Рішення

від 15.01.2024 по справі 200/6360/23

ДОНЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Україна

Донецький окружний адміністративний суд

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 січня 2024 року Справа№200/6360/23

Донецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Абдукадирової К.Е., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Компанія "Вода Донбасу" (87547, Донецька обл., місто Маріуполь, вул. К. Лібкнехта, будинок 177А ЄДРПОУ 00191678) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, місто Дніпро, 49600, ЄДРПОУ 41127366) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-23-000091-a,

УСТАНОВИВ:

08 листопада 2023 року Комунальне підприємство "Компанія "Вода Донбасу" звернулось до Донецького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, в якому просить суд визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-23-000091-a.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що відповідно до наказу від 12.10.2023р. № 35-з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (далі Держаудитслужба) з 13.10.2023 по 02.11.2023 проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-09-23-000091-a Комунального підприємства "Компанія "Вода Донбасу" (далі Компанія), за результатами якого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-23-000091-a, затверджений заступником начальника управління-начальником відділу Бєлкіною Н.В. 02.11.2023 (далі Висновок).

У Висновку йдеться про наявність порушення, а саме укладання договору без застосування електронної системи закупівель із зазначенням порушення пункту 5, підпункту 2 пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (в редакції яка діяла на дату укладання договору) та пункту 1 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

В обґрунтування порушення Держаудитслужбою у Висновку наведено, що відповідно до Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих РФ затвердженого Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 № 309 (з наступними змінами), місто Покровськ (місцезнаходження (населений пункт) Замовника та його підрозділу) не включено до територій активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю (Покровська міська територіальна громада віднесена до територій можливих бойових дій), у Замовника відсутні підстави, визначені підпунктом 2 пункту 13 Особливостей (в редакції яка діяла на дату укладання договору) щодо укладення договору без застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу від 21.09.2023 № 23-102. Договір від 21.09.2023 № 23-102 з ТОВ «ХІМРЕАГЕНТ» укладено Замовником в особі директора Покровського РВУ КП «Компанія «Вода Донбасу» (35397811) Юдіна І.Ю. Відповідно до реєстраційних даних Покровський РВУ КП «Компанія «Вода Донбасу» зареєстровано за адресою: вулиця Захисників України, будинок 11, місто Покровськ, Донецька область, 85307.

Таким чином, на думку позивача, за формальною ознакою зроблено висновок про наявність порушення на підставі даних про реєстрацію відокремленого підрозділу Компанії у місті, яке не відноситься до територій активних бойових дій. На підставі викладеного, просить задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 13.11.2023 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Відповідачем надано відзив за змістом якого спростовуються доводи, наведені у позовній заяві та викладено прохання у її задоволенні відмовити, з огляду на таке.

У зв`язку із виявленням ознак порушень законодавства у сфері закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-09-23-000091-a.

У процедурі, що оскаржується замовником виступає відокремлений підрозділ КП «Компанія «Вода Донбасу» Покровського Регіонального відділення виробничого управління КП «Компанія «Вода Донбасу», яке розташоване за адресою: вул. Захисників України, буд. 11, м. Покровськ, Донецька обл., 85307.

Відповідач наголошує, що вказане місто не включено до Переліку територій, на яких ведуться (велися) активні бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією, затвердженого наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 № 309 (зі змінами).

Крім того, щодо способу виконання висновку, то відповідач із посиланням на ч. 8 ст. 8 Закону № 922 зазначає, що саме замовник вправі визначати, яким чином усунути виявлені за результатами моніторингу порушення. У свою чергу відповідач у Висновку конкретизував, які дії необхідно вжити для усунення порушення.

Перевіривши матеріали справи, вирішивши питання, чи мали місце обставини, якими обґрунтовувалися вимоги, та якими доказами вони підтверджуються, чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження, яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин, судом встановлено наступне.

Позивач, КП «Компанія «Вода Донбасу» є юридичною особою, код ЄДРПОУ 00191678, місцезнаходження: 87547, Донецька обл., м. Маріуполь, вул. К. Лібкнехта, буд. 177 А. Код КВЕД 36.00 Забір, очищення та постачання води (основний).

