Постанова

від 16.01.2024 по справі 420/3553/23

П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 січня 2024 р.м. ОдесаСправа № 420/3553/23

Категорія:108010000Головуючий в 1 інстанції: Токмілова Л.М.

Місце ухвалення: м. Одеса

Дата складання повного тексту:05.07.2023 р.

Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

у складі:

головуючого Бітова А.І.

суддів Лук`янчук О.В.

Ступакової І.Г.

при секретарі Чоран А.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Південного офісу Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 липня 2023 року у справі за позовом комунального некомерційного підприємства "Дитяча міська клінічна лікарня №3 Одеської міської ради" до Південного офісу Держаудитслужби, третьої особи: товариство з обмеженою відповідальністю "Фабрика смаку", товариство з обмеженою відповідальністю "Ольга", товариство з обмеженою відповідальністю "Тонар К", про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу,

В С Т А Н О В И Л А :

У лютому 2023 року комунальне некомерційне підприємство (далі КНП) "Дитяча міська клінічна лікарня №3 Одеської міської ради" звернулося до суду з позовом до Південного офісу Держаудитслужби, третьої особи: Товариства з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) "Фабрика смаку", ТОВ "Ольга", ТОВ "Тонар К", про визнання протиправним та скасування висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-22-014592-a від 14 лютого 2023 року.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що в ході здійснення моніторингу закупівель Південним офісом Держаудитслужби встановлено порушення КНП "Дитяча міська клінічна лікарня №3 Одеської міської ради" абз.абз.2, 3 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі №922-VIII) за наслідками чого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-22-014592-a від 14 лютого 2023 року.

Позивач вказував, що ні ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року №2939-XII (далі №2939-XII), ні нормами ст.ст. 2 та 5 вказаного закону, на які посилається відповідач, а ні іншими нормативно-правовими актами не встановлено ні повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору, ні вимагати розірвання господарських договорів. Рамкова угода №18 від 30 січня 2023 року укладена у чіткій послідовності за результатами процедури закупівлі та у чіткій відповідності вимогам Конституції України, ЦК України, ГК України та Закону №922-VIII.

Відповідач позов не визнав, вказуючи, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі складений з повним дотриманням вимог Закону №922-VIII при проведенні такого моніторингу, а викладена у оскаржуваному висновку позиція контролюючого органу щодо виявлених порушень, є обґрунтованою та відповідає вимогам чинного законодавства.

Справу розглянуто за правилами загального позовного провадження в порядку письмового провадження.

Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 05 липня 2023 року позов КНП "Дитяча міська клінічна лікарня №3 Одеської міської ради" до Південного офісу Держаудитслужби, третьої особи: ТОВ "Фабрика смаку", ТОВ "Ольга", ТОВ "Тонар К" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу задоволено.

Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-22-014592-a від 14 лютого 2023 року.

Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Південного офісу Держаудитслужби на користь КНП "Дитяча міська клінічна лікарня №3 Одеської міської ради" судові витрати по сплаті судового збору у сумі 2 684 грн.

В апеляційній скарзі Південного офісу Держаудитслужби ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального права, з порушенням норм процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також у зв`язку з тим, що висновки суду не відповідають обставинам справи.

Доводи апеляційної скарги:

-в порушення абз.абз.2, 3 п.1 ч.1 ст. 31 Закону №922-VIII замовник не відхилив тендерну пропозицію учасників ТОВ "Ольга" та ТОВ "Фабрика смаку" у зв`язку із їх невідповідністю кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 вказаного Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та встановленим абз.1 ч.3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та допустив його до аукціону;

-у наданій учасником ТОВ "Фабрика смаку" у складі тендерної пропозиції особовій медичній книжці кухаря ОСОБА_1 відсутні сторінки із чинними датами проходження медогляду, а саме: дата наступного медичного огляду 09 грудня 2022 року, яка не є чинною на момент подання учасником тендерної пропозиції та допущення його замовником до аукціону (дата подання тендерної пропозиції 19 грудня 2022 року, дата допущення до аукціону 23 грудня 2022 року), чим не дотримано вимоги Додатка 1 "Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям" до тендерної документації (далі ТД);

