Рішення

від 19.12.2023 по справі 910/8433/23

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МІСТА КИЄВА

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01054, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

19.12.2023Справа № 910/8433/23

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Траєкторія-С"</a>;

до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України;

про визнання незаконним та скасування рішення.

Суддя Мандриченко О.В.

Секретар судового засідання Рябий І.П.

Представники:

Від позивача: не з`явилися;

Від відповідача: Ваховська К. А., уповноважена особа.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Траєкторія-С"</a> звернулося до Господарського суду міста Києва із позовом, в якому просить визнати незаконним та скасувати рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.03.2023 № 60/25-р/к у справі № 67/60/68-рп/к.21 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.06.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 910/8433/23; постановлено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 18.07.2023.

06.07.2023 від Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до господарського суду надійшов відзив на позовну заяву, за змістом якого, відповідач просить відмовити у задоволенні позову.

У підготовчому засіданні 17.10.2023 судом розглядалися клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Траєкторія-С"</a> про витребування доказів.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України, учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї. У клопотанні про витребування судом доказів повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується (крім клопотання про витребування судом групи однотипних документів як доказів); 2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; 4) заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; 5) причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, позивачем не зазначено заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, не надано доказів вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу та не вказано причин неможливості отримати цей доказ самостійно Товариством з обмеженою відповідальністю "Траєкторія-С".

А відтак, суд, не виходячи до нарадчої кімнати, ухвалив відмовити у задоволенні клопотань Товариства з обмеженою відповідальністю "Траєкторія-С"</a> про витребування доказів.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.10.2023 закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/8433/23 до судового розгляду по суті на 07.11.2023.

У судових засіданнях 07.11.2023 та 22.11.2023 судом оголошувалися перерви.

Представник відповідача у судовому засіданні 19.12.2023 проти позовних вимог заперечував, у задоволенні позову просив відмовити з підстав, викладених у своєму відзиві на позовну заяву.

У судове засідання 19.12.2023 представник позивача не з`явився, натомість 18.12.2023 подав заяву про проведення судового засідання без участі представника позивача.

Згідно з частиною 1 статті 202 Господарського процесуального кодексу України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час та місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Судом, враховано, що в силу вимог частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов`язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини 1 статті 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Відповідно до листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України № 1-5/45 від 25 січня 2006, у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.

Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих частиною 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

З огляду на наведене та з урахуванням того, що неявка представника позивача не перешкоджає всебічному, повному та об`єктивному розгляду всіх обставин справи, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

19.12.2023 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Відділення) № 60/25-р/к від 30.03.2023 (далі також - рішення № 60/25-р/к, спірне рішення, оскаржуване рішення) у справі № 67/60/68-рп/к.21 визнано, що:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "КАПІТАЛ" (даті також - ТОВ "КАПІТАЛ") та Товариство з обмеженою відповідальністю "ТРАЄКТОРІЯ-С"</a> (далі також - позивач, ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С") вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі закупівлі "Капітальний ремонт електричних машин", яка проводилась філією "Центр управління промисловістю» Публічного акціонерного товариства "Укрзалізниця" (далі - Замовник-1), ідентифікатор закупівлі в системі UA-2016-10-31-000682-b (далі - Процедура закупівлі-1);

- Товариство з обмеженою відповідальністю "КАПІТАЛ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ТРАЄКТОРІЯ-С"</a> вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі закупівлі "Капітальний ремонт електродвигунів", яка проводилась регіональною філією "Південно-Західна залізниця" Публічного акціонерного товариства "Укрзалізниця" (далі - Замовник-2), ідентифікатор закупівлі в системі UA-2018-07-20-000414-b (далі - Процедура закупівлі-2);

- Товариство з обмеженою відповідальністю "КАПІТАЛ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "ТРАЄКТОРІЯ-С"</a> вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у тендерній процедурі закупівлі "Послуги з поточного ремонту установки УРА3-16 вагонного депо Батуринська", яка проводилась регіональною філією "Придніпровська залізниця" Публічного акціонерного товариства "Укрзалізниця" (далі - Замовник-3), ідентифікатор закупівлі в системі UA-2018-10-26-001717-с (далі - Процедура закупівлі-3).

За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, які зазначені в пунктах 1, 4 та 7 резолютивної частини рішення № 60/25-р/к, на ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" накладено штраф у сукупному розмірі 204 000 гривень.

Позивач не погоджуючись з висновками Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, звернувся до Господарського суду міста Києва на підставі ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" з позовом про визнання незаконним та скасування рішення № 60/25-р/к від 30.03.2023 з підстав порушення та неправильного застосування відповідачем норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції", заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

Частиною 1 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що рішення (витяг з нього за вилученням інформації з обмеженим доступом, а також визначеної відповідним державним уповноваженим Антимонопольного комітету України, головою територіального відділення Антимонопольного комітету України інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які брали участь у справі), розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Таким чином, рішення Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.03.2023 № 60/25-р/к у справі № 67/60/68-рп/к.21 позивач оскаржив до господарського суду 29.05.2023, звернувшись з позовом про скасування оспорюваного рішення в межах строку, визначеного Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Проаналізувавши матеріали справи та пояснення представників сторін, суд не вбачає правових підстав для задоволення позовних вимог, зважаючи на наступне.

Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсним та скасування рішення №60/25-р/к від 30.03.2023 Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 67/60/68-рп/к.21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, що стосується позивача.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання незаконним та скасування рішення №60/25-р/к від 30.03.2023 Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 67/60/68-рп/к.21 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу.

Судом встановлено, що розпорядженням Адміністративної колегії Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 30.03.2021 № 60/25-р/к розпочато розгляд справи № 67/60/68-рп/к.21 за ознаками вчинення ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОІЯ-С" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у Процедурах закупівель.

Відповідачами у справі Відділення були: ТОВ "КАПІТАЛ", основним видом діяльності якого є будівництво житлових і нежитлових будівель (код КВЕД 41.20); ТОВ "ТРАЄКТОІЯ-С", основним видом діяльності якого є ремонт і технічне обслуговування електричного устаткування (код КВЕД 43.21).

Під час розгляду справи № 67/60/68-рп/к.21 Відділенням встановлено, що для участі у Процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ "КАПІТАЛ". Тендерна пропозиція подана 15.11.2016 о 23:36, 23:37, 23:38, 23:39, 23:42, 23:44, 16.11.2016 о 08:53, 08:54, 08:55;

- ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С". Тендерна пропозиція подана 15.11.2016 о 15:44, 15:49, 15:50, 15:51, 15:52, 15:53, 15:54, 15:55, 15:57, 15:58, 15:59, 16:00, 16:01, 16:02, 16:03;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "ФІРМА "ЕЛЕКТРОМОБІЛ", (далі - ТОВ "ФІРМА "ЕЛЕКТРОМОБІЛ"). Тендерна пропозиція подана 14.11.2016 о 12:06;

- Товариство з обмеженою відповідальністю "СЕРВІСЕНЕРГО" (далі - ТОВ "СЕРВІСЕНЕРГО"). Тендерна пропозиція подана 15.11.2016 о 17:52, 17:53, 17:54, 17:55, 17:56, 17:57, 17:58, 17:59, 18:00, 18:01, 18:02.

Тобто, ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" завантажувало свою пропозицію, а ТОВ "КАПІТАЛ" частину своєї пропозиції до системи "PROZORRO", в один день, а саме 15.11.2016.

За результатами проведення електронного аукціону вищезазначені суб`єкти господарювання запропонували наступні ціни для участі у Процедурі закупівлі-1 та які наведені у табліці 1 п. 9 оскаржуваного рішення.

За результатами проведення Процедури закупівлі-1, протокольними рішеннями Замовника-1:

- від 24.11.2016 № UA-2016-10-31-000682-b - тендерну пропозицію ТОВ "ФІРМА "ЕЛЕКТРОМОБІЛ" було відхилено у зв`язку з невідповідністю вимогам тендерної документації;

- від 06.12.2016 № UA-2016-10-31-000682-b - тендерну пропозицію ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" відхилено у зв`язку з невідповідністю вимогам тендерної документації;

- переможцем визнано тендерну пропозицію ТОВ "КАПІТАЛ", з яким укладено договір про виконання робіт з капітального ремонту електричних машин від 28.12.2016 № УП-01/0275/16 на суму 190 000,00 грн з ПДВ.

Відділенням також встановлено, що для участі у Процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ "КАПІТАЛ". Тендерна пропозиція подана 08.08.2018 о 14:49, 15:22, 15:42;

- ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С". Тендерна пропозиція подана 06.08.2018 о 19:55, 07.08.2018 о 07:48;

- Науково-виробниче приватне підприємство "ДАК-Електропром" (далі - НВПП "ДАК-Електропром"). Тендерна пропозиція подана 07.08.2018 о 09:07;

- Приватне акціонерне товариство "ЕРА" (далі - ПрАТ "ЕРА"). Тендерна пропозиція подана 01.08.2018 о 14:27.

За результатами проведення електронного аукціону вищезазначені суб`єкти господарювання запропонували наступні ціни для участі у Процедурі закупівлі-2, які наведені в таблиці 2 п. 12 оскаржуваного рішення.

За результатами проведення Процедури закупівлі-2, протокольними рішеннями Замовника-2 від 14.08.2018:

- № 482/1 - тендерну пропозицію ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" відхилено у зв`язку з невідповідністю вимогам тендерної документації;

- № 482/2 - переможцем визнано тендерну пропозицію НВПП "ДАК-Електропром", з ним укладено договір від 03.09.2018 № ПЗ/В-181391/НЮ на суму 140 400,00 грн з ПДВ.

Відділенням встановлено, що для участі у Процедурі закупівлі-3 свої тендерні пропозиції надали наступні суб`єкти господарювання:

- ТОВ "КАПІТАЛ". Тендерна пропозиція подана 14.11.2018 о 14:59, 15:11, 15:17, 15:31, 15:45, 15:47, 15:59;

- ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С". Тендерна пропозиція подана 13.11.2018 о 19:04.

За результатами проведення електронного аукціону вищезазначені суб`єкти господарювання запропонували наступні ціни для участі у Процедурі закупівлі-3, які наведені в таблиці 3 п. 15 оскаржуваного рішення.