Відповідно до наказу від 12.10.2023р. № 35-з Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (далі Держаудитслужба) з 13.10.2023 по 02.11.2023 проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2023-09-23-000091-a Комунального підприємства "Компанія "Вода Донбасу" (далі Компанія), за результатами якого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-23-000091-a, затверджений заступником начальника управління-начальником відділу Бєлкіною Н.В. 02.11.2023 (далі Висновок).

У Висновку йдеться про наявність порушення, а саме укладання договору без застосування електронної системи закупівель із зазначенням порушення пункту 5, підпункту 2 пункту 13 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабміну від 12.10.2022 № 1178 (в редакції яка діяла на дату укладання договору) та пункту 1 частини першої статті 43 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII.

В обґрунтування порушення Держаудитслубою у Висновку наведено, що відповідно до Переліку територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією затвердженого Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій України від 22.12.2022 № 309 (з наступними змінами), місто Покровськ (місцезнаходження (населений пункт) Замовника та його підрозділу) не включено до територій активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю (Покровська міська територіальна громада віднесена до територій можливих бойових дій), у Замовника відсутні підстави, визначені підпунктом 2 пункту 13 Особливостей (в редакції яка діяла на дату укладання договору) щодо укладення договору без застосуванням відкритих торгів та/або електронного каталогу від 21.09.2023 № 23-102. Договір від 21.09.2023 № 23-102 з ТОВ «ХІМРЕАГЕНТ» укладено Замовником в особі директора Покровського РВУ КП «Компанія «Вода Донбасу» (35397811) Юдіна І.Ю. Відповідно до реєстраційних даних Покровський РВУ КП «Компанія «Вода Донбасу» зареєстровано за адресою: вулиця Захисників України, будинок 11, місто Покровськ, Донецька область, 85307.

За результатами аналізу з питання наявності підстав укладання договору без застосування електронної системи закупівель встановлено порушення пункту 5, підпункту 2 пункту 13 Особливостей (в редакції яка діяла на дату укладання договору) та пункту 1 частини першої статті 43 Закону

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Cхідного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Цивільного та Господарського кодексів, забезпечити недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Правова позиція суду обґрунтована наступним:

Відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VІІІ (далі Закон № 922) до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, належать, зокрема: юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені у пунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків; 4) юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в одній або декількох окремих сферах господарювання, визначених частиною другою цієї статті, та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування або іншим замовникам належить частка у статутному капіталі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи чи інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі юридичної особи та/або суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради юридичної особи та/або суб`єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав - прав, наданих у межах повноважень органом державної влади або органом місцевого самоврядування на підставі будь-якого нормативно-правового акта та/або акта індивідуальної дії, що обмежують провадження діяльності у сферах, визначених цим Законом, однією чи кількома особами, що істотно впливає на здатність інших осіб провадити діяльність у зазначених сферах. Не вважаються спеціальними або ексклюзивними права, що надані за результатами конкурсів (тендерів, процедур закупівель), інформація про проведення яких разом з критеріями відбору попередньо оприлюднювалася та була наявна у публічному доступі, можливість участі у таких конкурсах (тендерах, процедурах закупівель) не була обмежена та якщо надання таких прав здійснювалося на основі об`єктивних критеріїв. Категорії замовників, що використовуються у цьому Законі:

1) органи державної влади та органи місцевого самоврядування, зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті; 2) органи соціального страхування, зазначені у пункті 2 частини першої цієї статті; 3) підприємства, установи, організації, зазначені у пункті 3 частини першої цієї статті; 4) юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, зазначені у пункті 4 частини першої цієї статті. (ст.2 Закону).

Згідно із статтею 3 Закону цей Закон застосовується:

1) до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

2) до замовників, визначених пунктом 4 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень;

3) до замовників, визначених частиною першою статті 2 цього Закону, які здійснюють спрощені закупівлі відповідно до цього Закону та/або укладають договори без використання електронної системи закупівель відповідно до частин другої, третьої і сьомої цієї статті.

