Постанова

від 25.01.2024 по справі 120/3742/23

СЬОМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 120/3742/23

Головуючий суддя 1-ої інстанції - Чернюк Алла Юріївна

Суддя-доповідач - Капустинський М.М.

25 січня 2024 року

м. Вінниця

Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді: Капустинського М.М.

суддів: Сапальової Т.В. Ватаманюка Р.В. ,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 30 листопада 2023 року у справі за адміністративним позовом Немирівської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Світязь" про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В :

у квітні 2023 року Немирівська міська рада (далі - позивач) звернулася до Вінницького окружного адміністративного суду з позовною заявою до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (далі - відповідач), за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-виробнича компанія "Світязь" про визнання протиправним та скасування висновку.

Обґрунтовуючи заявлені позовні вимоги позивач зазначав, що 13.09.2022 року ним оприлюднено оголошення UA-2020-09-13-010744-а про відкриті торги на закупівлю: Додаткові проєктно-вишукувальні роботи (виготовлення ТП М 1:2000 на території, що заплановані до включення в межах міста) та розділів ГП (СЕО та ІТЗЦЗ) згідно ДК 021:2015 71410000-5 Послуги у сфері містобудування. Відповідач на підставі наказу Держаудитслужби № 21-3 від 07.03.2023 року здійснив моніторинг процедури закупівлі UA-2020-09-13-010744-а. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу зазначено: "Інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель". 27.03.2023 відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-13-010744-а, в якому вказано, що за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено порушення вимог п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону України "Про публічні закупівлі". Водночас, як зауважує позивач, за результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної документації переможця - порушень не установлено. Не погоджуючись із висновком відповідача UA-2020-09-13-010744-а від 27.03.2023 та з метою його скасування позивач звернувся до суду з даним позовом.

Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 30 листопада 2023 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 27.03.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-13-010744-а від 13.09.2022 року на закупівлю Додаткові проєктно-вишукувальні роботи (виготовлення ТП М 1:2000 на території, що заплановані до включення в межах міста) та розділів ГП (СЕО та ІТЗЦЗ) згідно ДК 021:2015 71410000-5 Послуги у сфері містобудування.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій апелянт просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні адміністративного позову, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та порушення норм процесуального права.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що при проведенні моніторингу процедури закупівлі UA-2022-09-13-010744-а установлено, що підставою застосування переговорної процедури закупівлі, відповідно до повідомлення про намір укласти договір, є пункт 5 частини 2 статті 40 Закону №922, а саме: якщо після укладення договору про закупівлю у замовника виникла необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. На запит Управління, Радою в обґрунтування застосування переговорної процедури у письмових поясненнях, наданих через електронну систему закупівель, 14.03.2023 зазначено наступне: «...відповідно до службової записки начальника відділу містобудування та архітектури - головного архітектора Лабунського Р. Ю., рішення 48 сесії Ради 1 скликання від 21.12.2019 №1294 «Про бюджет Немирівської міської об`єднаної територіальної громади на 2020 рік» на виконання Програми розроблення (оновлення) містобудівної документації Немирівської міської об`єднаної територіальної громади на 2020-2022 роки» було оголошено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі «Комплекс робіт з розроблення Генерального плану м. Немирів Вінницької області» за номером UA-2020-07- 01 -002766-с за результатом якої переможцем було визначено ТОВ «Науково - виробнича компанія «Світязь», укладено договір від 13.08.2022 №05-20/17п на суму 1150000,00 грн.

В процесі виконання договору було виявлено ряд об`єктивних факторів, що ускладнювали розвиток території міста у його існуючих межах. Тому, для повноцінного функціонування населеного пункту необхідно було передбачити додаткові території для розміщення житлової забудови (садибної, блокованої та багатоквартирної) для відселення з територій існуючої садибної та багатоквартирної забудови, яка потрапила у санітарно - захисні зони. Також, до початку розроблення проекту Генерального плану м. Немирів за вищезазначеним договором, цілий ряд рішень чинного Генерального плану м. Немирів на розрахунковий строк до 2015-2020 років були не реалізованими.

