Постанова

від 10.01.2024 по справі 911/992/23

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" січня 2024 р. Справа№ 911/992/23

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Євсікова О.О.

суддів: Алданової С.О.

Корсака В.А.

за участю:

секретаря судового засідання Звершховської І.А.,

від позивача: Лещенко А.І.;

від відповідача: Бондар Ю.М.;

розглянувши апеляційну скаргу

Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі»

на ухвалу Господарського суду Київської області від 10.10.2023 (повний текст складено 13.10.2023)

у справі № 911/992/23 (суддя Конюх О.В.)

за позовом Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Аріс-Пак»

про стягнення 995 129,68 грн,-

в с т а н о в и в :

Короткий зміст і підстави вимог, що розглядаються.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Аріс-Пак» (далі - ТОВ «Аріс-Пак», Товариство) звернулось до Господарського суду Київської області з клопотанням про проведення експертизи, в якому просить призначити у справі судову електротехнічну експертизу, на вирішення якої поставити питання:

1) Чи відбулося спрацювання індикатора магнітного поля типу Магнет №М12501247, який встановлений на корпусі приладу обліку електричної енергії типу СА4Е-5030 зав. №01558630?

2) Якщо так, то чи відбулося таке спрацювання під впливом постійного магнітного поля та які інші, відмінні від впливу постійного магнітного поля, можливі причини такого спрацювання?

3) Чи здійснювалось втручання в роботу лічильника електричної енергії типу СА4Е-5030 зав. №01558630 шляхом впливу на нього постійного (змінного) магнітного або електричного полів?

4) Чи можливе здійснення впливу магнітного поля на прилад обліку електричної енергії типу СА4Е-5030 зав. №01558630 без фіксування такого впливу індикатором магнітного поля типу Магнет №М12501247?

5) Чи перебуває лічильник електричної енергії типу СА4Е-5030 зав. №01558630 в справному стані та чи обліковує він електроенергію відповідно до свого класу точності і якщо ні, то які причини несправності?

6) Чи вливає порушення цілісності індикатора магнітного поля типу Магнет №М12501247, який встановлений на корпусі приладу обліку електричної енергії типу СА4Е-5030 зав. №01558630, на працездатність зазначеного лічильника?

В обґрунтування заявленого клопотання Товариство зазначає, що під час розгляду Акта про порушення його представник клопотав про направлення на експертизу приладу обліку, проте його вимоги не були задоволені.

За твердженням Товариства, якби втручання в роботу приладу обліку було б зафіксовано індикатором впливу, то можна було б стверджувати, що це є самостійним видом порушення та не потребує додаткового встановлення факту вчинення споживачем дій стосовно крадіжки електроенергії. Цей факт підтверджувався би самим індикатором і винесення на вирішення експертизи питання про встановлення факту втручання у параметри приладу обліку шляхом впливу на нього магнітним полем було би недоцільним. Однак у цьому випадку спрацювання індикатора не було зафіксовано, а було встановлено, що капсула індикатора пошкоджена механічним шляхом в результаті розриву та різання.

На думку Товариства, таке пошкодження було вчинено представниками Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» (далі - ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі», ДТЕК) під час технічної перевірки та робіт із заміни лічильника 09.12.2020.

За таких підстав Товариство вважає, що обставини втручання чи відсутності втручання у роботу приладу обліку мають бути встановлені експертизою.

Короткий зміст ухвали місцевого господарського суду та мотиви її прийняття.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 10.10.2023 клопотання представника ТОВ «Аріс-Пак» про призначення у справі судової експертизи задоволено. Призначено у справі №911/992/23 судову експертизу, проведення якої доручено Товариству з обмеженою відповідальністю «Незалежний інститут судових експертиз», судовий експерт Пампуха Геннадій Геннадійович.

На судову експертизу винесено наступні питання:

1) Чи відбулося спрацювання індикатора магнітного поля типу Магнет №М12501247, який встановлений на корпусі приладу обліку електричної енергії типу СА4Е-5030 зав. №01558630?

2) Якщо так, то чи відбулося таке спрацювання під впливом постійного магнітного поля та які інші, відмінні від впливу постійного магнітного поля, можливі причини такого спрацювання?

3) Чи здійснювалось втручання в роботу лічильника електричної енергії типу СА4Е-5030 зав. №01558630 шляхом впливу на нього постійного (змінного) магнітного або електричного полів?

4) Чи можливе здійснення впливу магнітного поля на прилад обліку електричної енергії типу СА4Е-5030 зав. №01558630 без фіксування такого впливу індикатором магнітного поля типу Магнет №М12501247?

5) Чи перебуває лічильник електричної енергії типу СА4Е-5030 зав. №01558630 в справному стані та чи обліковує він електроенергію відповідно до свого класу точності і якщо ні, то які причини несправності?

6) Чи вливає порушення цілісності індикатора магнітного поля типу Магнет №М12501247, який встановлений на корпусі приладу обліку електричної енергії типу СА4Е-5030 зав.№01558630, на працездатність зазначеного лічильника?

Визначено об`єкт дослідження: лічильник електричної енергії типу СА4Е-5030 зав. №01558630 та встановлений на його корпусі індикатор магнітного поля типу Магнет №М12501247. Зобов`язано ДТЕК невідкладно подати суду визначений об`єкт дослідження.

Витрати на проведення даної експертизи покладено на Товариство та зобов`язано Товариство укласти з експертною установою відповідний договір та невідкладно забезпечити оплату вартості судової експертизи відповідно до наданих рахунків.

Провадження у справі № 911/992/23 зупинено у зв`язку з призначенням судової експертизи.