За результатами проведення Процедури закупівлі-3, протокольним рішенням Замовника-3 від 27.11.2018 № 1877 переможцем визнано тендерну пропозицію ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С", з ним укладено договір від 10.12.2018 № ПР/В-181335/НЮ на суму 194 000,00 грн з ПДВ.

За результатами розгляду справи № 67/60/68-рп/к.21 дії ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" визнано антиконкурентними узгодженими діями, що стосуються спотворення результатів торгів, під час їх участі у Процедурах закупівель, що є порушенням п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", які полягали в наступному.

Відповідно до інформації з ЄДР (витяги від 12.10.2021 № 28103128, № 28103258 та № 28103866), протягом жовтня-грудня 2016 року та липня-грудня 2018 року, тобто в період проведення Процедур закупівель, засновниками (учасниками) ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" були:

протягом жовтня-грудня 2016 року (Процедура закупівлі-1):

- ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ) із часткою у статутному капіталі 33 % ;

- ОСОБА_2 (далі - ОСОБА_2 ) (керівник) із часткою у статутному капіталі 34 %;

- ОСОБА_3 , (кінцевий бенефіціарний власник (контролер) із часткою у статутному капіталі 33 %.

протягом липня-грудня 2018 року (Процедура закупівлі-2 та Процедура закупівлі-3):

- ОСОБА_2 (керівник) із часткою в статутному капіталі 50 %;

- ОСОБА_1 із часткою у статутному капіталі 50 %.

Під час проведення Процедур закупівель, а саме 31.10.2016 по 28.12.2016, з 20.07.2018 по 03.09.2018 та з 26.10.2018 по 10.12.2018, відповідно до даних ЄДР (витяги від 12.10.2021 № 28103068, № 2810391 та № 28103745), ОСОБА_1 був керівником і підписантом ТОВ "КАПІТАЛ".

Згідно із Статутами відповідачів у справі Відділення, органами управління ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" є загальні збори учасників, директор.

Як вбачається зв Статуту ТОВ "КАПІТАЛ" (нова редакція), затвердженого протоколом загальних зборів учасників товариства від 09.01.2014 № 09/01-2014, наданого вказаним суб`єктом господарювання для участі у Процедурах закупівель, протягом жовтня-грудня 2016 року та липня-грудня 2018 року, тобто в період проведення Процедур закупівель, управління поточною діяльністю товариства здійснюється виконавчим органом - директором товариства, який призначається та звільняється загальними зборами учасників товариства.

Відповідно до вказаного Статуту, до повноважень директора відносяться, а саме:

- директор має право без довіреності виконувати дії від імені товариства, зокрема, відкривати і закривати поточні та інші рахунки в банківських установах, укладати договори, в тому числі кредитні, поруки, поступки вимоги та переводу боргу, застави, трудові, давати вказівки, обов`язкові для всіх працівників товариства, підписувати документи товариства, видавати в межах компетенції накази, доручення, представляти товариство в усіх підприємствах, установах, організаціях;

- директор вирішує всі питання діяльності товариства, крім тих, які відносяться до виключної компетенції загальних зборів учасників товариства; - директор підзвітний загальним зборам учасників, несе перед ними відповідальність за виконання рішень.

Суд зазначає, що згідно з ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", контроль - можливість однієї чи декількох юридичних та/або фізичних осіб чинити вирішальний вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб`єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов`язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб`єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб`єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб`єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб`єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб`єкті господарювання. Пов`язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб`єкта господарювання. Зокрема, пов`язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами. Можливість однієї чи більше (декількох) пов`язаних юридичних та/або фізичних осіб чинити вирішальний вплив - спосіб відносин між суб`єктами господарювання, що характеризується відсутністю в особи, стосовно якої здійснюється вплив, здатності завжди незалежно (самостійно) визначати свою господарську поведінку на ринку.

Тобто, відповідачі у справі Відділення, в період проведення Процедур закупівель, були пов`язані відносинами контролю у розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Враховуючи наведене, суд приходить до висновку про те, що Відділенням вірно встановлено обставини того, що ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" не могли бути необізнані з діяльністю один одного та мали можливість для обміну інформацією щодо господарської та фінансової діяльності, у тому числі й щодо участі в Процедурах закупівель.

Суд також вказує, що за інформацією, наданою ДП "ПРОЗОРРО" (лист від 26.12.2019 № 206/3329/03, вх. № 54-01/13 від 03.01.2020 Дніпропетровському територіальному відділенню (далі - Дніпропетровське ТВ АМКУ), відповідачі у справі Відділення, для участі у Процедурах закупівель, подавали свої пропозиції з одного електронного майданчика ТОВ "ЗАКУПІВЛІ:ЮА" і заходили в аукціони з наступних ІР-адрес, які наведені в таблиці 4 п. 26 оскаржуваного рішення.

З наведеного вбачається, що задля участі у Процедурі закупівлі-2, відповідачі у справі Відділення, заходили в аукціон з однієї ІР-адреси: НОМЕР_1 , з якої ТОВ "КАПІТАЛ" заходило в аукціон задля участі у Процедурі закупівлі-3.