Враховуючи вищевикладене, було вирішено включити додаткові території, включаючи село Монастирок, яке фактично є передмістям Немирова, та внести відповідні зміни до договору підряду від 13.08.2020 №05-20/17, завдання на розроблення містобудівної документації, в частині включення додаткових проєктно-вишукувальних робіт, в тому числі топографо-геодезичні роботи зі створення ТП в масштабі 1:2000 територій, передбачених для розширення населеного пункту.

Відповідач, звертає увагу, що при проведенні моніторингу ним встановлено, що за результатами проведеної процедури відкритих торгів за номером UA-2020-07-01-002766-C, між Радою та ТОВ «Науково-виробнича компанія «Світязь» укладено договір від 13.08.2020 №05-20/17п на суму 1150000,00 грн. (основний договір), предметом якого є послуги з комплексу робіт з розроблення Генерального плану м. Немирів Вінницької області, які визначені у Додатку № 1 договору - Технічних вимогах.

Вказує, що Технічні вимоги, які є Додатком №1 договору, що укладений за результатами переговорної процедури закупівлі від 03.10.2022 року №04-25-41, передбачають виконання робіт, які були вже включені до Технічних вимог основного договору від 13.08.2020 №05-20/17п, укладеного за результатами відкритих торгів. Зазначає, що позивачем фактично два рази закуплено однакові роботи. При цьому, застосування п. 5 ч. 2 ст.40 Закону №922 можливе у разі закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг. А відтак, інформація, наведена у повідомленні про намір укласти договір та поясненнях Позивача не підтверджує наявності умов застосування переговорної процедури закупівлі, передбачених п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону №922.

Враховуючи, що рішення суду першої інстанції прийняте у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, а матеріали справи не вимагають їх участі, то, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі п.3 ч.1 ст.311 КАС України.

22 січня 2024 року на адресу Сьомого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив від представника Немирівської міської ради - Багінського І.В. У поданому відзиві представник позивача просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 30 листопада 2023 - без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 13.09.2022 року позивачем оприлюднено оголошення UA-2020-09-13-010744-а про відкриті торги на закупівлю: Додаткові проєктно-вишукувальні роботи (виготовлення ТП М 1:2000 на території, що заплановані до включення в межах міста) та розділів ГП (СЕО та ІТЗЦЗ) згідно ДК 021:2015 71410000-5 Послуги у сфері містобудування.

За результатами торгів переможцем вказаної закупівлі визначено ТОВ "Світязь", з яким позивач уклав договір про закупівлю відповідних послуг від 03.10.2022 року № 04-25-41.

На підставі наказу Держаудитслужби № 21-3 від 07.03.2023 року відповідач здійснив моніторинг процедури закупівлі UA-2020-09-13-010744-а. Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу зазначено: "Інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель".

27.03.2023 відповідачем оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-13-010744-а, в якому вказано, що за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено порушення вимог пункту 5 частини 2 статті 40 Закону України "Про публічні закупівлі".

Водночас, у висновку зазначено, що за результатами аналізу питань щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення - порушень не установлено.

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із висновком відповідача від 27.03.2023 року, позивач звернувся до суду з даним позовом.

Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та наявність правових підстав для їх задоволення.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, колегія суддів виходить із наступного.

Згідно з положеннями ч. 2 ст. 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з нормами ч. 1 ст. 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 43, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пп. 3 п. 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Положеннями п. 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

За змістом ст. 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, п. 14 ч. 1 ст. 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Приписами ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У ч. 10 ст. 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону № 922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Приписами ч. 4 ст. 41 Закону № 922-VIII визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції / пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі / спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Відповідно до ч. 5 ст. 41 Закону № 922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених частиною п`ятою цієї статті, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю (ч. 7 ст. 41 Закону № 922-VIII).

