Рішення

від 15.01.2024 по справі 340/7995/23

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

КІРОВОГРАДСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2024 року м. Кропивницький Справа № 340/7995/23

Кіровоградський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Дегтярьової С.В., розглянувши адміністративну справу

за позовом Управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради (28000, м. Олександрія, Кіровоградська обл., вул. Бульварна, 25, ЄДРПОУ 30327520)

до відповідача Північного офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18, ЄДРПОУ 40479560)

третя особа, яка не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма Паритетбудінвест" (65005, м. Одеса, вул. Бугаївська, 35, ЄДРПОУ 42846767)

про визнання протиправним та скасування висновку, -

УСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом, у якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби від 08.09.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-17-012837-а.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 17.05.2023 року позивачем було оголошено процедуру закупівлі відкритих торгів з особливостями на закупівлю робіт за рамковою угодою на закупівлю код ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Капітальний ремонт вулиці Джерельної від перехрестя з вулицею Трудових Резервів до перехрестя з Новопразьким шосе у м. Олександрія Кіровоградської області. Коригування).

Переможцем процедури закупівлі UA-2023-05-17-012837-а визначене ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ».

08.06.2023 року позивачем з ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» укладено договір підряду №94.

Наказом Північного офісу Держаудитслужби від 14.08.2023 № 221 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Північний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 №23, розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2023-05-17-012837-а.

Пвінічним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг, за наслідками якого складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-17-012837-а від 08.09.2023, згідно з яким: «Моніторингом встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» умовам тендерної документації Замовника. Відповідно до пункту 2.1.2 Додатку 2 до ТД на підтвердження джерела поставки основних будівельних матеріалів, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку згідно форми Таблиці 3, з переліком основних видів будівельних матеріалів, які будуть використані при виконанні робіт, що є предметом закупівлі. На виконання даної вимоги, в складі тендерної пропозиції ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» надано довідку про джерела поставки основних будівельних матеріалів від 30.05.2023 № 03/70 в п. 2 якої зазначено, що при виконанні робіт буде використано «суміш піщано-щебеневу С7» на підставі укладеного договору між ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» та ТОВ «ТД «КІРОВОГРАДГРАНІТ» від 06.01.2023 №23-09. Однак, моніторингом встановлено, що предметом договору укладеного між ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» та ТОВ «ТД «КІРОВОГРАДГРАНІТ» від 06.01.2023 №23-09 є щебенева продукція, чим не дотримано умов пункту 2.1.2 Додатку 2 до ТД.

Відповідно до пункту 3 Особливостей Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

Відповідач вказав, що на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, а уклав з ним договір на суму 18 300 000,00 гривень.

Позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за рамковою угодою, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності рамкової угоди та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Представник позивача вважає, що порушень позивачем допущено не було, а тому вимога про зобов`язання позивача вжити заходів щодо припинення зобов`язань за угодою, укладеною за результатами проведеного тендеру, не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею.

Ухвалою від 25.09.2023 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі, залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ».

16 жовтня 2023 р. до суду від Північного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на адміністративний позов, в якому останній не погоджується з адміністративним позовом, вважає його необґрунтованим та таким, що задоволенню не підлягає. В обґрунтування своєї позиції представник відповідача зазначив, що за результатами моніторингу зазначеної процедури закупівлі встановлені на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, а уклав з ним договір на суму 18 300 000,00 гривень.

При цьому, представник відповідача зазначив, що усунення виявлених порушень на момент проведення моніторингу процедури закупівлі та складання висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та є таким, що направлене на приведення взаємовідносин у правову, законодавчо врегульовану площину.

27 жовтня 2023 р. до суду від позивача надійшла відповідь на відзив, в якій останній не погоджується з обґрунтуваннями викладеними в запереченнях Північного офісу Держаудитслужби, вважає їх безпідставними, а висновок протиправним.

Від третьої особи яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову будь-які документи, пояснення, заяви або клопотання до суду не надходили.

Дослідивши матеріали справи, встановивши обставини та факти, якими обґрунтовувалися вимоги, перевіривши їх доказами, суд встановив наступні факти та відповідні їм правовідносини.