Оскільки на обставину невтручання у роботу приладу обліку в т.ч. у спосіб впливу магнітним полем та відсутність безоблікового споживання електроенергії Товариство посилається як на одну з підстав зустрічного позову у справі, яка відповідно до процесуального закону в обов`язковому порядку має бути досліджена та оцінена судом під час прийняття рішення, встановлення вказаної обставини потребує спеціальних знань, і поданий позивачем висновок експертного дослідження від 24.05.2021 №ЕД-19/111-21/18671-ТР відповідей щодо таких обставин не містить, а Товариство позбавлене можливості самостійно замовити та надати суду експертний висновок з цього питання, позаяк об`єкт дослідження лічильник СА4Е-5030 №01558630 та індикатор впливу магнітного поля Магнет №М12501247 продовжують перебувати у розпорядженні оператора системи розподілу ДТЕК, суд дійшов висновку про наявність підстав для призначення у справі судової експертизи з метою повного та об`єктивного з`ясування обставин, які входять до предмету доказування.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів.

Не погодившись з ухвалою Господарського суду Київської області від 10.10.2023, ПрАТ «ДТЕК Київські регіональні електромережі» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, у якій просить оскаржувану ухвалу скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Скаржник вважає оскаржувану ухвалу такою, що прийнята з порушенням норм процесуального та неправильним застосуванням норм матеріального права, за недоведеності обставин, які суд визнав встановленими, та з невідповідністю висновків суду встановленим обставинам справи.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції не встановив причинно-наслідковий зв`язок засідань комісій з розгляду актів про порушення, оскільки на комісії по розгляду акта 27.01.2021, Протокол 180, споживач (Товариство) погодився з надсиланням приладу обліку на експертне дослідження і не виявляв бажання надати питання експерту. А вже після проведення експертного дослідження, на засіданні комісії з розгляду актів 22.09.2021 споживач запропонував провести експертне дослідження приладу обліку на вплив магнітів, оскільки мав бажання уникнути результатів вчиненого ним порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії (далі - ПРРЕЕ).

Щодо оцінки судом запропонованих Товариством питань на експертне дослідження, скаржник вважає їх невірним трактуванням, оскільки порушення згідно з актом №К042891 від 09.12.2020 кваліфікується за підп. 4 п. 8.4.10 - пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів). Питання, які винесені на експертне дослідження приладу обліку СА4Е-5030 зав.№01558630, є недоцільними, враховуючи факт порушення, який виявлено при проведенні технічної перевірки. Надання відповідей на дані питання не є необхідним у цій справі, оскільки Акт про порушення №К042891 від 09.12.2020 не фіксує вплив на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів, а фіксує пошкодження індикатора, що є за своєю природою іншим видом порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії.

Апелянт вважає, що наявний в матеріалах справи висновок експертизи є належним та допустимим доказом виявленого ДТЕК порушення Товариством ПРРЕЕ, а саме: пошкодження індикатора магнітного поля Магнет №М12501247, шляхом відокремлення центральної (ущільненої) частини індикатора та капсули зі спеціальною магнітною суспензією. Виявлені пошкодження характерні для відокремлення центральної (ущільненої) частини індикатора та капсули зі спеціальною магнітною суспензією в результаті розриву та різання».

Позиції учасників справи.

Товариство надало відзив на апеляційну скаргу, у якому вважає вимоги ДТЕК безпідставними та необґрунтованими, просить у задоволенні апеляційної скарги відмовити, а оскаржувану ухвалу залишити без змін як законну та обґрунтовану.

Товариство зазначає, що 09.12.2020 представники ДТЕК, які прибули за адресою ТОВ «Аріс-Пак»: Київська обл., м. Біла Церква, вул. Глиняна, буд. 47А, з метою заміни електролічильників, під час виконання робіт пошкодили цілісність індикатора впливу магнітного поля, наклеєного на один із засобів обліку споживача.

Товариство відзначає, що у присутності заступника директора ОСОБА_1 та електрика підприємства представники ДТЕК під час здійснення первинного огляду лічильників, трансформаторів та всього обладнання щитової, ушкоджень пломби - магнітного індикатора, її невідповідність встановленому зразку не встановили, у зв`язку з чим не проводилась фото-, відео-фіксація виявленого порушення цілісності магнітної стрічки в момент знаходження індикатора на лічильнику, а також лічильника на визначеному згідно з електросхемою місці в електрошафі, як того вимагають норми п. 8.2.5 ПРРЕЕ.

Вже згодом, після демонтажу лічильника, представники ДТЕК повідомили представників підприємства, які не були присутні під час його заміні, про те, що після зняття магнітного індикатора було виявлено його несправність та складено акт про порушення №К042891 від 09.12.2020. При цьому і лічильник, і пломбу-індикатор було вже знято, що відображено в акті технічної перевірки розрахункового засобу обліку електричної енергії №057849 від 09.12.2020, який міститься в матеріалах справи, а в роботі лічильника порушень не виявлено.

ДТЕК посилається на порушення Товариством підп. 8 п. 5.5.5 Правил, відповідно до якого споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно до п. 8.4.4 ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

У цьому випадку Актом про порушення зафіксовано не спрацювання пристрою - індикатора магнітного поля, а його механічне пошкодження, а під час проведення експертизи на замовлення ДТЕК, висновок якої міститься в матеріалах справи, взагалі не ставилось питання щодо того, чи мав місце факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки.

ТОВ «Аріс-Пак» не може бути позбавлене можливості довести свою невинуватість у вчиненні правопорушення, представник підприємства, наполягаючи на відсутності його вини у пошкодженні індикатора та заперечуючи будь-який вплив на роботу лічильника, звернувся до постачальника електроенергії з вимогою провести експертизу.