Системний аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

Перевіряючи наявність/відсутність порушень замовником (позивачем) вимог Закону України «Про публічні закупівлі» колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з положеннями ст. 13 Закону № 922-VIII, закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: відкриті торги; торги з обмеженою участю; конкурентний діалог. Як виняток та відповідно до умов, визначених у частині другій статті 40 цього Закону, замовники можуть застосовувати переговорну процедуру закупівлі.

Відповідно до ст. 40 Закону № 922-VIII переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі. Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, зокрема, у разі відсутності конкуренції з технічних причин.

За результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) процедури закупівлі замовник приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю. Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.

Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п`ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Як слідує з матеріалів справи, 07 березня 2023 о 14:57 год. розпочався моніторинг спірної закупівлі Управлінням Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області згідно Додатку 7 до наказу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області від 07.03.2023 №21.

В ході проведення моніторингу закупівлі, 09.03.2023 року відповідач надіслав позивачу запит, в якому просив надати пояснення з питань:

1. Яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та визначено його очікувану вартість? Також надати посилання на сторінку веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі.

2. Умовою застосування переговорної процедури закупівлі зазначено пунктом 5 частиною 2 статті 40 Закону, а саме необхідність у закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника, що передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендера та здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендера. З огляду на зазначене, просимо зазначити номер процедури відкритих торгів, яка стала підставою для проведення переговорної процедури закупівлі. Крім того, надати інформацію та підтверджуючі документи: експертний звіт, проектну документацію, розрахунки до договірної ціни головного (первинного) договору, розрахунки до договірної ціни. Які саме додаткові аналогічні роботи не були включені у початковий проект, що є предметом закупівлі, із зазначенням їх обсягів та вартості та яким чином (технічно чи економічно) вони пов`язані з первинним договором? А також, просимо пояснити причини необхідності в додаткових аналогічних проєктно-вишукувальних роботах (виготовлення ТП М 1:2000 на території, що заплановані до включення в межі міста) та розділів ГП (СЕО та ІТЗЦЗ)?

3. Чому повідомлення про намір укласти договір про закупівлю не містить документів (експертні, нормативні, технічні та інші документи), що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до пункту 5 частини другої статті 40 Закону?

4. З яких підстав не оприлюднено звіт про виконання договору, тоді як за умовами договору від 03 жовтня 2022 року №04-25-41 строк його дії до 31 грудня 2022 року?

В подальшому, 14.03.2023 року, позивач надав наступні пояснення з приводу питань, зазначених в запиті відповідача.

Щодо першого питання зазначив, що на виконання Програми розроблення (оновлення) містобудівної документації Немирівської міської об`єднаної територіальної громади на 2020-2022 роки зі змінами, службової записки начальника відділу містобудування та архітектури- головного архітектора Дабунського Р. Ю. вх.№03-29-266 від 08.09.2022 року, листа ТОВ « Науково-виробнича компанія « Світязь» № 55 від 07.07.2022 року вх. 03-25- 3435 від 19.08.2022 року, було проведено закупівлю Додаткових проєктно-вишукувальних робіт (виготовлення ТП М 1:2000 на території, що заплановані до включення в межі міста) та розділів ГП (CEO та ІТЗЦЗ) згідно ДК 021:2015 71410000-5 Послуги у сфері містобудування шляхом переговорної процедури закупівлі. Обґрунтування розміру витрат, технічних та якісних характеристик предмета закупівлі його очікувану вартість визначено ще на етапі внесення змін до виконання Програми розроблення (оновлення) містобудівної документації Немирівської міської об`єднаної територіальної громади на 2020-2022 роки зі змінами на підставі наданих ТОВ «НВК «Світязь» калькуляції та кошторисів з обґрунтуванням вартості комплексу додаткових аналогічних послуг.

Також надано посилання на сторінку веб-сайту, на якому розміщено обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі.