Судом встановлено, що 17.05.2023 року Управлінням житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради оприлюднено оголошення про процедуру закупівлі відкритих торгів з особливостями на закупівлю робіт: код ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Капітальний ремонт вулиці Джерельної від перехрестя з вулицею Трудових Резервів до перехрестя з Новопразьким шосе у м. Олександрія Кіровоградської області. Коригування), 20432197.15 UAH, 45230000-8, ДК021, 1, роботи.

Згідно опису окремої частини або частин предмета закупівлі: Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 28000, Україна, Кіровоградська область, м. Олександрія, вулиця Джерельна від перехрестя з вулицею Трудових Резервів до перехрестя з Новопразьким шосе. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: 20 грудня 2024.

Участь в закупівлі приймали два учасника: ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» та ТОВ "ДС ПРОМ ГРУП".

За результатами тендеру - ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» (пропозиція 18 300 000,00 грн.), ТОВ "ДС ПРОМ ГРУП" (пропозиція 18 954 938,23).

Переможцем визначено ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ».

Замовник за результатами проведення процедури закупівлі уклав з ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» договір підряду №94 від 08.06.2023 року, який оприлюднено в електронній системі закупівель 09.06.2023 року.

Відповідно до статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 № 23, наказом Північного офісу Держаудитслужби від 14.08.2023 №221 прийнято рішення про початок моніторингу процедури закупівлі, яке опубліковано 15.08.2023 року.

Підставою для здійснення моніторингу вказано: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Згідно з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі від 08.09.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-17-012837-а, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі Особливості) чинних на дату проведення, розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів з особливостями, тендерну документацію, затверджену протоколом уповноваженої особи від 17.05.2023 № 47, реєстр отриманих тендерних пропозицій від 24.05.2023, протокол розкриття від 31.05.2023, тендерну пропозицію ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» (далі - Переможець), повідомлення про намір укласти договір від 31.05.2023, договір від 08.06.2023 № 94, додаткову угоду від 16.08.2023 №1, відповіді Замовника на запити органу державного фінансового контролю від 21.08.2023 та 31.08.2023 року.

Аналізом інформації, розміщеної на вебпорталі Уповноваженого органу встановлено, що згідно з реєстром отриманих пропозицій на участь у торгах надійшли наступні пропозиції: ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» з остаточною ціною пропозиції 18 300 000,00 грн з ПДВ, ТОВ «ДС ПРОМ ГРУП» з остаточною ціною пропозиції 18 954 938,23 грн з ПДВ. Моніторингом встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» умовам тендерної документації Замовника.

У висновку вказано, що відповідно до пункту 2.1.2 Додатку 2 до ТД на підтвердження джерела поставки основних будівельних матеріалів, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку згідно форми Таблиці 3, з переліком основних видів будівельних матеріалів, які будуть використані при виконанні робіт, що є предметом закупівлі. На виконання даної вимоги, в складі тендерної пропозиції ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» надано довідку про джерела поставки основних будівельних матеріалів від 30.05.2023 № 03/70 в п. 2 якої зазначено, що при виконанні робіт буде використано «суміш піщано-щебеневу С7» на підставі укладеного договору між ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» та ТОВ «ТД «КІРОВОГРАДГРАНІТ» від 06.01.2023 №23-09.

Однак, моніторингом встановлено, що предметом договору укладеного між ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» та ТОВ «ТД «КІРОВОГРАДГРАНІТ» від 06.01.2023 №23-09 є щебенева продукція, чим не дотримано умов пункту 2.1.2 Додатку 2 до ТД. Відповідно до пункту 3 Особливостей Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням цих особливостей. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону. Однак, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, а уклав з ним договір на суму 18 300 000,00 гривень.

Як зазначено у висновку від 08.09.2023 року за результатами аналізу питання розгляду Замовником тендерної пропозиції ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами розгляду питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель при визначенні предмета закупівлі, відображенні закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено.