Перше засідання комісії з розгляду акта про порушення №К042891 від 09.12.2020 було призначене на 27.01.2021. Представник Товариства ОСОБА_1 на засіданні комісії повторно зазначив, що він в момент розпломбування лічильника присутнім не був, з актом про порушення не згоден, про що зазначив у акті. З рішенням направити лічильник на експертизу споживач погодився, оскільки вважав, що на вирішення експерти буде поставлено питання щодо наявності або відсутності факту втручання в роботу лічильника.

22.09.2021 після отримання висновку експертизи відбулось повторне засідання комісії ДТЕК, на якому представник споживача повторно заперечив причетність підприємства до пошкодження індикатора магнітного поля та пропонував провести експертне дослідження приладу обліку на вплив магнітів. За результатами засідання комісія жодних рішень не приймала, вимоги споживача не взяла до уваги. Розгляд акта було перенесено на 28.09.2021.

Згідно з протоколом №278 засідання комісії по розгляду акту №КО42891 від 09.12.2020 комісія визнала порушення - пошкодження індикатора постійного магнітного поля типу Магнет №М12501247, встановленого на корпусі розрахункового приладу обліку електричної енергії №01558630, таким, що вчинене з вини споживача, вчинене відкритим способом.

ТОВ «Аріс-Пак» зазначає, що було позбавлене можливості в будь-який спосіб довести свою невинуватість, доводи його представника були відхилені, а прохання провести експертизу проігнороване.

Товариство зауважує, що наведені в оскаржуваній ухвалі питання не ставились експерту під час проведення експертного дослідження на замовлення ДТЕК, а вирішення цих питань має важливе значення для повного та всебічного розгляду не тільки первісного, а й зустрічного позову Товариства, яке позбавлене можливості надати об`єкт дослідження на експертизу та в позасудовому порядку зібрати докази на підтвердження своїх доводів.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.10.2023 сформовано колегію у складі: головуючий суддя Євсіков О.О., судді Корсак В.А., Алданова С.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 30.10.2023 (з урахуванням ухвали від 06.12.2023 про виправлення описки) витребувано з Господарського суду Київської області матеріали оскарження ухвали по справі №911/992/23 та відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги, які визначені главою 1 розділу IV ГПК України, за апеляційною скаргою ДТЕКна ухвалу Господарського суду Київської області від 10.10.2023 до надходження матеріалів оскарження ухвали у справі №911/992/23.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13.12.2023 (з урахуванням ухвали від 19.12.2023 про виправлення описки) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ДТЕК на ухвалу Господарського суду Київської області від 10.10.2023 у справі №911/992/23. Розгляд справи призначено на 10.01.2024.

Межі розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Згідно зі ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею (ч. 1 ст. 271 ГПК України).

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції, перевірені та додатково встановлені апеляційним господарським судом.

ТОВ «Аріс-Пак» є споживачем електроенергії на об`єкті (виробничий цех, офіс) за адресою м. Біла Церква, вул. Глиняна 47А (Додатки №№1, 2, 3 до Договору про постачання електричної енергії №858 від 18.02.2010, укладеного з ЗАТ «А.Е.С.Київобленерго», а також Додаток №1 в редакції додаткової угоди від 02.07.2014 до договору).

У Додатку №7 до договору (Перелік засобів обліку) вказано про встановлення у виробничому цеху в Електричному щиті 0,4кВ лічильника СА4Е-5030 №01558630.

У Додатку №9 до договору визначено особу, відповідальну за електрогосподарство - інженер по обладнанню ОСОБА_3

10.04.2019 складено Акт №025169 технічної перевірки вузла обліку, у якому зазначено про встановлення на корпусі лічильника індикатора впливу магнітного поля №М12501247 червоного паперового. Акт містить помітку про те, що споживач ОСОБА_1 від підпису відмовився.

Також 10.04.2019 складено Акт-вимогу №035130 встановити новий лічильник з внутрішньою пам`яттю не менше 6 місяців; провести держповірку трансформаторів або замінити на нові; встановити автоматичний вимикач номіналом у відповідності до дозволеної потужності. Акт-вимога містить відмітку про те, що споживач ОСОБА_1 від підпису відмовився.

08.10.2019 складено Акт №025686 про заміну трансформаторів відповідно до Акта-вимоги. Відхилень у роботі приладу обліку не виявлено. Акт підписаний від споживача ОСОБА_1

09.12.2020 за адресою ТОВ «Аріс-Пак»: м. Біла Церква вул. Глиняна, 47А, працівниками ПрАТ «ДТЕК Київські РЕМ» проведено технічну перевірку, за результатами якої на місці складено Акт про порушення №К042891, у якому зафіксовано порушення п. 5.5.5 підп. 8 ПРРЕЕ: пошкодження індикатора постійного магнітного поля типу Магнет №М12501247, встановленого на корпусі розрахункового приладу обліку електричної енергії типу СА4Е-5030 №01558630. У п. 10 Акта зазначено перелік вилучених та укладених у пакет засобів вимірювання, пломб та/або інших технічних засобів: лічильник типу СА4Е-5030 №01558630, магнітний індикатор №М12501247. Пакет опломбовано пломбою UA00113066, Акт про пломбування від 09.12.2020 №057849. У п. 11 Акта про порушення вказано, що комісія оператора системи по розгляду Акта відбудеться 27.01.2021 о 15:30. В Акті зроблено відмітку про те, що споживач ОСОБА_1 відмовився від підписання Акта. Також в Акті про порушення вказано зауваження до складеного акта (дослівно): «Не згоден. Копію акта отримав ОСОБА_1».