Також в період проведення Процедури закупівлі-2, а саме з 20.07.2018 по 03.09.2018, з ІР-адреси НОМЕР_1 ТОВ "КАПІТАЛ" здійснювало керування своїми банківськими рахунками за допомогою системи "Internet-banking" (лист АТ "ПУМБ" від 10.03.2021 № 19.1/77, вх. № 60-01/505кі від 17.03.2021) (таблиця 5 п. 28 оскаржуваного рішення).

Тобто, ТОВ "КАПІТАЛ" у своїй господарській діяльності в період проведення Процедури закупівлі-2 використовувало ІР-адресу НОМЕР_1 , з якої відповідачі у справі Відділення заходили в аукціон задля участі в зазначеній процедурі закупівлі.

Крім того, АТ "ПУМБ" листом від 10.03.2021 № 19.1/77 (вх. № 60-01/505кі від 17.03.2021) та АТ КБ "ПриватБанк" листом від 15.03.2021 № 20.1.0.0.0/7-210311/6533 (вх. № 60-01/488кі від 16.03.2021) надали Відділенню інформацію щодо осіб, які відкривали рахунки та були уповноважені отримувати послуги від імені відповідачів у справі Відділення, саме:

- ТОВ "КАПІТАЛ" - ОСОБА_1 (директор Товариства на час проведення Процедур закупівель);

- ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" - ОСОБА_2 (директор Товариства на час проведення Процедур закупівель).

Також, за інформацією, наданою ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" (лист 13.04.2021 № 204, вх. № 60-01/2198 від 20.04.2021), Товариство не зверталось до сторонніх організацій з метою отримання послуг із забезпечення ведення бухгалтерського обліку та фінансової звітності. Крім того, не залучало до підготовки документів, що надавались для участі у Процедурах закупівель, третіх осіб.

На момент проведення Процедур закупівель відповідачі у справі Відділення знаходились за різними адресами, а саме:

- ТОВ "КАПІТАЛ": пр. Героїв-підпільників, буд. 38, оф. 25, м. Кривий Ріг, 50007;

- ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С": вул. Героїв АТО, буд. 96 кв. 75, м. Кривий Ріг, 50103.

Відповідно до даних з мережі Інтернет (RIPE Database), послуги доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_1 надаються Товариством з обмеженою відповідальністю "ІСП РІАД" (далі - ТОВ "ІСП РІАД"), яке кореспонденцію Відділення не отримувало.

Однак, ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" листом від 13.04.2021 № 204 (вх. № 60-01/2198 від 20.04.2021) повідомило, що протягом ІІ півріччя 2018 року, тобто в період проведення Процедури закупівлі-2 та Процедури закупівлі-3, користувалось послугами доступу до мережі Інтернет ТОВ "ІСП РІАД".

Послуги доступу до мережі Інтернет за ІР-адресами НОМЕР_2 та НОМЕР_3 надаються Приватним акціонерним товариством "Київстар", (далі - ПрАТ "Київстар"), відповідно до даних з мережі Інтернет (RIPE Database).

Крім того, ПрАТ "Київстар" листом від 26.05.2020 № 11320/02 (вх. № 54-01/1216 від 29.05.2020 Дніпропетровського ТВ АМКУ) повідомило, що відповідно до чинного наказу по ПрАТ "Київстар" від 26.05.2009 № 64 "Про строки зберігання записів про надані телекомунікаційні послуги", записи про надані телекомунікаційні послуги (отримання послуг, їх тривалість, зміст, маршрут передавання тощо) в білінгових системах товариства зберігаються протягом трьох років, а Відділенням запитується інформація щодо ІР-адреси НОМЕР_2 про надані товариством телекомунікаційні послуги за період, що виходить за межі строку зберігання (за 2016 рік).

Щодо ІР-адреси НОМЕР_3 ПрАТ "Київстар" повідомило Відділення, що зазначена ІР-адреса є динамічною NAT та використовується для трансляції (перетворення) внутрішніх мережевих ІР-адрес ПрАТ "Київстар" з метою з`єднання з мережею Інтернет. У певний період близько 256 внутрішніх ІР-адрес оператора можуть транслюватися в одну зовнішню (публічну) NAT ІР-адресу. Під час з`єднання з мережею Інтернет з мобільних пристроїв не є можливим чітко визначити адресу перебування абонента.

Також з матеріалів справи вбачається, що відповідно до даних з мережі Інтернет (RIPE Database), послуги доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_4 надаються Товариством з обмеженою відповідальністю "ГРАНД" (далі - ТОВ "ГРАНД").

ТОВ "ГРАНД" повідомило (лист від 25.05.2020 № 89, вх. № 54-01/1207 від 28.05.2020 Дніпропетровського ТВ АМКУ), що ІР-адреса НОМЕР_4 є динамічною адресою NAT серверу, тобто делегованою з наявного блоку (полу) ІР-адрес ISP у певний момент часу та яка змінюється при кожному наступному підключенні кінцевого користувача, при цьому за якою можуть одночасно знаходитись від декілька десятків до декілька тисяч абонентів. Тому товариство не має технічної можливості здійснювати систематизацію інформації стосовно того коли, з якої динамічної ІР-адреси, які сторінки відвідав той чи інший абонент. Крім того, враховуючи період, за який необхідно надати інформацію (2016 рік), дана інформація на час надання відповіді на вимогу вже відсутня в базах даних товариства.