-апелянт наголосив, що не надання у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "Фабрика смаку" особової медичної книжки кухаря ОСОБА_1 із чинними датами проходження медогляду не відноситься до формальних помилок, як то зазначив суд першої інстанції, та є підставою для відхилення його тендерної пропозиції відповідно до абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону №922-VIII;

-учасником ТОВ "Ольга" у складі тендерної пропозиції надано довідку б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, за якою ОСОБА_2 буде залучена до надання послуг на посаді кухаря, разом з тим відповідно до наданого учасником наказу (розпорядження) від 02 серпня 2021 року №55-к вказана особа призначена на посаду завідувача виробництвом, чим не підтверджено наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, та чим не дотримано вимоги Додатка 1 "Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям" до ТД.

-апелянт звернув увагу суду на те, що відповідно до національного класифікатора ДК 003:2010 "Класифікатор професій", затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 28 липня 2010 року №327, професії "кухар" та "шеф-кухар" відносяться до коду КП 5122 (Кухарі), а завідувач виробництва до коду КП 1225 (Керівники виробничих підрозділів у закладах ресторанного господарства, готелях та інших місцях розміщення), як і зазначено у наказі (розпорядженні) від 02 серпня 2021року №55-к про прийняття на роботу ОСОБА_2 ;

-апелянт вказав, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "Ольга" не надано будь-яких інших документів, які б підтверджували можливість/компетентність ОСОБА_2 виконувати роботу кухаря, наприклад, накази про переведення на іншу посаду, про суміщення посад, освітньо-кваліфікаційні документи (диплом, сертифікат про навчання, тощо);

-учасником ТОВ "Ольга" у складі тендерної пропозиції надано медичну довідку щодо придатності до керування транспортним засобом за формою 083/о серії НОМЕР_1 , особисту медичну книжку серії 10ЯЯЩ №305398 та наказ (розпорядження) від 05 серпня 2021 року №57-к про прийняття на роботу водієм автомобільних засобів, разом з тим не надано документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, зокрема стосовно ОСОБА_3 , чим не дотримано вимоги Додатка 1 "Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям" до ТД;

-на порушення п.5 ч.1 ст. 10 Закону №922-VIII замовником не оприлюднено в електронній системі закупівель оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду, протягом семи днів з дня укладення рамкової угоди;

-замовником укладено рамкову угоду за процедурою закупівлі, яка проведена з порушенням Закону №922-VIII, оскільки до участі у цій процедурі закупівлі подали свої тендерні пропозиції лише три учасники, та, відповідно, враховуючи наявність підстав на думку апелянта для відхилення тендерних пропозицій двох учасників ТОВ "Фабрика смаку" та ТОВ "Ольга", ця процедура закупівлі, як така, не повинна була відбутись.

У відзиві КНП "Дитяча міська клінічна лікарня №3 Одеської міської ради" на апеляційну скаргу вказується, що оскаржуване рішення є правильним, а тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги Південного офісу Держаудитслужби, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:

КНП "Дитяча міська клінічна лікарня №3" Одеської міської ради оголосило закупівлю за рамковою угодою (здійснюється в порядку, передбаченому для проведення процедури відкритих торгів) на закупівлю ДК 021:2015: 55520000-1 Кейтерингові послуги (Послуги з надання харчування в дитячих лікарнях).

Номер оголошення про проведення торгів: UA-2022-11-22-014592-а. Інформація про закупівлю розміщена в електронній системі закупівель "Рrоzоrrо" за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2022-11-22-014592-a.

Відповідно до протоколу щодо прийняття рішення уповноваженою особою №2 від 09 січня 2023 року вирішено визначити учасників ТОВ "Фабрика смаку", ТОВ "Ольга", ТОВ "Тонар К" переможцями процедури закупівлі.