На друге питання позивач пояснив, що відповідно до службової записки начальника відділу містобудування та архітектури - головного архітектора Лабунського Р.Ю. від 01.07.2020 року вх №02-49-314 від 01.07.2020 року, Рішення 48 сесії Немирівської міської ради 1 скликання від 21 грудня 2019 року №1294 «Про бюджет Немирівської міської об`єднаної територіальної громади на 2020 рік» на виконання Програми розроблення (оновлення) містобудівної документації Немирівської міської об`єднаної територіальної громади на 2020-2022 роки» було оголошено процедуру відкритих торгів щодо закупівлі ДК 021:2015 71410000-5 Послуги у сфері містобудування Комплекс робіт з розроблення Генерального плану м. Немирів Вінницької області Ідентифікатор закупівлі: UA-2020-07-01-002766-C, за результатом якої переможцем даної закупівлі було визначено ТОВ «Науково виробнича компанія «Світязь» та укладено договір № 05-20/17п від 30.08.2020 року на суму 1 150 000 гри. Враховуючи пояснення начальника відділу містобудування та архітектури- головного архітектора Лабунського Р. Ю. від 13.03.2023 року в процесі виконання договору № 05-20/17п від 30.08.2020 року було виявлено ряд об`єктивних факторів, що ускладнювали розвиток території міста у його існуючих межах. Так. практично всі промислові та комунальні підприємства міста розташовані поруч з житловою забудовою та створюють не сприятливі умови проживання. Значна частина територій існуючої садибної та багатоквартирної забудови міста знаходиться у санітарно-захисних зонах (далі - СЗЗ), в тому числі: виробничо-складських об`єктів - 94 житлових будинки; 10 діючих кладовищ (584 житлові будинки); в межах нормативних прибережних захисних смуг водних об`єктів (64 будинки); в охоронній зоні ЛЕП 35 кВ та10 кВ (78 житлових будинки); в межах протипожежної відстані від лісу - 31; охоронній зоні ГРС - 5. Таким чином, загалом 856 житлових будинків або 27,2 відсотки від загальної їх кількості, знаходяться в зоні дії обмежень СЗЗ. Тому, для повноцінного функціонування населеного пункту необхідно було передбачити додаткові території для розміщення житлової забудови (садибної, блокованої та багатоквартирної) для відселення з територій існуючої садибної та багатоквартирної забудови, яка потрапила у СЗЗ.

Важливим фактором, який впливає на існуючі та перспективні обмеження є те, що м. Немирів внесено до Списку історичних населених місць України. За матеріалами розробленого проекту ІАОП, історичний ареал та охоронні зони пам`яток, межі зон регулювання забудови, а також межі тих зон охорони, які пов`язані з охороною археологічного культурного шару суттєво збільшують площу території міста, на яку поширюється дія містобудівних обмежень. Таким чином, за підсумком робіт з розроблення розділу Генерального плану «Існуючий стан», було виявлено, що в зоні дії тих чи інших містобудівних обмежень, знаходиться близько 80 відсотків території житлової забудови міста. Така цільність містобудівних обмежень території житлової забудови, практично, унеможливлювала прийняття ефективних проектних рішень, а відповідно, - подальший розвиток території міста.

Також, до початку розроблення проекту Генерального плану м. Немирів за вищезазначеним договором, цілий ряд рішень чинного Генерального плану м. Немирів (розробник - Український державний інститут проектування міст «ДІПРОМІСТО», 1996 рік) на розрахунковий строк до 2015-2020 рр., були не реалізованими. Вони, насамперед, стосувалися: розвитку дорожньо-вуличної мережі та її благоустрою; освоєння мікрорайонів, передбачених для нового житлового та громадського будівництва, яке не відбулось через те, що вказані території не ввійшли в межі міста, які були затверджені рішенням 10 сесії Немирівської міської ради 22 скликання 16.05.1997 року. В той же час, під будівництво були надані також ділянки в охоронних зонах пам`яток, на заповідній території - Немирівському парку, пам`ятці садово-паркового мистецтва загальнодержавного значення, в санітарно-захисній зоні міського кладовища «Гиренки» по вул. Горького та за межами міста - на територіях бувшої Кіровської сільської ради, тощо; будівництва нового сміттєзвалища (полігону твердих побутових відходів); будівництва зливової каналізаційної мережі з очисними спорудами; проведення комплексного благоустрою промислових підприємств з влаштуванням спецозеленення санітарно-захисних зон; закриття п`яти з шести кладовищ. Навпаки, передбачені під закриття кладовища продовжували експлуатуватися і, всупереч рішення генплану, - розширятися; будівництво мережі установ, підприємств та організацій обслуговування з врахуванням радіусу доступності, створення єдиного рекреаційного каркасу міста.