27.01.2021 відбулось засідання комісії про розгляду Акта №К042891, оформлене протоколом №180, у якому споживач зробив письмовий запис (дослівно): «В момент розпломбування лічильника присутнім не був. З актом порушення не згоден, про що зазначив в акті. ОСОБА_1 27.01.2021». Комісія прийняла рішення вилучені речові докази до акта про порушення, упаковані у сейф-пакет, опломбований пломбою UA00113066, направити на проведення експертного дослідження.

З Висновку експертного дослідження від 24.05.2021 №ЕД-19/111-21/18671-ТР судового експерта Київського НДЕКЦ МВС України вбачається, що до експертної установи надійшов лист ПрАТ «ДТЕК Київські РЕМ» від 09.04.2021 про проведення експертного дослідження, а також надано засіб обліку електричної енергії типу СА4Е-5030 №01558630 та індикатор магнітного поля типу Магнет №М12501247, упаковані в сейф-пакет №UA00113066, а також три індикатори магнітного поля типу Магнет №М0000000.

На експертизу було поставлено такі питання:

1. Чи порушувалась цілісність, чи є пошкодження полімеру клейкої стрічки індикатора магнітного поля типу Магнет №М12501247, який встановлено на кожусі лічильника електричної енергії типу СА4Е-5030 №01558630, після первісного наклеювання?

2. Чи відповідає конструкція прозорої капсули зі спеціальною магнітною суспензією індикатора магнітного поля типу Магнет №М0000000, конструкції прозорої капсули індикатора №М12501247?

3. Чи є пошкодження капсули зі спеціальною магнітною суспензією індикатора магнітного поля типу Магнет №М12501247, який їх характер? Чи свідчать виявлені пошкодження про те, що відокремлення випуклої частини прозорої капсули відбулось внаслідок відрізання її від основи?

Згідно з Висновком цілісність наданої на дослідження пломби індикатору магнітного поля Магнет №М12501247 після первісного наклеювання порушена. Пломба-індикатор має пошкодження у вигляді відокремлення центральної (ущільненої) частини індикатора, що повинна містити капсулу магнітної суспензії, від загальної поверхні пломби та відокремлення капсули. Пломба-індикатор пошкоджена шляхом відокремлення центральної (ущільненої) частини індикатора та капсули з магнітною суспензією. Виявлені пошкодження характерні для відокремлення центральної (ущільненої) частини індикатора та капсули з магнітною суспензією у результаті розриву та різання.

Висновок експертизи ПрАТ «ДТЕК Київські РЕМ» отримало 12.08.2021 (вх. №12371).

17.08.2021 відповідачу було сформовано рахунок №6377184095 за проведення криміналістичної експертизи ЗВТ на суму 2 250,24 грн.

21.09.2021 директор ТОВ «Аріс-Пак» ОСОБА_1 видав письмове доручення №19 заступнику директора ОСОБА_1 (дійсне з 22.09.2021 по 30.09.2021) представляти інтереси товариства на засіданні комісії ПрАТ «ДТЕК Київські РЕМ».

22.09.2021 відбулось засідання комісії з розгляду Акта №К042891, оформлене протоколом №259, у якому споживач зробив письмовий запис (дослівно): «Причин пошкодження індикатора магнітного поля типу магнет №М12501247 не знаю. Пропоную провести експертне дослідження приладу обліку на вплив магнітів. ОСОБА_1 22.09.2021». Комісія прийняла рішення розгляд акта перенести на 28.09.2021 на 11:30. Споживач вчинив запис про те, що «З рішенням комісії згоден. ОСОБА_1 22.09.2021».

28.09.2021 відбулось засідання комісії з розгляду Акта №К042891, оформлене протоколом №278, на якому представник споживача присутнім не був. Комісія прийняла рішення про те, що підлягає нарахуванню згідно ПРРЕЕ обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення цих правил, у розмірі 242199 кВт.год. Порушення кваліфіковане як вчинене з вини споживача відкритим способом, Акт підлягає розрахунку згідно з п. 8.4.10 формула (4) за період 183 дні з 10.06.2020 по 09.12.2020; розрахунок додаткових збитків проводити (завдані в результаті експертного дослідження, п. 8.4.4 абз 1 ПРРЕЕ).

Рішенням комісії з розгляду Акта про порушення від 28.09.2021 №278 споживачу було нараховано обсяг електричної енергії з 10.06.2020 по 09.12.2020 в сумі 742 662,79 грн, який за твердженням ДТЕК, мав бути оплачений до 10.11.2021 включно. За змістом позовної заяви розрахунок здійснено за формулою 4 п. 8.4.10 ПРРЕЕ у зв`язку із встановленням порушення, передбаченого п. 8.4.1 та підп. 4 п. 8.4.2 ПРРЕЕ.

Посилаючись на неоплату Товариством рахунку на оплату, ДТЕК звернувся до суду з позовною заявою, у якій просить стягнути з Товариства 742 662,79 грн вартості необлікованої електричної енергії, а також 27 041,06 грн 3% річних та 223 175,59 грн інфляційних втрат, нарахованих за період прострочення оплати з 11.11.2021 по 27.01.2023, та 2 250,24 грн витрат на проведення експертного дослідження.

Ухвалою Господарського суду Київської області від 05.04.2023 відкрито провадження у справі в порядку загального позовного провадження.

ТОВ «Аріс-Пак» надало відзив на позовну заяву, у якому просить у задоволенні вимог ДТЕК відмовити повністю. Товариство вважає наведені в обґрунтування позову обставини такими, що не відповідають дійсним.

Так, за твердженням Товариства, 09.12.2020 приблизно об 11 годині представники ДТЕК прибули до ТОВ «Аріс-Пак» та були допущені до виконання робіт із заміни засобів обліку електричної енергії заступником директора ТОВ «Аріс-Пак» ОСОБА_1, в присутності якого та електрика підприємства було здійснено огляд лічильників, трансформаторів та всього обладнання щитової, перевірено всі пломби без фото- та відеофіксації через відсутність зауважень.