Тобто, з наведеного вище вбачається, що ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" заходили в аукціон для участі у Процедурі закупівлі-2, а ТОВ "КАПІТАЛ" - задля участі у Процедурі закупівлі-3, з однієї ІР-адреси НОМЕР_1 , з якої ТОВ "КАПІТАЛ" здійснювало керування своїми банківськими рахунками в період проведення Процедури закупівлі-2.

А відтак, суд приходить до висновку, що викладене вище свідчить про спільне здійснення ТОВ "КАПІТАЛ" і ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі в Процедурах закупівель-2, 3.

Крім того, за результатами аналізу файлів, завантажених ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" до системи "Prozorro" для участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2 та Процедурі закупівлі-3 Відділенням було встановлено, що більшість з них мають спільні властивості, які наведені в п. 45 оскаржуваного рішення в таблиці 6.

Тобто, переважна більшість файлів, завантажених ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" до системи "Prozorro" задля участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2 та Процедурі закупівлі-3, мають спільні "метадані" (додаток, версія PDF), а саме: додаток - Canon, версія PDF - 1.3 (Acrobat 4.x).

Крім того, більшість файлів, завантажених ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" до системи "Prozorro" задля участі у Процедурах закупівель, мають назву, схожу за стилем оформлення, а саме:

- Процедура закупівлі-1, Процедура закупівлі-2 - назва файлів написана з великої літери, в кінці назви стоїть крапка (наприклад, "Наявність обладнання.", "Наявність працівників. ");

- Процедура закупівлі-3 - з початку назви стоїть нижнє підкреслювання, назва написана з маленької літери, в кінці назви стоїть крапка (наприклад, "_особа не засуджена за злочин з корисливих мотивів.").

Також суд зазначає, що тендерними документаціями Замовників не передбачено, як саме мають бути оформлені назви файлів, що завантажують учасники до системи "Prozorro" в складі своїх тендерних пропозицій.

Тобто, у випадку самостійної підготовки та складання документів тендерних пропозицій наявність однакових документів, не передбачених умовами Замовників, наявність спільних помилок та спільних особливостей в їх оформленні виключається та не можуть пояснюватись простим збігом та/або технічними особливостями налаштувань комп`ютерних програм.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що переважна більшість документів, завантажених ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" в складі своїх тендерних пропозиції до електронної системи "Prozorro" задля участі у Процедурі закупівлі-1, Процедурі закупівлі-2 та Процедурі закупівлі-3, мають схожі дефекти друку (чорні цятки від тонера принтера в нижній та лівій частинах аркуша), що також підтверджує спільне використання відповідачами у справі Відділення одного й того ж друкувального пристрою під час підготовки документів для участі у Процедурах закупівель.

Під час здійснення господарської діяльності, зокрема в період проведення Процедури закупівлі-3, ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" використовувало, номер телефонного зв`язку НОМЕР_5 (лист ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" від 13.04.2021 № 204 (вх. Відділення № 60-01/2198 від 20.04.2021).

За даними ТОВ "ЗАКУПІВЛІ:ЮА" (лист від 21.01.2020 № 21-01-20-1, вх. № 54-01/11кі від 27.01.2020 Дніпропетровського ТВ АМКУ), телефонний номер НОМЕР_5 ТОВ "КАПІТАЛ" зазначило під час реєстрації на електронному майданчику.

Також телефонний номер НОМЕР_5 було вказано ТОВ "КАПІТАЛ" при відкритті банківського рахунку як контактний номер телефону директора ОСОБА_1 (лист АТ КБ "Приватбанк" від 15.03.2021 № 20.1.0.0.0/7-210311/6533, вх. Відділення № 60-01/488кі від 16.03.2021).

Тобто, з наведеного вбачається, що ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" у період проведення Процедури закупівлі-3 під час здійснення своєї господарської діяльності використовували один контактний телефонний номер, що свідчить про спільне ведення ними, в період проведення Процедури закупівлі-3, господарської діяльності.

Відділенням також встановлено, що відповідно до ЄДР (витяг від 12.10.2021 № 484592777683), в період проведення Процедури закупівлі-3, контактним номером телефону для здійснення зв`язку з ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" був: НОМЕР_6 .

Вказаний номер телефону ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" також вказало під час реєстрації на електронному майданчику (лист ТОВ "ЗАКУПІВЛІ:ЮА" від 21.01.2020 № 21-01-20-1, вх. № 54-01/11кі від 27.01.2020 Дніпропетровського ТВ АМКУ).

Також ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" листом від 13.04.2021 № 204 (вх. Відділення № 60-01/2198 від 20.04.2021) повідомило, що номер телефону НОМЕР_6 є контактним номером телефону директора ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" ОСОБА_2 .

Як було встановлено вище, контактним номером телефону директора ТОВ "КАПІТАЛ" ОСОБА_1 був НОМЕР_5 .

