Ухвала

від 17.01.2024 по справі 757/41643/23-к

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 січня 2024 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участі секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

представників власника майна ОСОБА_6 , ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 28 вересня 2023 року,

в с т а н о в и л а :

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 28.09.2023 відмовлено в задоволенні клопотання прокурора другого відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у сфері протидії організованій злочинності Департаменту нагляду за додержанням законів Національною поліцією України та органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 про арешт майна у кримінальному провадженні № 42023000000000108 від 31.01.2023.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою, прокурор ОфісуГенерального прокурора ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просив поновити строк апеляційного оскарження, скасувати ухвалу слідчого судді, та постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора та накласти арешт на тимчасово вилучене майно, а саме: 122 200 доларів США купюрами по 100 доларів США, 2 000 Євро купюрами по 20 Євро, 20 000

---

Справа № 757/41643/23 Слідчий суддя - ОСОБА_8

Апеляційне провадження № 11-сс/824/171/2024 Суддя-доповідач - ОСОБА_1

Євро купюрами по 50 Євро, вилучені 18.09.2023 в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

Апелянт зазначав, що слідчим суддею при розгляді клопотання не враховано, що слідчим суддею Печерського районного суду м. Києва надано дозвіл на проведення обшуку приміщення, де мешкає директор суб`єкта господарювання, відомості щодо якого містяться у матеріалах, та законність господарських операцій якого є предметом досудового розслідування.

При цьому, проведеними негласними слідчими (розшуковими) діями встановлено факти відношення особи, в приміщенні якої проведено обшук, до проведення господарських операцій на підставі документів, до яких внесено недостовірні відомості, а також проведення фінансових операцій поза бухгалтерським обліком.

У клопотанні про накладення арешту на майно наголошено на достатності підстав вважати, що вилучені грошові кошти отримані від вчинення незаконних дій, а тому мають доказове значення.

Обгрунтовуючи підстави для поновлення строку апеляційного оскарження, прокурор зазначав, що ухвалу слідчого судді постановлено за відсутності прокурора, а її копію отримано прокурором 24.10.2023, про що в матеріалах судової справи наявна відповідна розписка.

Власник майна ОСОБА_1 у судове засідання не прибув, про день, час та місце судового розгляду повідомлений належним чином, клопотань про відкладення судового засідання не подавав та причини неявки суду не повідомив.

З урахуванням положень ч. 1 ст. 172, ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів вважає за можливе проводити апеляційний розгляд у відсутності власника майна.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , який просив задовольнити подану апеляційну скаргу, думку представників ОСОБА_6 та ОСОБА_7 в інтересах власника майна ОСОБА_1 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали, які надійшли з суду першої інстанції, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог пункту 3 ч. 2 ст. 395 КПК України апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді подається протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Згідно абзацу 2 ч. 3 ст. 395 КПК України, якщо ухвалу слідчого судді постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

Дослідженням матеріалів судового провадження встановлено, що клопотання прокурора про арешт майна розглянуто у відсутності прокурора у кримінальному провадженні. Відомості про те, що прокурору було відомо про дату, час та місце розгляду клопотання, матеріали провадження не містять.

Згідно даних наявної у справі розписки, копію оскаржуваної ухвали вручено прокурору ОСОБА_5 24.10.2023 (а.с. 196), тоді як подано апеляційну скаргу 26.10.2023 (а.с. 210), тобто в строк, передбачений абзацом 2 ч. 3 ст. 395 КПК України.

З урахуванням наведеного, колегія суддів не убачає підстав для розгляду клопотання прокурора про поновлення строку апеляційного оскарження.

Як убачається із наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів клопотання, Головним слідчим управлінням Національної поліції України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 42023000000000108 від 31.01.2023 за фактом вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України. Процесуальне керівництво здійснюють прокурори Офісу Генерального прокурора.