За результатами процедури закупівлі між КНП "Дитяча міська клінічна лікарня №3" Одеської міської ради та ТОВ "Фабрика смаку", ТОВ "Тонар К", ТОВ "Ольга" укладено Рамкову угоду №18 від 30 січня 2023 року.

Наказом Південного офісу Держаудитслужби від 24 січня 2023 року №13 "Про початок моніторингу процедур закупівель" відповідно ч.2 ст. 8 Закону №922-VIII, п.9 Положення про Південний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 02 червня 2016 року №23, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, розпочато моніторинг процедури закупівлі UA-2022-11-22-014592-а, яка проводилась КНП "Дитяча міська клінічна лікарня №3" Одеської міської ради.

В період з 24 січня 2023 року по 14 лютого 2023 року Південним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг, за наслідками якого складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-22-014592-а від 14 лютого 2023 року, згідно з яким: "За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення абз.абз.2, 3 п.1 ч.1 ст. 31 Закону".

Оскаржуваним висновком зобов`язано КНП "Дитяча міська клінічна лікарня №3" Одеської міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що вимога про зобов`язання замовника вжити заходів щодо припинення зобов`язання по договору з переможцем закупівлі, сформульована у висновку з наведених причин, за встановлених обставин, є необґрунтованою.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено, що позивач порушив вимоги абз.абз.2, 3 п.1 ч.1 ст. 31 Закону №922-VIII, оскільки не відхилив тендерну пропозицію третіх осіб як такі, що не відповідають встановленим абз.1 ч.3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства.

Відтак з цих мотивів суд першої інстанції визнав протиправним і таким, що підлягає скасуванню висновок Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-22-014592-a від 14 лютого 2023 року.

Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам ст.ст. 2, 6-12, 77 КАС України, ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року №2939-XII, п.18 ч.1 ст. 1, ч.ч.8 та 9 ст. 3, ч.ч.1, 4, 6, 7, 8 ст. 8, ч.ч.1, 2, 3 ст. 22, ч.15 ст. 29, абз.абз.2, 3 п.1 ч.1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII, ст.ст. 42, 44 ГК України, ч.1 ст. 96 ЦК України.

Колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта, виходячи з наступного.

Статтею 5 Закону №2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Частинами 1, 4, 6, 7, 8 ст. 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам ч.4 ст. 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у ч.ч.8 та 9 ст. 3 цього Закону.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Відповідно п.18 ч.1 ст. 1 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч.1 ст. 17 цього Закону.

Частиною 1 ст. 22 Закону №922-VIII визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель.

У відповідності до ч.ч.2, 3 ст. 22 Закону №922-VIII, у тендерній документації зазначаються, зокрема, такі відомості:

1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до ст. 16 цього Закону, підстави, встановлені ст. 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію.

19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Відповідно ч.15 ст. 29 Закону №922-VIII за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції/пропозиції замовник визначає переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та приймає рішення про намір укласти договір про закупівлю згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції.

У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою ст. 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

Водночас, саме замовник наділений повноваженнями щодо розроблення на основі вимог Закону №922-VIII тендерної документації, якою визначаються конкретні умови закупівлі та, зокрема, визначаються кваліфікаційні критерії відповідно до ст. 16 згаданого Закону, а також спосіб їх підтвердження.

Отже, інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям визначається безпосередньо замовником у тендерній документації, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у ст. 5 Закону №922-VIII, та з дотриманням вимог чинного законодавства.

Відповідно до висновку Південного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-22-014592-a від 14 лютого 2023 року, який є предметом оскарження у цій справі, замовник допустив порушення вимог абз.абз.2, 3 п.1 ч.1 ст. 31 Закону №922-VIII, оскільки не відхилив тендерні пропозиції ТОВ "Фабрика смаку", ТОВ "Ольга", як такі, що не відповідають кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, обладнання, матеріально-технічної бази та технологій та встановленим абз.1 ч.3 ст. 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та допустив їх до аукціону.