У висновку вказано, що, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Північний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність наданих сторонами доказів, а також достатність та взаємний зв`язок у їх сукупності, суд вважає зазначений висновок необґрунтованим, а позовні вимоги такими, що підлягають задоволенню у зв`язку з наступним.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» (надалі за текстом - Закон №922), пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Згідно ст. 1 ЗУ «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до ст. 22 ЗУ «Про публічні закупівлі» тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Згідно ст. 29 ЗУ «Про публічні закупівлі» оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично. У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом. Критеріями оцінки є: 1) ціна; або 2) вартість життєвого циклу; або 3) ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів, застосування заходів охорони навколишнього середовища та/або соціального захисту, які пов`язані із предметом закупівлі. Після оцінки тендерних пропозицій/пропозицій замовник розглядає на відповідність вимогам тендерної документації/оголошення про проведення спрощеної закупівлі тендерну пропозицію/пропозицію, яка визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції/пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Такий строк може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель протягом одного дня з дня прийняття відповідного рішення. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим чстиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника. У разі якщо учасник стає переможцем декількох або всіх лотів, замовник може укласти один договір про закупівлю з переможцем, об`єднавши лоти.

Відповідно до ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Відповідно до пункту 2.1.2 Додатку 2 до ТД на підтвердження джерела поставки основних будівельних матеріалів, учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку згідно форми Таблиці 3, з переліком основних видів будівельних матеріалів, які будуть використані при виконанні робіт, що є предметом закупівлі.

На виконання даної вимоги, в складі тендерної пропозиції ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» надано довідку про джерела поставки основних будівельних матеріалів від 30.05.2023 № 03/70 в п. 2 якої зазначено, що при виконанні робіт буде використано «суміш піщано-щебеневу С7» на підставі укладеного договору між ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» та ТОВ «ТД «КІРОВОГРАДГРАНІТ» від 06.01.2023 №23-09.

Моніторингом встановлено, що предметом договору, укладеного між ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» та ТОВ «ТД «КІРОВОГРАДГРАНІТ» від 06.01.2023 №23-09, є щебенева продукція, а тому відповідач вважав, що не дотримано умов пункту 2.1.2 Додатку 2 до ТД.

16.08.2023 року позивачу надано запит з метою отримання пояснень: "Яким чином та на підставі яких документів Замовником здійснено обґрунтування технічних, кількісних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат та визначено його очікувану вартість по даній закупівлі? Також належить надати посилання на сторінку власного веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі. Пояснення (інформацію, документи) необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту".

21.08.2023 року надано відповідь та посилання на сторінку власного веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру бюджетного призначення, очікуваної вартості предмета закупівлі.

28.08.2023 року надано запит про необхідність надання пояснень, а саме щодо надання документального підтвердження визначення очікуваної вартості, зокрема експертний звіт, тощо, оскільки обґрунтування, зазначені у поясненні, не містять підтверджуючої інформації. Пояснення (інформацію, документи) необхідно надати через електронну систему закупівель протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення цього запиту.

31.08.2023 року надано пояснення.

Згідно п.2.1.2. Додатку 2 до Тендерної документації, учасник в складі тендерної пропозиції надає довідку згідно форми Таблиці 3, з переліком основних видів будівельних матеріалів, які будуть використані при виконанні робіт, що є предметом закупівлі:

1.Бiтумна емульсія ЕКШ-50

2.Сумiш пiщано-щебенева С 7

3.Сумiшi асфальтобетоннi дрібнозернисті на бітумі БНД 70/100 тип Б, марка 1

4.Сумiшi асфальтобетоннi дрібнозернисті на бітумі БНД 70/100 марки І тип А10 непереривчастої гранулометрії

5.Сумiшi бетоннi готовi важкi, клас бетону В15.

У разі власного виробництва зазначає «Власне виробництво». На підтвердження поставок основних видів будівельних матеріалів зазначених в таблиці 3 учасник надає скан-копії діючих договорів поставки (з додатками, які є невід`ємною частиною договору).

У відповідності до умов п. 1.1 Договору ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КІРОВОГРАДГРАНІТ» (продавець) продавець передає у власність ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» (покупець) товар партіями протягом терміну дії договору, а покупець оплачує й приймає щебеневу продукцію, в асортименті і кількості згідно заявками покупця.