У ході досудового розслідування встановлено, що ТОВ «Підприємство з іноземними інвестиціями «АСБІС-Україна» (код ЄДРПОУ 25274129), далі - ТОВ «ПІІ «АСБІС-Україна», у період з 2019 року по теперішній час здійснює реалізацію товарів торгівельної марки Apple в адресу ряду суб`єктів господарської діяльності ТОВ «Імпортмакс» (код ЄДРПОУ 43738098), ТОВ «Цетехно» (код ЄДРПОУ 43058939), ТОВ «Максішоп» (код ЄДРПОУ 43886227), ТОВ «Діпровайд» (код ЄДРПОУ 43956613), ТОВ «Імпорт Капітал» (код ЄДРПОУ 43058848), в тому числі ймовірно за готівкові грошові кошти в особливо великих розмірах, без відображення таких операцій у податковому та бухгалтерському обліках.

З метою списання залишків та формування податкового кредиту підприємствам з ознаками фіктивності, надання вигляду законності вказаним операціям, посадові особи ТОВ «ПІІ «АСБІС-Україна» ймовірно здійснюють внесення завідомо неправдивих відомостей до документів про нібито реалізацію вищевказаних товарів торгівельної марки Applе в адресу ряду підприємств з ознаками «фіктивності», в тому числі ТОВ «Домашня Електроніка Плюс» (код ЄДРПОУ 42610237), ТОВ «ІТР-Стройінформ» (код ЄДРПОУ 44307917), ТОВ «ВІСТ-М» (код ЄДРПОУ 41870702), та відповідно ймовірно вносять завідомо неправдиві відомості до податкової та бухгалтерської звітності.

При цьому, з метою мінімізації бази оподаткування, ціна, за якою ТОВ «ПІІ «АСБІС-Україна» нібито реалізує товари в адресу підприємств з ознаками «фіктивності» є нижчою в середньому на 10% від ціни реалізації підприємствам реального сектору економіки, та практично дорівнює ціні придбання таких товарів (їх собівартості), що підтверджує версію списання залишків товару.

Департаментом стратегічних розслідувань НПУ встановлено, що до вказаної протиправної діяльності причетний директор ТОВ ПІІ «АСБІС-Україна» ОСОБА_1 .

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 11.09.2023 надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

Згідно даних протоколу обшуку від 18.09.2023, цього ж дня проведено обшук за місцем проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , в ході якого виявлено та вилучено 122 200 доларів США купюрами по 100 доларів США; 2 000 Євро купюрами по 20 Євро; 20 000 Євро купюрами по 50 Євро.

Постановою старшого слідчого в ОВС ГСУ НП України ОСОБА_9 від 18.08.2023 вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 вищевказані грошові кошти визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 42023000000000108.

19.09.2023 прокурор Офісу Генерального прокурора ОСОБА_10 звернувся до слідчого судді Печерського районного суду міста Києва із клопотанням, в якому просив накласти арешт на тимчасово вилучене майно, а саме: 122 200 доларів США купюрами по 100 доларів США, 2 000 Євро купюрами по 20 Євро, 20 000 Євро купюрами по 50 Євро, вилучене 18.09.2023 в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 28.09.2023 відмовлено в задоволенні клопотання прокурора з тих підстав, що стороною обвинувачення не доведено відповідність вилученого майна ознакам речових доказів, та з підстав відсутності підозрюваних у кримінальному провадженні.

З такими висновками слідчого судді суду першої інстанції колегія суддів апеляційної інстанції не погоджується.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Згідно усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому, закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на цій стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

За правилами ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 ч. 2 цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним уст. 98 КПК України.

Відповідно до ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддями вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно ч. 10 ст. 170 КПК України, арешт може бути накладений у встановленому цим Кодексом порядку на рухоме чи нерухоме майно, гроші у будь-якій валюті готівкою або у безготівковій формі, в тому числі кошти та цінності, що знаходяться на банківських рахунках чи на зберіганні у банках або інших фінансових установах, видаткові операції, цінні папери, майнові, корпоративні права, віртуальні активи, щодо яких ухвалою чи рішенням слідчого судді, суду визначено необхідність арешту майна.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що зазначені вимоги слідчим суддею не дотримані, оскільки слідчий суддя належним чином не перевірив викладені у клопотанні обставини, та дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для накладення арешту на вилучені за місцем проживання ОСОБА_1 грошові кошти.