В подальшому працівники ДТЕК продовжили роботу із заміни лічильників самостійно без присутності представників споживача. Близько 17 год працівники ДТЕК повідомили представників Товариства, що після зняття магнітного індикатора вони виявили його несправність та склали Акт про порушення. Представники Товариства від підписання вказаного акта відмовились.

Товариство вважає, що саме некваліфіковані дії персоналу ДТЕК під час заміни лічильника призвели до пошкодження індикатора магнітного поля типу Магнет. За твердженням Товариства, його представник відмовився від підписання акта та зазначив, що він не згоден з виявленими порушеннями, що Акт був складений за його відсутності, про що також вказував на засіданні комісії 27.01.2020. Разом із тим, всупереч п. 8.2.5 відеофіксація під час виявлення порушення не велась, Акт підписаний лише представниками ДТЕК та не містить підписів незацікавлених осіб, а тому не є дійсним в силу положень п. 8.2.5 ПРРЕЕ.

Товариство зазначає, що згідно з підп. 4 п. 8.4.2 пошкодження індикатора магнітного поля тягне за собою передбачену відповідальність за умови наявності акта про пломбування, складеного відповідно до порядку, передбаченого Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів. Разом з тим, Акт №025169 від 10.04.2019, відповідно до якого було встановлено на корпус лічильника магнітний індикатор №М12501247, не містить підпису споживача.

Щодо Висновку експертного дослідження від 24.05.2021 Товариство зазначає, що він (цей Висновок) містить суперечності щодо місця перебування магнітного індикатора на корпусі лічильника; крім того, у сейф-пакет було упаковано лічильник та окремо зняту пломбу-магнітний індикатор; крім того з висновку не вбачається, що експерт був обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Відповідач наголошує на тому, що суттєве значення має те, що згідно з Актом №057849 від 09.12.2020 за висновком технічної перевірки в роботі лічильника СА4Е-5030 відхилень не виявлено, тобто не зафіксовано втручання споживача в роботу засобу вимірювальної техніки. Проте зафіксовано зняття з корпусу лічильника магнітної пломби, яка згідно з Висновком експертизи була на ньому безпосередньо наклеєна під час проведення дослідження.

Товариство зазначає, що Акт про порушення розглянутий комісією ДТЕК поза межами строку, передбаченого п. 8.2.6 у чинній на дату проведення засідань редакції, оскільки отримання 12.08.2021 ДТЕК Висновку експертизи від 24.05.2021, направленого 25.05.2021 за вихідним номером 19/111/17-2/26267, викликає обґрунтовані сумніви.

ТОВ «Аріс-пак» подало зустрічну позовну заяву, у якій просить визнати недійсним рішення комісії з розгляду Акта №К042891 від 09.12.2020, оформлене протоколом засідання комісії від 28.09.2021 №278.

У зустрічному позову Товариство зазначає, що Акт №025169 від 10.04.2019 не містить підпису споживача, а лише примітку, що представник споживача ОСОБА_1 від підпису відмовився, з чого можна дійти висновку, що магнітний індикатор №М12501247 не був переданий на відповідальне зберігання ТОВ «Аріс-Пак»; індикатор магнітного поля №М12501247 всупереч вимогам п. 8.4.3 ПРРЕЕ не має відповідного сертифікату. За твердженням Товариства, виклад обставин проведення перевірки 09.12.2020 не відповідає дійсності. Так, первинний огляд засобів обліку та пломб не виявив порушень, у зв`язку з чим відбувався без фото- та відеофіксації; зняття лічильника та магнітного індикатора здійснене працівниками ПрАТ «ДТЕК Київські РЕМ» без присутності працівників споживача, з подальшим пред`явленням їх для підписання складеного без їх присутності Акта про порушення. ТОВ «Аріс-Пак» зазначає, що шафа з лічильником була також опломбована, доступу до її внутрішніх елементів у Товариства не було; всі роботи з лічильниками проводили виключно працівники ДТЕК, а тому саме некваліфіковані дії працівників ДТЕК призвели до пошкодження індикатора магнітного поля.

На думку Товариства, Висновок експертного дослідження містить ряд суперечностей та неточностей. Факт втручання в роботу лічильника та зміни його показів за поданими матеріалами не встановлений, а був зафіксований факт зняття з корпусу лічильника індикатора магнітного поля, який був окремо покладений у сейф-пакет, однак під час проведення експертного дослідження на ньому був вже безпосередньо наклеєний.

Товариство вважає, що представники ДТЕК, скориставшись своїм передбаченим п. 5.1.1 ПРРЕЕ правом на безперешкодний доступ до електричних установок споживача, а також відсутністю під час демонтажу лічильника представників підприємства, вчинили дії, які призвели до пошкодження індикатора магнітного поля типу Магнет №М12501247, що виключає відповідальність ТОВ «Аріс-Пак».

Товариство стверджує, що на засіданні комісії 22.09.2021 було відкладено розгляд Акта на 28.09.2021 всупереч вимогам п. 8.2.6 ПРРЕЕ, згідно з яким споживач має бути повідомлений не менше ніж за 7 календарних днів до засідання, а також було проігноровано клопотання представника споживача про проведення експертизи на встановлення впливу на лічильник магнітів. Акт про порушення не був розглянутий у встановлений ПРРЕЕ строк та відповідно до п. 8.2.6 вважається недійсним.

Ухвалою від 01.06.2023 відкрито провадження за зустрічним позовом, вимоги зустрічного позову об`єднано в одне провадження з первісним позовом.