У ході аналізу інформації, наданої Приватним акціонерним товариством "Київстар", (лист від 04.10.2021 № 26093/01, вх. № 60-01/1605кі від 06.10.2021), Відділенням встановлено, що протягом проведення Процедури закупівлі-3, між директором ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" і директором ТОВ "КАПІТАЛ" відбувалися телефонні розмови шляхом використання вказаних вище телефонних номерів, що вбачається з таблиці 7, яка наведена у п. 59 рішення № 60/25-р/к.

Таким чином суд вказує, що викладені вище факти свідчать про тісну комунікацію та координацію дій між ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" і ТОВ "КАПІТАЛ" під час участі у Процедурі закупівлі-3.

В свою чергу, за інформацією, наданою АТ "ПУМБ" (лист від 10.03.2021 № 19.1/77, вх. № 60-01/505кі від 17.03.2021) та АБ "Приватбанк" (лист від 15.03.2021 № 20.1.0.0.0/7-210311/6533, вх. № 60-01/488кі від 16.03.2021, в період проведення Процедури закупівлі-1, між ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" і ТОВ "КАПІТАЛ" існували господарські відносини у вигляді оплати за ремонт та матеріали, що підтверджується взаєморозрахунками між ними та наведені в таблиці 8 п. 61 рішення № 60/25-р/к.

Тобто з наведеного вбачається, що між ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" і ТОВ "КАПІТАЛ", під час проведення Процедури закупівлі-1, (зокрема, 06.12.2016 протокольним рішенням Замовника-1 тендерну пропозицію ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" відхилено у зв`язку з невідповідністю вимогам тендерної документації, переможцем визнано тендерну пропозицію ТОВ "КАПІТАЛ") існували господарські відносини.

А відтак, внаслідок існування господарських відносин між ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" і ТОВ "КАПІТАЛ" усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність суб`єктів господарювання - учасників торгів щодо їхньої поведінки під час участі в торгах, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення у суб`єктів, які пов`язані такими відносинами, певних прав та обов`язків, крім того, такі відносини свідчать про те, що ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" і ТОВ "КАПІТАЛ" були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного.

Крім того, суд вказує, що відповідно до вимог додатка 1 до тендерної документації Процедури закупівлі-1 учасники повинні надати економічно обґрунтований розрахунок тендерної пропозиції.

Цінові пропозиції у Процедурі закупівлі-1, подані ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С", підтверджені локальними кошторисами №№ 1, 2, 3, 4, 5, 5-1, 6, 7, 7-1, 8, 9, 9-1, 10, 10-1, 11, 12, 13, 14.

Проаналізувавши Локальні кошториси ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" Відділенням встановлено, що зазначені документи мають однакову закономірність в оформленні, зокрема, складені з однаковою назвою, мають однакові шрифти норми (обґрунтування) робіт, які розташовані в однаковій послідовності; мають однакову кількість сторінок, на кожній сторінці надруковано інформацію з однаковою кількістю пунктів; мають однакові найменування робіт і витрат, спільні характерні особливості викладення тексту стосовно найменування робіт і витрат та однакові помилки.

Наведене вбачається також з таблиці 9, яка наведена в п. 66 оскаржуваного рішення.

Тобто ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" задля участі у Процедурі закупівлі-1 завантажили до системи "Prozorro" Локальні кошториси з однаковими сумами витрат (як прямі, так і загальновиробничі), аналогічними сумами по статтям "Кошторисний прибуток" та "Кошти на покриття адміністративних витрат будівельно-монтажних підприємств" (окрім Локальних кошторисів № 5-1, № 7-1, № 9-1, № 10-1, замість яких ТОВ "КАПІТАЛ" були розміщені Локальні кошториси № 5, № 7, а Локальні кошториси № 9-1 та № 10-1 взагалі не було надано в складі пропозиції відповідача у справі Відділення).

При цьому ТОВ "КАПІТАЛ" в Локальних кошторисах було змінено лише рядки "Разом" (без ПДВ), "Податок на додану вартість (ПДВ 20 %)" та "Всього", зокрема:

- № 1 на 4,10 %, № 4 на 3,02 %, № 6 на 5,90 %, № 8 на 3,61 %, № 9 на 8,22 %, № 12 на 7,67 %, № 13 на 8,24 % - більше;

- № 5 на 4,32 % , № 10 на 6,60 %, № 11 на 8,02 %, № 14 на 3,13 % - менше.

Локальні кошториси № 2, № 3 та № 7 ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" завантажили повністю з аналогічними розрахунками та сумами.

Суд вказує, що зазначені обставини не могли виникнути випадково, оскільки наведені витрати залежать від багатьох факторів, у тому числі, від зовнішніх факторів, які не можуть бути однаковими для всіх суб`єктів господарювання.

Крім того, за результатами аналізу Локальних кошторисів № 1, № 2, № 3, № 4, № 5, № 5-1, № 6, № 7, № 7-1, № 8, № 9, № 9-1, № 10, № 10-1, № 11, № 12, № 13, № 14 ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" встановлено, що ціни на всі найменування витрат однакові.