З огляду на те, що взаємовідносини на момент подання довідки з копією договору між сторонами договору не розпочались, заявки покупця ще не були складені та разом з довідкою Учасником Замовнику подані бути не могли.

Пунктом 2.1 Договору визначено, що якість та комплектність Товару, що поставляється, повинна відповідати діючим стандартам ДСТУ Б В.2.7-75-98, ДСТУ Б В.2.7-210:2010, ДСТУ Б В.2.7-30:2013 підтверджуватися сертифікатом якості і відповідати нормативно-технічній документації, виданої підприємством-виготовлювачем або правомочним органом та радіологічним сертифікатом.

Так, діючий стандарт ДСТУ 3278-95 "Система розроблення та поставлення продукції на виробництво. Основні терміни та визначення" (далі - ДСТУ 3278-95 ) установлює терміни та визначення основних понять стосовно розроблення та поставлення продукції на виробництво.

Детальне визначення продукції, що вказана у Договорі, а також вимоги до неї надають положення як нині діючого стандарту ДСТУ 9177-2:2022 "Матеріали щебеневі та гравійні для дорожнього будівництва. Технічні умови. Частина 2. Матеріали неукріплені" (далі -ДСТУ 9177-2:2022), який введений в дію 01.01.2023 на заміну стандарту, що вказаний у Договорі ДСТУ Б В.2.7-30:2013 "Матеріали нерудні для щебеневих і гравійних основ та покриттів автомобільних доріг. Загальні технічні умови" (далі - ДСТУ Б В.2.7-30:2013), дію якого скасовано 01.01.2023 року.

Так, у відповідності до п. 4.1.5 ДСТУ Б В.2.7-30:2013 за видом продукції матеріали поділяють на: щебінь - з розмірами зерен D в інтервалі величин від 3 (5) мм до 120 (150) мм включно, що використовують для будівництва, реконструкції та ремонтів при влаштуванні шарів дорожнього одягу методом заклинки та/або у складі готових сумішей; суміші - з розмірами зерен складових в інтервалі величин від 0 до D мм включно, що використовують для будівництва, реконструкції та ремонтів шарів дорожнього одягу, влаштованого методом заклинки або з сумішей). В свою чергу, у відповідності до п. 4.1.5.3 ДСТУ Б В.2.7-30:2013 залежно від призначення суміші поділяють на види. Зокрема, С7 - використовується для основ та/або для додаткових шарів основ дорожніх одягів (у тому числі дренуючих, морозозахисних тощо).

Аналогічні за змістом положення містить нині діючий стандарт ДСТУ 9177-2:2022. Так, у відповідності до п. 5.1.1 ДСТУ 9177-2:2022 матеріали залежно від виду продукції поділяють на щебінь, щебінь з гравію (далі щебінь) для влаштування шарів дорожнього одягу методом заклинювання (Щ-МЗ); гравій для влаштування шарів дорожнього одягу методом заклинювання (Т-МЗ); щебенево-піщані суміші для влаштування шарів дорожнього одягу без використання в`яжучих (ЩПС); гравійно-піщані суміші для влаштування шарів дорожнього одягу без використання в`яжучих (ГПС).

В свою чергу, у відповідності до п.5.3 ДСТУ 9177-2:2022 залежно від призначення суміші поділяють на типи. С7 непереривчастого зернового складу (НП) для влаштування основи та/або додаткових шарів основи дорожнього одягу.

Розділом 6 та таблицею 7.3 розділу 7 ДСТУ 9177-2:2022 визначено, що тип суміші С7 - щебенево-піщана суміш з найбільшим номінальним розміром зерен 40 мм для влаштування шарів дорожнього одягу без використання в`яжучих.

Пунктом 2.2 Договору визначено, що прийом товару повинен здійснюватися відповідно до товаро-супровідних документів: по кількості - згідно із накладною, по якості - згідно паспорту якості Продавця.