Нереалізовані вищезазначені рішення чинного Генерального плану м. Немирів, що зберегли свою актуальність, переносяться до проекту Генерального плану та вимагають, відповідно, додаткових територій.

У результаті аналізу існуючого стану забудови міста, виявлено ряд проблем, для розв`язання яких, проектом Генерального плану необхідно передбачити відповідні території: відсутні території для розміщення перспективного житлового будівництва для населення міста, яке зросте до кінця розрахункового періоду орієнтовно на 4,0 тис. мешканців, громадян які перебувають на черзі для отримання соціального житла, а також для сімей переселенців з зони бойових дій та таких, які будуть мігрувати із сіл Немирівської територіальної громади; збільшення ділянок зелених насаджень загального користування та формування внутрішньо-міської рекреаційної зони: житлова забудова недостатньо забезпечена інженерно-транспортною інфраструктурою для оптимального функціонування; у районах садибної забудови відсутній зовнішній благоустрій магістральна вулична мережа міста не відповідає сучасним (по пропускній здатності) вимогам як у центральній частині, так і у периферійних.

З огляду на вищезазначене було вирішено включити додаткові території, включаючи село Монастирок, яке фактично є передмістям Немирова, та внести відповідні зміни до договору підряду від 13 серпня 2020 № 05-20/17, завдання на розроблення містобудівної документації, в частині включення додаткових проєктно-вишукувальних робіт, в тому числі топографо-геодезичні роботи зі створення ТП в масштабі 1:2000 територій, передбачених для розширення населеного пункту. На підставі цього рішення,30 червня 2021 року було укладено Додаткову Угоду №1 до договору підряду від 13 серпня 2020 № 05-20/17. Зміни до Договору, враховуючи тогочасний фінансовий стан громади, були проведені без зміни його вартості, шляхом перегляду складу робіт. З переліку виконуваних робіт було вилучено розроблення розділів Генерального плану «Інженерно- технічні заходи цивільного захисту (цивільної оборони) на мирний час та особливий період»; розроблення стратегічної екологічної оцінки генерального плану населеного пункту; розроблення Схеми санітарної очистки території населеного пункту. Етапи робіт, що залишилися для виконання, за рахунок збільшення площі, зросли в обсягах і тому зросла вартість їх виконання. Обґрунтуваннях вартості надається в Кошторисах і Калькуляціях до Додаткової Угоди № 1.

Таким чином, розроблення розділів Генерального плану «Інженерно-технічні заходи цивільного захисту (цивільної оборони) на мирний час та особливий період», стратегічної екологічної оцінки Генерального плану, Схеми санітарної очистки території міста було відкладено на завершальний етап розроблення проектних містобудівних робіт.

Враховуючи обов`язковість вищезазначених розділів у складі Генерального плану, наявну прогнозованість стану виконання бюджету 2022 року, на підставі рішення виконкому Немирівської міської ради було запропоновано розробнику Генерального плану (ТОВ «НВК «Світязь») виконати повний комплекс містобудівних робіт. Така пропозиція була реалізована на умовах переговорної процедури закупівлі, відповідно п.5 ч.2 ст.40 Закону за таких умов: основний договір про закупівлю повинен бути укладений за результатами проведення тендеру, тобто конкурентної процедури закупівлі (конкурентна процедура закупівлі - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу (ч.13 ст.1 Закону); додаткові роботи чи послуги повинні бути аналогічними; закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг повинна бути здійснена у того самого учасника;з моменту укладання основного договору про закупівлю не пройшло трьох років; вартість робіт та послуг (по одному чи декількох договорах за результатами переговорної процедури закупівлі) не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю; має бути належне обґрунтування.