2. Замовники здійснюють спрощені закупівлі шляхом використання електронної системи закупівель у порядку, передбаченому цим Законом.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг, вартість яких не перевищує 50 тисяч гривень, замовник повинен дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель та може використовувати електронну систему закупівель, у тому числі електронні каталоги для закупівлі товарів. У разі здійснення таких закупівель без використання електронної системи закупівель замовник обов`язково оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель.

Відносини, пов`язані із сферою публічних закупівель, регулюється виключно цим Законом і не можуть регулюватися іншими законами, крім випадків, встановлених цим Законом.

Зміни до цього Закону можуть вноситися виключно законом про внесення змін до цього Закону. Якщо для реалізації положень поданого проекту закону про внесення змін до цього Закону необхідні законодавчі зміни до інших законодавчих актів, такі зміни викладаються в розділі "Прикінцеві положення" (перехідні положення) проекту закону про внесення змін до цього Закону.

Забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

За приписами статті 43 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі Постанова № 1178, у редакції від 19.09.2023)

Пункт 1. Ці особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Пункт 3. Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Пункт 5. Забороняється придбання замовниками товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедури закупівлі відкриті торги/використання електронного каталогу (у разі закупівлі товару), визначеної цими особливостями (крім випадків, передбачених пунктами 9 і 13 цих особливостей).

Пункт 13. Придбання замовниками товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, може здійснюватися шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару у разі, коли:

2) замовник або його відокремлений підрозділ, що здійснює закупівлю згідно з абзацом другим пункту 15 цих особливостей, перебуває на території активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю;

Пункт 15. Предмет закупівлі визначається замовником відповідно до вимог Закону та Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15 квітня 2020 р. № 708.

За рішенням замовника його відокремлений підрозділ може здійснювати закупівлю самостійно для задоволення потреб такого підрозділу. У такому випадку предмет закупівлі визначається замовником окремо для відокремленого підрозділу. Інформація про потребу в закупівлі, що повинна бути здійснена відокремленим підрозділом, вноситься до річного плану замовника.

Пункт 21. Договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) коли замовник уклав договір про закупівлю з порушенням вимог, визначених пунктом 5 цих особливостей;

Пункт 23. Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи здійснюють моніторинг процедур закупівель, спрощених закупівель, а також закупівель, за якими в електронній системі закупівель оприлюднюється звіт про договір про закупівлю, укладений без застосування електронної системи закупівель, у порядку, встановленому статтею 8 Закону України Про публічні закупівлі.

Відповідно до положень Цивільного кодексу України (далі ЦК України) місцезнаходженням юридичної особи є фактичне місце ведення діяльності чи розташування офісу, з якого проводиться щоденне керування діяльністю юридичної особи (переважно знаходиться керівництво) та здійснення управління і обліку (Стаття 93).

Філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину її функцій. 3. Філії та представництва не є юридичними особами. Вони наділяються майном юридичної особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення. 5. Відомості про філії та представництва юридичної особи включаються до єдиного державного реєстру (Стаття 95).

Згідно з положеннями статті 64 Господарського кодексу України (далі ГК України) підприємство має право створювати філії, представництва, відділення та інші відокремлені підрозділи, погоджуючи питання про розміщення таких підрозділів підприємства з відповідними органами місцевого самоврядування в установленому законодавством порядку. Такі відокремлені підрозділи не мають статусу юридичної особи і діють на основі положення про них, затвердженого підприємством. Підприємства можуть відкривати рахунки в установах банків через свої відокремлені підрозділи відповідно до закону.

Майно підприємства становлять виробничі і невиробничі фонди, а також інші цінності, вартість яких відображається в самостійному балансі підприємства. Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 № 755-IV. (далі Закон № 755) (Стаття 66).

Відповідно до статті 4 ГК України державна реєстрація базується на таких основних принципах, зокрема, об`єктивності, достовірності та повноти відомостей у Єдиному державному реєстрі.

За приписами статті 9 ГК України в Єдиному державному реєстрі містяться такі відомості про юридичну особу, крім державних органів і органів місцевого самоврядування як юридичних осіб: 20) дані про відокремлені підрозділи юридичної особи: ідентифікаційний код відокремленого підрозділу; найменування відокремленого підрозділу; місцезнаходження відокремленого підрозділу.