На офіційному сайті виробника - ТОВ «Торговий Дім «КІРОВОГРАДГРАНІТ» міститься інформація, щодо паспорту щебенево-піщаної суміші з граніту фракції 0-40 мм. та сертифікату відповідності (дата видачі 2023 рік.), які у тому числі підтверджують здатність ТОВ «ТОРГОВИЙ ДІМ «КІРОВОГРАДГРАНІТ» постачати щебенево-піщану суміш С7 (https://kgranit.com.ua).

В свою чергу, стандарти ДСТУ Б В.2.7-75-98 "Щебінь і гравій щільні природні для будівельних матеріалів, виробів конструкцій і робіт. Технічні умови" та ДСТУ Б В.2.7-210:2010 "Будівельні матеріали. Пісок із відсівів дроблення вивержених гірських порід для будівельних робіт. Технічні умови" встановлюють вимоги до піску, щебеню та гравію, що використовують в якості заповнювача під час виробництва сумішей, при упорядкуванні і плануванні територій, при виконанні дорожньо-будівельних та інших будівельних робіт.

Таким чином, поняття "щебенева продукція" охоплює, в тому числі, і "суміш піщано-щебеневу С7".

Таким чином, суд вважає, що учасник ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» підтвердив відповідність своєї тендерної пропозиції вимогам пункту 2.1.2 Додатку 2 до тендерної документації в частині можливості здійснення поставки суміші піщано-щебеневої С7 при виконанні будівельних робіт по об`єкту Капітальний ремонт вулиці Джерельної від перехрестя з вулицею Трудових Резервів до перехрестя з Новопразьким шосе у м. Олександрія Кіровоградської області. Коригування.

Окрім цього, обставини аналогічні вищевикладеним були предметом дослідження Західного офісу Держаудитслужби під час моніторингу закупівлі ІІА-2023-05-30-010298-а, оголошеної Управлінням ЖКГ за процедурою відкритих торгів з особливостями за предметом: "код ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (Капітальний ремонт вулиці Запорізької від перехрестя з вулицею Єфремова до перехрестя з провулком Краснодонців у м. Олександрія Кіровоградської області. Коригування)" UA-2023-05-30-010298-а) (а.с.106).

Так, з веб-сторінки закупівлі UA-2023-05-30-010298-а, розділу "Інформація про моніторинг", підрозділу "Запит замовнику на пояснення дата: 2023-09-11 15:01:19" вбачається, що Західний офіс Держаудитслужби поставив перед Управлінням ЖКГ запит наступного змісту: відповідно до пункту 2.1.2 "Джерела поставки основних будівельних матеріалів" Додатку 2 до тендерної документації учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати довідку згідно форми Таблиці 3, з переліком основних видів будівельних матеріалів, які будуть використані при виконанні робіт, що є предметом закупівлі, зокрема, щодо суміші піщано-щебеневої С7. На виконання даної вимоги тендерної документації замовника, в складі тендерної пропозиції учасником ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» надано довідку про джерела поставки основних будівельних матеріалів від 05.06.2023 № 25/07 в п. 2 якої зазначено, що при виконанні робіт буде використано "суміш піщано-щебеневу С7". Згідно зазначеної довідки постачання суміші піщано-щебеневої С7 здійснюється на підставі договору від 06.01.2023 № 23-09, укладеного між ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» та ТОВ «ТД «КІРОВОГРАДГРАНГГ». Також на підтвердження поставок суміші піщано-щебеневої С7 учасником ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» надано копію Договору №23-09. Проте згідно пп. 1.1 Договору № 23-09 предметом договору є щебенева продукція. В зв`язку з вищевикладеним, для уточнення питань, що виникли в ході моніторингу, прошу надати інформацію (пояснення): яким чином ТОВ «БУДІВЕЛЬНА ФІРМА ПАРИТЕТБУДІНВЕСТ» підтвердив відповідність своєї тендерної пропозиції вимогам пункту 2.1.2 Додатку 2 тендерної документації замовника в частині можливості здійснення поставки суміші піщано-щебеневої С7 при виконанні будівельних робіт".

Управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради на вищевказаний запит надало пояснення № 07-780 від 14.09.2023, які за своїм змістом ідентичне доводам у даному провадежні. Відповідь опублікована на веб-сторінці закупівлі у розділі "Інформація про моніторинг" (а.с.107).