ТОВ «НВК «Світязь» надало обґрунтування вартості додаткових робіт, що підтверджується відповідними Кошторисами і Калькуляціями до Договору від 03 жовтня 2022 року №04-25-41. На момент підписання Договору від 03 жовтня 2022 року, він не містив робіт, які були передбачені Договором закупівлі №05-20/17п від 30.08.2020 р. та Додаткової угоди до нього .

Щодо третього питання, позивач пояснив, що за результатами проведення переговорів з учасником ТОВ «НАУКОВО-ВИРОБНИЧА КОМПАНІЯ «СВІТЯЗЬ» щодо закупівлі Додаткові проєктно-вишукувальні роботи (виготовлення ТП М 1 ;2000 на території, що заплановані до включення в межі міста) та розділів ГП (CEO та ІТЗЦЗ) згідно ДК 021.2015 71410000-5 Послуги у сфері містобудування шляхом застосування переговорної процедури відповідно до п.5 ч.2 ст.40 Закону України «Про публічні закупівлі» (зі змінами) визначено ТОВ «НАУКОВО- ВИРОБНИЧА КОМПАНІЯ «СВІТЯЗЬ» переможцем переговорів.

Відповідно до ст.40 Закону України « Про публічні закупівлі» зі змінами пункту 5 Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов`язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення Протокол №103 від 14.09.2022 року.

Так, саме у пункті 8 Повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (переговорна процедура) що є додатком 1 до Протоколу №103 від 14.09.2022 року зазначено та оприлюднено обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі.

Надаючи пояснення на четверте питання, позивачем вказано що Договір від 03 жовтня 2022 року №04-25-41 виконаний Виконавцем в частині безпосередньо його робіт. Враховуючи ту обставину, що роботи за даним договором є складовою і невід`ємною частиною основного договору, для повного завершення комплексу робіт з розроблення генерального плану м. Немирів необхідне повне завершення робіт за двома договорами. Виконавець в строк, визначений Договором, передав виконану документацію в повному обсязі. Однак, розроблена містобудівна документація потребувала винесення на розгляд архітектурно-містобудівної ради УМіА Вінницької військової державної адміністрації та наступного проведення експертизи, а Історико-архітектурний план - затвердженню Міністерством культури та інформаційної політики України. Календарним планом, який є невід`ємною частиною Договору підряду від 13 серпня 2020 №05-20/17п, визначено, що: «Проведення громадських обговорень містобудівної документації, розгляд: ІАОП - Консультаційною радою при Управлінні культури і мистецтв Вінницької ОДА, галузевим міністерством; містобудівної документації - АМБР при УМіА Вінницької ОДА; проведення консультацій по CEO з відповідними управліннями Вінницької ОДА та міністерствами КМУ; погодження CO з відповідними державними установами проводиться Замовником у відповідності до вимог чинного законодавства та протягом термінів, визначених регламентами вищезазначених установ.» Тобто ці терміни не враховуються у терміни безпосередньо проведених робіт.

На даний час, Генеральний план міста після розгляду архітектурно-містобудівною радою УМіА Вінницької військової державної адміністрації, готується для передачі на експертизу, а ІАОП знаходиться в МКІП на затверджені.

Також, у зв`язку з виконанням УДКСУ у Немирівському районі Вінницької області постанови КМУ 590 від 09,06,2021 року оплата за Договором №04-25-41 від 03 жовтня 2022 року не проведена та пункт 10 Договору №04-25-41 від 03 жовтня 2022 року не виконано, тому не оприлюднено звіт про виконання договору. Первинні документи не надаються, тому, що були вилучені на підставі ухвали слідчого судді.