Якщо документи та відомості, що підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру, внесені до нього, такі документи та відомості вважаються достовірними і можуть бути використані у спорі з третьою особою.

Відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, використовуються для ідентифікації юридичної особи або її відокремленого підрозділу, громадського формування, що не має статусу юридичної особи, фізичної особи - підприємця, у тому числі під час провадження ними господарської діяльності та відкриття рахунків у банках та інших фінансових установах (Стаття 10).

Наказом Міністерства з питань реінтеграції тимчасово окупованих територій 22.12.2022 № 309 затверджено Перелік територій, на яких ведуться (велися) бойові дії або тимчасово окупованих Російською Федерацією» (далі Перелік № 309), зокрема, перелік території активних бойових дій, де у розділі 2.2 Донецька область наявний Покровський район із визначенням відповідних територіальних громад Мар`їнська та Авдіївська міські територіальні громади, а також Очеретинська селищна територіальна громада за винятком смт Верхньоторецьке, с. Троїцьке, с. Новоселівка, с. Новоселівка Друга, сел. Піски, с. Водяне, с. Веселе, с. Красногорівка, сел. Кам`янка, с. Новобахмутівка.

Крім того, у Переліку територій можливих бойових дій розділ 1.2 «Донецька область» територією можливих бойових дій визначено Покровську міську територіальну громаду з 24.02.2022.

Висновки суду щодо обґрунтованості застосування позивачем пп. 2 п. 13 Постанови № 1178 та укладання договору без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу.

Відповідно ст.ст. 2-3 Закону № 922 КП «Компанія «Вода Донбасу» належить до числа замовників закупівлі яких регулюються вказаним законом.

Пунктом 10 ст. 3 Закону № 922 встановлено заборону на придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Винятки із вказаних правил, передбачені у п. 13 Постанови № 1178.

Так, серед іншого, у пп.2 п. 13 Постанови № 1178 передбачено, що замовник або його відокремлений підрозділ може здійснювати закупівлю шляхом укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару, якщо перебуває на території активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю.

Тобто вказаною нормою надано можливість замовнику або його відокремленому підрозділу здійснювати закупівлю без застосування відкритих торгів та/або електронного каталогу для закупівлі товару, якщо такий перебуває на території активних бойових дій, які не були завершені на дату укладення договору про закупівлю.

При цьому право відокремленого підрозділу бути самостійним суб`єктом договірних відносин у процедурі закупівлі учасником закупівлі передбачено п. 15. Постанови № 1178, а саме: За рішенням замовника його відокремлений підрозділ може здійснювати закупівлю самостійно для задоволення потреб такого підрозділу.

З викладеного суд робить висновок, що у цілях застосування пп. 2 п. 13 Постанови № 1178 учасником процедури закупівлі є саме відокремлений підрозділ Покровське РВУ КП «Компанія «Вода Донбасу».

Наступне питання на яке має бути надана відповідь це визначення місця знаходження Покровського РВУ КП «Компанія «Вода Донбасу».

На підставі аналізу наведених вище положень ЦК України, ГК України, Закону № 755, суд зазначає, що відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, використовуються для ідентифікації юридичної особи або її відокремленого підрозділу, громадського формування, що не має статусу юридичної особи, фізичної особи - підприємця, у тому числі під час провадження ними господарської діяльності та відкриття рахунків у банках та інших фінансових установах.

Згідно Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань місцезнаходженням відокремленого підрозділу Покровське РВУ КП «Компанія «Вода Донбасу», ЄДРПОУ 35397811 вул. Захисників України, 11, м. Покровськ, Донецька обл. 85307.

За відомостями Переліку № 309 Покровська міська територіальна громада не віднесена до території активних бойових дій. Натомість віднесена до переліку територій можливих бойових дій з 24.02.2022.