15.06.2023 до суду від ДТЕК надійшла відповідь на відзив, у якій позивач просить позовні вимоги первісного позову задовольнити у повному обсязі. Також ДТЕК надав відзив на зустрічну позовну заяву, у якому просить суд первісний позов задовольнити повністю, у задоволенні зустрічного позові відмовити повністю. У відзиві ДТЕК зазначає, що технічна перевірка засобу огляду 09.12.2020 була здійснена працівниками ДТЕК за місцезнаходженням об`єкта електроспоживання ТОВ «Аріс-Пак»: м. Біла Церква, вул. Глиняна, 47/А, у присутності представника споживача ОСОБА_1 На місці проведення перевірки було виявлено порушення п. 5.5.5 п. 8 ПРРЕЕ - пошкодження індикатора постійного магнітного поля типу Магнет №М12501247, встановленого на корпусі лічильника СА4Е-5030 №01558630. Прилад обліку був вилучений у ході перевірки та упакований у сейф-пакет, що відображено в Акті про порушення. ДТЕК зазначає, що представник Товариства спочатку відмовився від підписання Акта про порушення, а потім надав зауваження до складеного Акта та розписався в Акті про отримання його копії.

ДТЕК вважає, що Акт про порушення був розглянутий у встановлений строк, оскільки відповідно до п. 8.2.6 ПРРЕЕ якщо для розгляду акта про порушення необхідні результати експертного дослідження, термін розгляду відраховується з дати їх отримання оператором системи від експертної установи. Відповідно до протоколу №180 відповідач погодився із направленням речових доказів на експертне дослідження, які були упаковані у сейф-пакет UA00113066. Експертною установою встановлено пошкодження індикатора магнітного поля шляхом відокремлення центральної ущільненої частини індикатора та капсули з магнітною суспензією. Пошкодження характерні для відокремлення в результаті розриву та різання. Після отримання результатів експертного дослідження було проведено засідання комісії 22.09.2021, на якому було вирішено розгляд акта перенести на 28.09.2021 і присутній представник Товариства самостійно запропонував дату 28.09.2021, погодився та підписався у протоколі. Протокол, розрахунок та рахунок на оплату були належно направлені споживачу рекомендованим листом за вих. №04/530/15932 від 30.09.2021.

Товариство звернулось до Господарського суду Київської області з клопотанням про проведення експертизи, в якому просило суд призначити у справі судову електротехнічну експертизу. Обґрунтування та вимоги клопотання наведено вище за текстом цієї постанови.

ДТЕК надав заперечення щодо клопотання про проведення експертизи, у яких вважає призначення у справі судової експертизи недоцільним.

Так, на думку ДТЕК, недоцільно встановлювати спрацювання індикатора магнітного поля, оскільки Актом про порушення встановлено його пошкодження, а не «спрацювання пошкодженого індикатора». Метою пошкодження індикатора магнітного впливу є позбавлення його прямої функції сигналізувати про дію на опломбований лічильник магнітного поля. Якщо відокремити частину індикатора, яка містить спеціальну магнітну суспензію, яка реагує на вплив магнітного поля зміною форми, та уникнути таким чином впливу на капсулу магнітним полем, встановити в наступному, чи був вплив на лічильник магнітного поля, не є можливим апріорі. Вплив на лічильник магнітного поля без фіксування його індикатором магнітного поля є можливим за умови, що індикатор пошкоджено та/або змінено його властивості, а також якщо його позбавлено можливості виконувати пряму функцію індикації. Справність лічильника станом на зараз жодним чином не впливає на пошкодження індикатора магнітного поля на момент складення акта. ДТЕК зазначає, що загальновідомим є факт, що облік електричної енергії не відбувається, коли лічильник знаходиться у зоні дії магнітного поля; у разі, якщо його не було пошкоджено, лічильник продовжує обліковувати електроенергію у класі точності, коли перестає перебувати у зоні дії магнітного поля. Крім того, порушення цілісності індикатора впливає на його здатність сигналізувати про дію на лічильник магнітним полем.

У додаткових поясненнях ДТЕК зазначив, що під час проведення перевірки було виявлено порушення п. 5.5.5 підп. 8 ПРРЕЕ: пошкодження індикатора постійного магнітного поля типу Магнет №М12501247, встановленого на корпусі розрахункового приладу обліку електричної енергії типу СА4Е-5030 №01558630. За результатами розгляду Акта порушення було кваліфіковано за підп. 4 п. 8.4.2 (пошкодження індикаторів), та здійснено нарахування за відповідною формулою згідно з п. 8.4.10 ПРРЕЕ.

На думку ДТЕК, можна зробити висновок, що однією із причин пошкодження індикатора магнітного впливу є позбавлення прямої функції індикатора сигналізувати про дію на опломбований об`єкт магнітного поля у даному випадку відокремлення / зрізання / зривання саме частини індикатора, яка містить спеціальну магнітну суспензію, яка реагує на магнітне поле силою 100мТл і більше.

ДТЕК вважає, що наявний у матеріалах справи висновок експертизи є належним доказом вчинення вказаного порушення, у зв`язку з чим призначення у справі судової експертизи не є необхідним.

ТОВ «Аріс-Пак» надало додаткові пояснення, у яких просить призначити у справі судову експертизу, проведення якої доручити ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз».

На думку Товариства, наведені у запереченнях доводи ДТЕК не можуть замінити висновок експерта, який володіє спеціальними знаннями. Товариство зазначає, що у цьому випадку вплив на прилад обліку відповідним магнітним полем не було зафіксовано, лише встановлено, що індикатор був пошкоджений механічним шляхом; водночас ТОВ «Аріс-Пак» стверджую, що індикатор було пошкоджено в результаті дій працівників самого ДТЕК. За таких підстав Товариство вважає доцільним встановлення того, чи мало місце втручання в роботу приладу обліку та факт розкрадання електричної енергії, що тягне за собою нарахування сум збитків за необліковане споживання електричної енергії.

