покладених на них функцій, тому не може бути підставою для накладення штрафу на позивача.

Наведене вище є самостійною і достатньою підставою для визнання протиправною та скасування оскаржуваної постанови про накладання штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності через відсутність в діях позивача складу правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а тому постанова №3-1203/2-10/10-16/1203/06/02 від 12.03.2018 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідальність за яке передбачена п. 2 ч.6 ст. 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у розмірі 52 860 грн. 00 коп., є протиправною та підлягає скасуванню.

Підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає необґрунтованим висновок суду першої інстанції, що встановивши в діях позивача, який за даних обставин є суб`єктом містобудування та відповідно суб`єктом відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, склад правопорушення, передбаченого спеціальним законом, посадовими особами органу державного архітектурно-будівельного контролю було правомірно застосовано заходи державного впливу у вигляді накладення штрафу шляхом винесення постанови Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області №3-0604/3-10/10-23/0604/06/02 від 06.04.2017 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності та постанови Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області №3-1203/2-10/10-161203/06/02 від 12.03.2018 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Колегія суддів звертає увагу, що судом першої інстанції не з 'ясовано чи дійсно проектна документація розроблена з порушенням вимог законодавства (занижена категорія складності об єкту), хто є її справжнім розробником та про можливість внесення замовником недостовірних даних у декларації про готовність об`єкта до експлуатації.

Крім того, судом першої інстанції не звернуто увагу на численні звернення позивача, який повідомляв, що він не є розробником вищезазначених проєктів, також в матеріалах справи наявна постанова про закриття справи про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (Т.1 а.с. 108).

При цьому, судом першої інстанції залишено поза увагою, що позивачу не було відомо про проведення позапланових перевірок та він не приймав в них участі.

Відповідно до вимог ч. 1 та 2 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю та ухвалення нового рішення є, зокрема, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається, крім іншого, неправильне тлумачення закону.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, тому, керуючись статтею 315 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови, якою адміністративний позов необхідно задовольнити.

Частиною 6 ст. 139 КАС України вказано, що якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат.

За приписами ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи встановлено, що за подання адміністративного позову, ОСОБА_1 сплатив судовий збір в сумі 2522 грн 40 коп., згідно квитанції № 55 від 29.10.2020, та за подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції в сумі 4910 грн 41 коп. (квитанція № 9 від 17.08.2023 та квитанція №63 від 13.09.2023).

Оскільки за результатами розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про скасування рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 28.06.2023, колегія суддів вважає, що стягненню за рахунок бюджетних асигнувань Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Броварської міської ради Київської області в особі правонаступника Управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області та Державної інспекції архітектури та містобудування України на користь ОСОБА_1 підлягає судовий збір в сумі 7432 грн 81 коп.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В:

апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити повністю.

Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 28 червня 2022 року скасувати.

Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити.

Визнати протиправними постанови про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення у вигляді штрафів у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого нормою п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та скасувати:

- постанову Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Броварської міської ради Київської області №3-0808/3/204 від 08.08.2016 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

- постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області №3-0604/3-10/10-23/0604/06/02 від 06.04.2017 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності;

- постанову Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області №3-1203/2-10/10-161203/06/02 від 12.03.2018 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Броварської міської ради Київської області в особі правонаступника Управління інспекції та контролю Броварської міської ради Київської області (код ЄДРПОУ 42587198) на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 3 716 грн 41 коп.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Державної інспекції архітектури та містобудування України (код ЄДРПОУ 44245840) на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 3 716 грн 41 коп.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий Смілянець Е. С. Судді Сапальова Т.В. Капустинський М.М.