Суд не приймає посилання позивача щодо розташування на території Мар`їнської міської територіальної громади виробничої одиниці насосної станції 2-го підйому Південно-Донбаського водопроводу та на території Очеретинської селищної територіальної громади 3 виробничих дільниць: Карлівська фільтрувальна станція, Карлівська насосна станція І підйому, гідровузол Карлівського водосховища, оскільки у розумінні ст. 66 ГК України це є майном підприємства, а у розумінні Закону № 922 та Постанови № 1178 вказані одиниці не можуть виступати у якості замовників закупівель.

Враховуючи викладене, суд вважає висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-23-000091-a у цій частині правомірним, тому підстави для його визнання протиправними та скасування з наведених позивачем підстав відсутні.

Щодо тверджень позивача про неможливість виконання вимог п. 3 Висновку у його констатуючій частині.

Відповідно до пункту 6 статті 8 Закону № 922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Пункт 7. У висновку обов`язково зазначаються, зокрема, 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Пункт 8. Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно правового висновку, що викладений у постанові Верховного Суду від 30.11.2023 у справі №160/13393/21 вказано, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

В контексті спірних відносин у розділі 3 оскаржуваного Висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель» зазначено «З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Цивільного та Господарського кодексів, забезпечити недопущення таких порушень в подальшому та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про неможливість усунення виявлених порушень.».

У цій же постанові Верховний Суд зазначив: «У вказаному аспекті колегія суддів зауважує, що питання можливості визначення способу усунення виявлених під час моніторингу порушень шляхом розірвання договору неодноразово було предметом дослідження Верховним Судом. Зокрема, у постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі №200/10092/20, від 24 січня 2023 року у справі № 280/8475/20, від 31 січня 2023 року у справі № 260/2993/21, від 09 лютого 2023 року у справі № 520/6848/21 та багатьох інших Верховний Суд висловився щодо можливості визначення такого способу у разі порушення вимог Закону № 922-VIII під час здійснення процедури закупівлі, оскільки такий варіант усунення порушення направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

Поряд із цим, при встановленні доцільності посилання на постанову Верховного Суду кожен правовий висновок Суду потребує оцінки на релевантність у двох аспектах: чи є правовідносини подібними та чи зберігає ця правова позиція юридичну силу до спірних правовідносин, зважаючи на редакцію відповідних законодавчих актів. У такому випадку правовий висновок розглядається «не відірвано» від самого рішення, а через призму конкретних спірних правовідносин та відповідних застосовуваних редакцій нормативно-правових актів.»

З цього приводу, суд зазначає наступне.

Частина 10 ст. 3 Закону № 922. Забороняється придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, та укладення договорів про закупівлю, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом.

Частина 1 ст. 43 Закону № 922. Договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону

Стаття 203 ЦК України. Зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Частина 1 ст. 215 ЦК України. Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Законом № 922 на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан.

У Законі № 922 встановлено пряму заборону на укладення договорів до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель, визначених цим Законом, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Отже, у разі дотримання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

У свою чергу, відповідач у висновку конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто, на переконання суду, вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору, підлягали виконанню.

Постановляючи вказані висновки, судом взято до уваги правову позицію, викладену Верховним Судом у постановах від 31.01.2023 справа № 260/2993/21, від 28.09.2023 справа № 140/13717/21, 02.11.2023 справа №420/2133/23

Крім того, суд звертає увагу, що у матеріалах справи відсутні відомості щодо реалізації позивачем права, передбаченого ч. 8 ст. 8 Закону № 922, а саме: замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Підсумовуючи, суд приходить висновку, що позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню.

Витрати зі сплати судового збору розподілу не підлягають.

Керуючись ст.ст. 2, 5-10, 72-90, 139, 242-246, 205, 250, 255, 257-262, 293-295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

В И Р І Ш И В:

У задоволенні адміністративного позову Комунального підприємства "Компанія "Вода Донбасу" (87547, Донецька обл., місто Маріуполь, вул. К. Лібкнехта, будинок 177А ЄДРПОУ 00191678) до Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (вул. Володимира Антоновича, 22, корп. 2, місто Дніпро, 49600, ЄДРПОУ 41127366) про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-09-23-000091-a відмовити повністю.

Рішення складено у повному обсязі та підписано 15 січня 2024 року.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги усіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя К.Е. Абдукадирова