Суд зазначає, що вказані особливості під час формування вартості витрат не є природними і не можуть виникнути випадково під час формування цін, оскільки такі витрати залежать від зовнішніх факторів, зокрема таких як дії інших суб`єктів господарювання (продавців), розміру їх прибутку тощо.

Отже з наведеного вище суд приходить до висновку, що зазначене виключає можливість того, що запропоновані цінові пропозиції Відповідачів торгів готувались кожним з них окремо і без обміну інформацією між ними, а це в свою чергу свідчить про те, що під час підготовки документів, необхідних для участі у Процедурі закупілі-1, ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" діяли узгоджено.

Крім того суд зазначає, що файли Локальних кошторисів, розміщених відповідачами у справі Відділення, в складі своїх пропозицій задля участі у Процедурі закупівлі-1, мають схожі метадані: додаток - Canon, версія PDF - 1.3 (Acrobat 4.x) та першочергово були створені ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С", а саме 21.10.2016 (Локальний кошторис № 1 - 15.11.2016), ТОВ "КАПІТАЛ" файли Локальних кошторисів сформовані 16.11.2016.

Наведене підтверджує, що ще на стадії здійснення підготовки своїх конкурсних пропозицій ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" були обізнані щодо цінових пропозицій один одного та спільно узгоджували свою цінову поведінку під час участі у Процедурі закупівлі-1.

А відтак, враховуючи вищенаведене, суд приходить до висновку про спільну підготовку ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" документів до Процедури закупівлі-1, Процедури закупівлі-2 та Процедури закупівлі-3 і спільне використання однієї й тієї ж комп`ютерної техніки.

Як вбачається із матеріалів справи дії позивача кваліфіковано за ознаками п. 4 ч. 2 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до приписів Закону України "Про захист економічної конкуренції":

- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абз. 2 ст. 1);

- узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання; особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (абзац 1 частини 1 та частина 2 статті 5);

- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина 1 статті 6);

- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини 2 статті 6);

- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 частини 1 статті 50);

- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);

- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

За приписами ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (ч. 1 і 2 ст. 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Водночас, згідно ч. 2 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", до повноважень саме Антимонопольного комітету України належить, зокрема: прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У розгляді справ про оскарження рішень органів Антимонопольного комітету України щодо визнання дій суб`єктів господарювання антиконкурентними узгодженими для кваліфікації цих дій не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Отже, для визнання органом Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що разом з тим призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами.

Узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу.

Змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. З огляду на зміст ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з них, обов`язок готувати свої пропозиції окремо, без обміну інформацією.

Аналогічні висновки містяться у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі №916/3214/17, від 04.12.2018 у справі № 914/1912/17, від 18.12.2018 у справі № 922/5617/15, від 20.11.2018 у справі № 910/1339/18.

Верховний Суд у постанові від 25.02.2021 у справі № 910/1668/19 вказав, що порушення антиконкурентного законодавства шляхом встановлення таких обставин: одночасна пов`язаність трудовими відносинами декількох працівників; використання відповідачами спільного доменного імені; спільне використання однієї електронної поштової скриньки; спільні господарські відносини; пропонування однакового товару; завищення цінових пропозицій; подання однакових документів у складі своїх пропозицій; отримання банківських гарантій в одному й тому ж самому банку; обмін інформацією.

У своїх постановах від 26.01.2021 у справі № 910/2576/20, від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, від 08.07.2021 у справі № 914/938/20, від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19 Верховний Суд прийшов до висновку, що змагання під час проведення торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст. 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; встановлені органом Комітету обставини виключають таку змагальність, що свідчить про узгоджену поведінку суб`єкта господарювання, яка й призвела до спотворення результатів торгів.

Верховним Судом неодноразово наголошувалося на тому, що господарським судам першої та апеляційної інстанції під час вирішення справ щодо визнання недійсними рішень Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за антиконкурентні узгодженні дії, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення штрафу належить здійснювати оцінку обставин справи та доказів за своїм внутрішнім переконанням в порядку ч. 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, зокрема, досліджувати також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у справі у їх сукупності.

Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від "спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції". Цілком зрозуміло, що така "домовленість" навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. А тому, питання про наявність або відсутність узгоджених антиконкурентних дій має досліджуватися судами виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у справі, враховуючи їх вірогідність і взаємозв`язок, у відповідності до статті 86 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до постанови Верховного Суду від 13.08.2019 у справі № 916/2670/18, Закон України "Про захист економічної конкуренції" не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від спільної домовленості разом брати участь у торгах з метою усунення конкуренції», оскільки така «домовленість» навряд чи може мати своє матеріальне втілення у вигляді письмових угод чи інших документів. Питання наявності узгоджених антиконкурентних дій вирішується господарським судом виходячи з усієї сукупності обставин і доказів, з`ясованих і досліджених у цій справі, в їх взаємозв`язку.

Недосягнення суб`єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (Постанова Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19).