Системний аналіз наданих позивачем пояснень дозволяє дійти висновку, що останнім було надано повну та обґрунтовану відповідь на питання відповідача, які виникли під час моніторингу спірної закупівлі, що підтверджує наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, передбачених п. 5 ч. 2 ст. 40 Закону №922.

Так, відповідач у своєму висновку вказує що Позивач за результатами аналізу питання наявності підстав щодо застосування переговорної процедури закупівлі установлено порушення вимог пункту 5 ч. 2 ст. 40 Закону та зобов`язує Позивача усунути виявлене порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Попри це колегія суддів зауважує, що позивачем було доведено, що у нього склалася ситуація, коли під час надання послуг виникла потреба у додаткових аналогічних послугах.

В той же час, якщо частина послуг виконана або виконується в рамках основного (первинного) договору про закупівлю, виникає проблема забезпечення сумісності з уже виконаними та наданими послугами, оскільки заміна попереднього виконавця може призвести до появи проблем технічного характеру, пов`язаних з якісними і кількісними характеристиками. Заміна організації передбачає тимчасове зупинення надання послуг, що може призвести до погіршення якісних та технічних показників. В цьому випадку Закон дозволяє провести переговорну процедуру на підставі статті 40 Закону №922.

Відповідно до ч.1 ст.40 Закону переговорна процедура закупівлі використовується замовником як виняток, відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю після проведення переговорів щодо ціни та інших умов договору про закупівлю з одним або кількома учасниками процедури закупівлі.

Перелік умов для застосування переговорної процедури визначений ч.2 ст.40 Закону, зокрема, якщо після укладення договору про закупівлю в замовника виникла потреба в закупівлі додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника. Можливість і умови таких додаткових робіт чи послуг можуть бути передбачені в основному договорі про закупівлю, який укладений за результатами проведення тендеру. Закупівля додаткових аналогічних робіт чи послуг у того самого учасника здійснюється протягом трьох років після укладення договору про закупівлю, якщо загальна вартість таких робіт чи послуг не перевищує 50 відсотків ціни основного договору про закупівлю, укладеного за результатами проведення тендеру.

Також, в пункті 3 Висновку «Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень) зазначено наступне: «З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області зобов`язує здійснити заходити щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів».

Колегія суддів вважає наведене формулювання є неконкретним, а його зміст дозволяє допустити множинність тлумачення способів виконання вимог Висновку, що впливає на правову визначеність в діяльності позивача. Так, відповідачем не конкретизовано необхідність вжиття відповідних заходів альтернативно чи в сукупності, черговість їх вжиття, можливість розсуду позивача з цих питань тощо.

В даному пункті відсутнє посилання на норму Закону відповідно до якої позивач повинен усунути порушення, а лише зазначено, що відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель.

Колегія суддів зазначає, що невідповідність висновку відповідача, який є предметом оскарження, як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Аналогічний правовий висновок міститься у постановах Верховного Суду у складі Касаційного адміністративного суду від 26.01.2023 року по справі №400/3947/20, від 26.01.2023 року по справі №160/3289/21, від 01.12.2021 у справі №160/8403/19.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з частинами першою та другою статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Відповідно до частин 1-2 статті 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Однак, всупереч наведеним вимогам відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірності винесення оскаржуваного висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.

Таким чином, враховуючи вищезазначені положення законодавства та встановлені у справі обставини колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що оскаржений висновок про результати моніторингу закупівлі не відповідає критеріям обґрунтованості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані, а тому висновок відповідача від 27.03.2023 року про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-09-13-010744-а є протиправним.

Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків не спростовують і не дають підстав вважати, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.

Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Зазначеним вимогам закону рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 30 листопада 2023 року відповідає.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного та приймаючи до уваги, що суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного судового рішення вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку, висновки суду відповідають обставинам справи, а тому оскаржене рішення є законним і обґрунтованим, підстав для його скасування не вбачається.

Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 30 листопада 2023 року - без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.

Головуючий Капустинський М.М. Судді Сапальова Т.В. Ватаманюк Р.В.