Дослідивши доводи клопотання прокурора та матеріали судового провадження, колегія суддів вважає, що встановлені у даному кримінальному провадженні фактичні обставини кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, за яким здійснюється досудове розслідування, містять сукупність підстав та розумних підозр вважати, що на даному етапі досудового розслідування є підстави для обґрунтованого висновку, що грошові кошти, вилучені 18.09.2023 під час обшуку за місцем проживання директора ТОВ ПІІ "Асбісіс-Україна" ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 , відповідають критеріям, зазначеним у статті 98 КПК України, оскільки можуть бути набутими кримінально протиправним шляхом, що згідно ч. 3 ст. 173 КПК України дає підстави для їх арешту як речових доказів з метою збереження.

Крім того, постановою старшого слідчого в ОВС ГСУ НП України ОСОБА_9 від 18.08.2023 вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 грошові кошти визнано речовими доказами у кримінальному провадженні № 42023000000000108.

На переконання колегії суддів, прокурором у клопотанні, у відповідності до вимог ст.ст. 132, 170 - 173 КПК України доведено, що існують правові підстави для накладення арешту на вилучене за місцем проживання ОСОБА_1 майно з метою забезпечення збереження вказаного майна як речових доказів, оскільки у даному кримінальному провадженні є всі підстави вважати, що вказане майно може бути відчужене, приховане, пошкоджене, зіпсоване чи втрачене.

Матеріали провадження свідчать, що на цьому етапі кримінального провадження потреби досудового розслідування виправдовують таке втручання у права та інтереси власника майна.

Та обставина, що у кримінальному провадженні № 42023000000000108 жодній особі на даний час не повідомлено про підозру, не може бути підставою для відмови у задоволенні клопотання про арешт майна, оскільки арешт майна з підстав, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 170 КПК України, по суті являє собою форму забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна, не вимагає обов`язкового оголошення підозри у кримінальному провадженні і не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.

З огляду на положення ч. 2, 3 ст. 170 КПК України, майно, яке має ознаки речового доказу, повинно вилучатися та арештовуватися незалежно від того, хто є його власником, у кого і де воно знаходиться, незалежно від того чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування цього заходу - запобігання можливості протиправного впливу (відчуження, знищення, приховання) на певне майно, що, як наслідок, перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.

З урахуванням наведеного, на переконання колегії суддів, слідчий суддя дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для накладення арешту на грошові кошти, вилучені 18.09.2023 у ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 .

Будь-яких негативних наслідків від вжиття такого заходу забезпечення кримінального провадження, які можуть суттєво позначитися на інтересах інших осіб, колегією суддів не встановлено.

Крім того, колегія суддів не погоджується із посиланням слідчого судді, як на підставу для відмови у задоволенні клопотання, на відсутність у клопотанні прокурора відомостей про серійні номери вилучених грошових коштів, оскільки вказана обставина не є визначеною законом самостійною підставою для відмови у накладенні арешту на майно.

Колегією суддів не встановлено невідповідності клопотання прокурора про арешт майна вимогам ст.ст. 170, 171 КПК України.

З урахуванням наведеного, у відповідності до вимог ст. ст. 131-132, 170-173 КПК України, вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 грошові кошти підлягають арешту з тих підстав, що вони у встановленому законом порядку визнані речовими доказами у межах кримінального провадження № 42023000000000108 від 31.01.2023 та відповідають критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України.

На підставі вищевикладених обставин, які свідчать про однобічність і необ`єктивність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про задоволення клопотання прокурора та накладення арешту на вказане в клопотанні майно, оскільки останнім в повній мірі доведено необхідність накладення арешту на майно з метою забезпечення його збереження як речових доказів у кримінальному провадженні.

Ураховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 170, 173, 376, 407, 418, 422 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 28 вересня 2023 року, -скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора Офісу Генерального прокурора ОСОБА_5 задовольнити та накласти арешт на майно, вилучене в ході проведення обшуку 18.09.2023 за адресою проживання ОСОБА_1 : АДРЕСА_1 , а саме: 122 200 доларів США купюрами по 100 доларів США; 2 000 Євро купюрами по 20 Євро; 20 000 Євро купюрами по 50 Євро.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

---

---

---

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3