Сама по собі відповідність дій суб`єктів господарювання цивільному, господарському законодавству не може автоматично свідчити про дотримання ними норм та вимог антимонопольного законодавства. Факт пов`язаності суб`єктів господарювання, які брали участь у торгах, і наявність між ними господарських відносин та інші встановлені в рішенні Комітету обставини в сукупності підтверджують як раз ту обставину, яка надавала їм можливість обмінюватися інформацією та координувати свою діяльність (Постанова Верховного Суду від 02.06.2022 у справі № 910/267/20).

Крім того, відхилення замовником закупівлі тендерної пропозиції з підстав невиконання умов тендерної документації в повному обсязі не позбавляє суб`єкта господарювання права брати участь в аукціоні, а отже, бути учасником електронних торгів (Постанова Верховного Суду від 10.02.2022 у справі № 917/1983/19).

Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, зазначених у мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині (Постанова Верховного Суду від 29.11.2022 у справі № 910/13451/20).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. При цьому мотиви, з яких учасники торгів узгоджують власну конкурентну поведінку, не впливають на кваліфікацію правопорушення, передбаченого пунктом четвертим частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». (Постанова Верховного Суду від 05.08.2019 у справі № 922/2512/18).

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов`язковим фактичне настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб`єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.(Постанова Верховного Суду від 14.05.2020 у справі № 922/1373/18, постанова Верховного Суду від 21.01.2021 у справі № 917/1983/19, постанова Верховного Суду від 26.01.2021 у справі № 910/2576/20, постанова Верховного Суду від 08.04.2021 у справі № 916/191/20, постанова Верховного Суду від 08.07.2021 у справі № 914/938/20).

Негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів/аукціонів (через узгодження поведінки конкурсантами) (постанова Верховного Суду від 15.07.2021 у справі № 922/2940/20, постанова Верховного Суду від 28.05.2020 у справі № 910/1490/19).

Отже, встановлені Відділенням факти у своїй сукупності свідчать про те, що на всіх стадіях підготовки пропозицій конкурсних торгів для участі у Процедурах закупівель відповідачі у справі Відділення були обізнані щодо участі кожного з них у зазначених торгах, що підтверджується, зокрема, таким:

- пов`язаністю ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" відносинами контролю;

- господарськими відносинами між відповідачами у справі Відділення;

- схожість в оформленні ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" кошторисної документації;

- розміщення ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" в складі своїх пропозицій Локальних кошторисів з аналогічними цінами на всі найменування витрат;

- спільні властивості файлів, наданих ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С";

- схожість дефекту друку у переважній більшості документів, завантажених ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" в складі своїх тендерних пропозицій до системи "Prozorro".

- заходження ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" в аукціон з однакової ІР-адреси;

- заходження ТОВ "КАПІТАЛ" до системи "Internet-banking" з ІР-адреси, з якої відповідачі у справі Відділення входили в аукціон;

- використання ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" одного телефонного номеру;

- здійснення комунікацій між ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С".

Судом встановлено, що відповідач у спірному рішенні дійшов правильного висновку, що ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" під час підготовки документів для участі у Процедурах закупівель діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обов`язковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України "Про публічні закупівлі".

Враховуючи наявні у справі докази, беручи до уваги обставини, встановлені відповідачем в оспорюваному рішенні, суд погоджується з висновками, викладеними у рішенні відповідача, що узгодивши свою поведінку та свої пропозиції, учасники тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результати проведення замовником торгів, порушивши право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України "Про захист економічної конкуренції".

Матеріалами справи підтверджено, що узгодження пропозицій усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками, чим порушило право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв`язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Зазначені вище дії ТОВ "КАПІТАЛ" та ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" призвели до порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, у зв`язку з чим, вони вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Правила доказування у господарському процесі визначені у ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до частин першої, другої та третьої якої кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Надаючи оцінку доводам всіх учасників судового процесу судом враховано, що обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи (ч. 5 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 238 Господарського процесуального кодексу України, у мотивувальній частині рішення зазначається, зокрема, мотивована оцінка кожного аргументу, наведеного учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову, крім випадку, якщо аргумент очевидно не відноситься до предмета спору, є явно необґрунтованим або неприйнятним з огляду на законодавство чи усталену судову практику.

Щодо інших аргументів сторін суд зазначає, що вони були досліджені та не наводяться у рішенні, позаяк не покладаються в його основу, тоді як Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (справа Серявін та інші проти України, рішення від 10.02.2010).

Крім того, аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 26.06.2018 у справі №127/3429/16-ц.

Позовна заява ж ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" містить виключно думку позивача щодо прийнятого Відділенням рішення, не містить жодного документального підтвердження доводів ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" та не спростовує встановлених Відділенням під час розгляду справи обставин та зібраних останнім доказів.

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов`язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв`язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи Відділення та повноту їх встановлення в оскаржуваному рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимоги Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (зі змінами), у зв`язку з чим всебічно, повно і об`єктивно розглянуто обставини справи, досліджено подані документи, належним чином проаналізовано відносини учасників.

З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги ТОВ "ТРАЄКТОРІЯ-С" до Північного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання незаконним та скасування рішення № 60/25-р/к не підлягають задоволенню.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.

Керуючись ст. 129, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Північного апеляційного господарського суду протягом 20 (двадцяти) днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 16.01.2024.

Суддя О.В. Мандриченко