Товариство надало лист-відповідь ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз», згідно з яким Інститут має судового експерта, атестованого Міністерством юстиції України, який спеціалізується на проведенні електротехнічної експертизи та працює в Інституті за цивільно-правовою угодою - ОСОБА_2 , який має вищу технічну освіту за спеціальністю інженера електрозв`язку та другу вищу освіту юридичну за спеціальністю правознавство; Свідоцтво судового експерта №1792 видане на підставі рішення ЦЕКК Міністерства юстиції України 27.05.2016, дійсне до 07.06.2022, продовжено до закінчення воєнного стану в Україні відповідно до наказу Міністерства юстиції України №1138/5 від 14.03.2022, та стаж експертної роботи з травня 2016 року за спеціальністю «Дослідження технічної експлуатації електроустаткування».

Джерела права та мотиви, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.

Частиною 1 ст. 255 ГПК України визначено, що окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, зокрема про призначення експертизи (п. 11), про зупинення провадження у справі (п. 12).

Частинами 1, 3 ст. 13 ГПК України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно зі ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 79 ГПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу (ч. 2 ст. 99 ГПК України).

При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза) (ч. 3 ст. 99 ГПК України).

Згідно з ч. ч. 4, 5 ст. 99 ГПК України питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта (ч. 6 ст. 99 ГПК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

За визначенням ст. 1 Закону України «Про судову експертизу» судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об`єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні, зокрема, суду.

Відповідно до абз. 2 п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №4 від 23.03.2012 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях, та питання її призначення повинне вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 «Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень» відповідно до ст. ст. 7, 8 Закону України «Про судову експертизу» та з метою забезпечення єдиного підходу при проведенні судових експертиз і підвищення якості проведення судових експертиз затверджено Інструкцію про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (далі - Інструкція) та Науково-методичні рекомендації з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень.

Згідно зі ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» до державних спеціалізованих установ належать: науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров`я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України визначено, що суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку призначення судом експертизи.

Провадження у справі зупиняється у випадку, встановленому п. 2 ч. 1 ст. 228 цього Кодексу - на час проведення експертизи (п. 6 ч. 1 ст. 229 ГПК України).

Вирішення питання щодо проведення експертизи перебуває у межах дискреційних повноважень суду, однак такі повноваження не є необмеженими і у кожному випадку суд повинен обґрунтовувати своє рішення.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Дульський проти України» (заява №61679/00) зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід`ємну частину судової процедури; більше того, суд вирішує питання щодо отримання додаткових доказів та встановлює строк для їх отримання.

Зупинення провадження у справі на час проведення судової експертизи є правом господарського суду, що зумовлене неможливістю вирішення спору по суті за відсутності висновків про встановлення фактів, які можуть бути встановлені лише експертом.

Експертиза призначається у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, рішення суду має прийматися у повній відповідності з нормами процесуального та матеріального права, з повним та об`єктивним дослідженням обставин та доказів.

Предметом доказування в процесі оскарження ухвали про призначення експертизи є наявність або відсутність визначених ст. 99 ГПК України підстав для призначення експертизи.

Суд встановив, що кваліфікуючи порушення ПРРЕЕ, ДТЕК посилається на порушення Товариством підп. 8 п. 5.5.5 Правил, відповідно до якого споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Разом із тим, згідно з п. 1.1.2 ПРЕЕ індикатор дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатор) - пристрій, встановлений на/у лічильнику електричної енергії, призначений для фіксації впливу на лічильник постійного (змінного) магнітного або електричного полів, що призвів до змін у роботі лічильника. Тобто індикатор впливу магнітного поля є пристроєм, а не пломбою з відбитком тавра.

Відповідно до підп. 4 п. 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень: 4) фіксація індикаторами впливу на лічильник електричної енергії постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - фіксація індикаторами впливу фізичних полів), пошкодження або відсутність індикаторів (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує факт встановлення та передачі на збереження індикаторів).

При цьому згідно з п. 8.4.4 ПРРЕЕ факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.

Актом про порушення №К042891 від 09.12.2020 зафіксовано порушення п. 5.5.5 підп. 8 ПРРЕЕ: пошкодження індикатора постійного магнітного поля типу Магнет №М12501247, встановленого на корпусі розрахункового приладу обліку електричної енергії типу СА4Е-5030 №01558630.

Тобто Актом про порушення зафіксовано не спрацювання пристрою - індикатора магнітного поля, а його механічне пошкодження, при цьому малюнок магнітної суспензії у капсулі індикатора вірогідно візуально не порушено (за фото низької якості, що не є достовірним встановленням такої обставини), про що доцільно відзначив суд першої інстанції.

Товариство у позовній заяві зазначає, що відсутній факт спрацювання індикатора магнітного поля, відсутній факт втручання споживача у роботу приладу обліку з метою зміни його показів, у т.ч. у спосіб впливу постійного магнітного поля, а тому вважає, що відсутній факт безоблікового споживання електроенергії та факт завдання збитків оператору системи. Товариство стверджує, що має місце механічне пошкодження індикатора магнітного поля, яке відбулось за відсутності фото- та відеофіксації під час перевірки 09.12.2020, яке не свідчить про втручання у роботу приладу обліку.

При цьому з копій протоколів засідань комісії з розгляду актів про порушення вбачається, що у процесі розгляду Акта Товариство заявляло про призначення експертного дослідження з визначення впливу на прилад обліку магнітів, однак таке клопотання задоволено не було; перед експертом було поставлено питання щодо механічних пошкоджень індикатора та відповідності конструкції доданих для порівняння індикаторів М0000000.

Колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що обставина невтручання у роботу приладу обліку в т.ч. у спосіб впливу магнітним полем та відсутності безоблікового споживання електроенергії (на які посилається Товариство як на одну з підстав зустрічного позову) потребує спеціальних знань, і наявний у матеріалах справи висновок експертного дослідження від 24.05.2021 №ЕД-19/111-21/18671-ТР відповідей щодо таких обставин не містить; водночас, Товариство позбавлене можливості самостійно замовити та надати суду експертний висновок з цього питання, оскільки об`єкт дослідження лічильник СА4Е-5030 №01558630 та індикатор впливу магнітного поля Магнет №М12501247, продовжують перебувати у розпорядженні оператора системи розподілу позивача за первісним позовом.

Враховуючи наведене, у сукупності зі встановленими та наведеними вище обставинами, а також нормами чинного законодавства, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про призначення у справі судової експертизи з метою повного та об`єктивного з`ясування обставин, які входять до предмета доказування.

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, з огляду на доводи сторін у поданих ними позовних заявах та заявах по суті, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правомірним призначення місцевим судом експертизи у цій справі.

Щодо доводів апелянта про те, що на комісії по розгляду акта 27.01.2021 споживач погодився з надсиланням приладу обліку на експертне дослідження і не виявляв бажання надати питання на експертне дослідження, а вже після проведення експертного дослідження, на засіданні комісії з розгляду актів 22.09.2021 споживач запропонував провести експертне дослідження приладу обліку на вплив магнітів, оскільки мав бажання уникнути результатів вчиненого ним порушення ПРРЕЕ, колегія суддів зазначає таке.

У протоколі засідання комісії, яке відбулось 37.01.2021, відсутня інформація про те, які саме питання були запропоновані комісією для проведення експертного дослідження, а також відсутня інформація щодо позиції представника Товариства щодо пропозиції комісії про направлення речових доказів на експертне дослідження.

Щодо доводів ДТЕК про те, що представник Товариства запропонував на засіданні комісії 22.09.2021 провести експертне дослідження приладу обліку на вплив магнітів, оскільки мав бажання уникнути результатів вчиненого ним порушення ПРРЕЕ, колегія суддів відзначає, що такі доводи нічим не підтверджені.

Доводи в частині оцінки судом питань на експертне дослідження колегія суддів оцінює критично та відзначає, що у ч. 3 ст. 2 ГПК України однією з основних засад (принципів) господарського судочинства визначено принцип змагальності сторін, сутність якого розкрита у ст. 13 цього Кодексу.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 13 ГПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз`яснює у разі необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом (ч. 5 ст. 13 ГПК України).

Згідно з ч. 2 ст. 180 ГПК України зустрічний позов приймається до спільного розгляду з первісним позовом, якщо обидва позови взаємопов`язані і спільний їх розгляд є доцільним, зокрема, коли вони виникають з одних правовідносин або коли задоволення зустрічного позову може виключити повністю або частково задоволення первісного позову.

Таким чином, з урахуванням наведеної вище сутності принципу змагальності кожна із сторін має довести ту обставину, на яку він посилається в обґрунтування заявлених позовних вимог.

Тобто, у цьому випадку призначення судом експертизи спрямоване на забезпечення реалізації сторонами своїх процесуальних прав з дотриманням принципів в т.ч. змагальності та рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом, а також з метою всебічності, повноти й об`єктивності з`ясування обставин справи та оцінки доказів.

У цьому випадку суд визначив, які питання потребують висновку експертизи для вирішення спорів у цій справі та входять до переліку тих питань, на які має виповісти суд під час ухвалення рішення, в т.ч. чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовуються вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Щодо доводів скаржника про те, що наявний в матеріалах справи висновок експертизи є належним та допустимим доказом виявленого ДТЕК порушення Товариством ПРРЕЕ, колегія суддів відзначає, що за текстом оскаржуваного рішення суд зазначив, що на обставину невтручання у роботу приладу обліку в т.ч. у спосіб впливу магнітним полем та відсутність безоблікового споживання електроенергії посилається Товариство як на одну з підстав зустрічного позову, котра відповідно до процесуального закону в обов`язковому порядку має бути досліджена та оцінена судом під час прийняття рішення, встановлення вказаної обставини потребує спеціальних знань і поданий висновок експертного дослідження від 24.05.2021 №ЕД-19/111-21/18671-ТР відповідей щодо таких обставин не містить.

Ухвалу Господарського суду Київської області від 10.10.2023 в інших частинах ДТЕК не оскаржує, а тому апеляційний суд згідно зі ст. 269 ГПК України не здійснює її перевірку в решті.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги.

Як зазначено у п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Хоча п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03 від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі ст. 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18.07.2006).

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).

Враховуючи встановлені у справі обставини та норми чинного законодавства, які підлягають застосуванню у спірних правовідносинах, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що рішення місцевого господарського суду у цій справі є законним та обґрунтованим і підстав для його скасування не вбачається; підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Судові витрати.

У зв`язку з відсутністю підстав для задоволення апеляційної скарги витрати за подання апеляційної скарги відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські регіональні електромережі» на ухвалу Господарського суду Київської області від 10.10.2023 у справі №911/992/23 залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду Київської області від 10.10.2023 у справі №911/992/23 залишити без змін.

3. Судові витрати, пов`язані з поданням апеляційної скарги, покласти на скаржника.

4. Справу №911/992/23 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції є остаточною та оскарженню не підлягає.

Повний текст постанови складено 11.01.2024.

Головуючий суддя О.О. Євсіков

Судді С.О. Алданова

В.А. Корсак