Внаслідок розгляду пояснень Західний офіс Держаудитслужби склав висновок про результати моніторингу процедури закупівлі ІІА-2023-05-30-010298-а у якому зазначив, що "порушень не встановлено" (а.с.111-112).

При цьому слід наголосити, що у відповідності до п. 14 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 та Наказу Державної аудиторської служби України № 23 від 02.06.2016 Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи, до складу органів Державної аудиторської служби України належать Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи: Північний офіс Держаудитслужби, Північно-східний офіс Держаудитслужби. Південний офіс Держаудитслужби, Західний офіс Держаудитслужби, Східний офіс Держаудитслужби.

Отже, офіси є структурними одиницями одного органу - Державної аудиторської служби України. Таким чином, орган вже висловлювався щодо обставин ідентичних за змістом предмету спору у цій справі.

Також, наголошуємо, що вимога Північного офісу Держаудитслужби про заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору не відповідає принципу (критерію) пропорційності, тобто співмірності наслідків такого реагування тим порушенням, які виявлені, та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних робіт (послуг) і публічними інтересами.

У постанові від 02.04.2020 у справі № 400/2165/19 Верховний Суд наголосив, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель, є індивідуально-правовим актом, його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки не лише позивача, але ж і для переможця конкурсу у сфері публічних закупівель. Загальними вимогами, які висуваються до акту індивідуальної дії, як акту правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість.

Суд, відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, перевіряє чи прийнято такі рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, безсторонньо (неупереджено), добросовісно, розсудливо, з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації, пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення, своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Верховний Суд в своєму рішенні, що набрало законної сили 4 травня 2023 року (справа 160/5890/22), щодо визначеного способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, (шляхом припинення зобов`язань за договором, зокрема із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору), вважає висновок, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для замовника таким, що не відповідає критеріям, встановленим ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України.

В свою чергу нікчемність договору про закупівлю прямо встановлена статтею 43 Закону в якій визначено, що договір про закупівлю є нікчемним у разі:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону;

5) якщо назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником не відповідає товарам, роботам чи послугам, що фактично закуплені замовником.

Договір підряду від 08.06.2023 № 94 року укладений із застосуванням процедури закупівлі відкриті торги згідно з вимогами Особливостей та Закону, з дотриманням вимог частини четвертої статті 41 Закону. Протягом періоду проведення закупівлі скарги на дії Замовника до органу оскарження не подавались. Отже, даний договір не укладався в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 Закону. Також, даний договір укладений з дотриманням строків, визначених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону. Назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником відповідає роботам, що фактично закуплені замовником.

Додатково суд звертає увагу на те, що вимога вчинити дії щодо припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору не віднесена до повноважень органу державного фінансового контролю та порушує принцип обґрунтованості та пропорційності. А також нівелює саме визначення моніторингу, його мету аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставах, в межах та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

Суд звертає увагу відповідача, що відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оцінивши кожен доказ, який є у справі щодо його належності, допустимості, достовірності та їх достатності і взаємного зв`язку у сукупності, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, та враховуючи всі наведені обставини, суд вважає позов таким, що підлягає задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З огляду на задоволення позовних вимог, здійснені позивачем документально підтверджені витрати на оплату судового збору підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст.ст.132, 134, 139, 243-246, 255, 293, 295-297 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-17-012837-а, опублікований 08.09.2023 року.

Стягнути на користь Управління житлово-комунального господарства, архітектури та містобудування Олександрійської міської ради (28000, м. Олександрія, Кіровоградська обл., вул. Бульварна, 25, ЄДРПОУ 30327520) понесені ним судові витрати у розмірі 2684,00 грн. (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири грн. 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (04053, м. Київ, вул. Січових Стрільців, 18, ЄДРПОУ 40479560).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку апеляційного оскарження, а у разі його апеляційного оскарження - з моменту проголошення судового рішення суду апеляційної інстанції. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку до Третього апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення за правилами, встановленими ст.ст.293, 295 - 297 КАС України.

Суддя Кіровоградського

окружного адміністративного суду С.В. ДЕГТЯРЬОВА