Так, зі змісту оскаржуваного висновку вбачається, що "…Відповідно до Додатка 1 "Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям" до ТД учасники на підтвердження наявності обладнання та матеріально-технічної бази надають документи водіїв, що підтверджують право керування транспортними засобами, в тому числі копії довідок за формою 083/о та особові медичні книжки".

Колегія суддів враховує, що ТОВ "Ольга" у складі тендерної пропозиції надано довідку б/д б/н про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій зазначено про наявність у нього 6 (шести) працівників, які будуть залучені до надання послуг, з яких, зокрема, 1 водій автотранспортних засобів ОСОБА_3 .

На підтвердження кваліфікації водія ОСОБА_3 учасником ТОВ "Ольга" у складі тендерної пропозиції надано:

-медичну довідку про придатність до керування транспортним засобом категорій А1, А, В1, В, С1, С за формою 083/о серії НОМЕР_1 ;

-особову медичну книжку серії 10ЯЯЩ №305398;

-медичну карту огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності;

-наказ (розпорядження) від 05 серпня 2021 року №57-к про прийняття на роботу водієм автотранспортних засобів.

Так, згідно ст. 42 ГК України підприємництво це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Статтею 44 ГК України визначено, що підприємництво здійснюється на основі:

-вільного вибору підприємцем видів підприємницької діяльності;

-самостійного формування підприємцем програми діяльності, вибору постачальників і споживачів продукції, що виробляється, залучення матеріально-технічних, фінансових та інших видів ресурсів, використання яких не обмежено законом, встановлення цін на продукцію та послуги відповідно до закону;

-вільного найму підприємцем працівників;

-комерційного розрахунку та власного комерційного ризику;

-вільного розпорядження прибутком, що залишається у підприємця після сплати податків, зборів та інших платежів, передбачених законом;

-самостійного здійснення підприємцем зовнішньоекономічної діяльності, використання підприємцем належної йому частки валютної виручки на свій розсуд.

Згідно ч.1 ст. 96 ЦК України юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов`язаннями.

З аналізу вказаних норм чинного законодавства вбачається, що учасник процедури закупівлі самостійно організовує свій робочий процес, в тому числі перевіряє при прийнятті на роботу особи на посаду водія автотранспортних засобів наявність у цієї особи посвідчення водія та здійснює поточний контроль за наявністю дійсного посвідчення водія протягом всього періоду трудових відносин з цією особою, а також несе персональну відповідальність за недійсність або відсутність посвідчення водія під час перебування цієї особи у трудових відносинах.

При цьому, на думку колегії суддів, посилаючись на порушення, яке полягає у не наданні ТОВ "Ольга" документів водіїв, які підтверджують право керування транспортними засобами, на думку колегії суддів, відповідач фактично змінює зміст тендерної документації замовника, адже останнім не встановлювався обов`язок надання учасниками посвідчення водія.

Колегія суддів також враховує, що згідно ч.ч.1-2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;

2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);

4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

У Додатку 1 до тендерної документації визначено, що наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору підтверджується наступним:

-довідка у довільній формі, за власноручним підписом уповноваженої особи Учасника та завірений печаткою (за наявності), в якій зазначається інформація про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені до надання послуг.

-особові медичні книжки працівників сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до надання послуг закупівлі (у т.ч. водія/їв, вантажника/ів, кухарів, кухонних робітників або підсобних робітників, технолога тощо).

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що учасником процедури закупівлі ТОВ "Ольга" виконано вимоги Додатка 1 до тендерної документації, а саме надано документи водіїв, встановленого кваліфікаційному критерію, що підтверджують право керування транспортними засобами.

Окрім того, зі змісту оскаржуваного висновку також вбачається, що відповідач встановив невідповідність ТОВ "Ольга" кваліфікаційним критеріям з огляду на надання ним у складі тендерної пропозиції наказу (розпорядження) від 02 серпня 2021 року №55-к за яким ОСОБА_2 призначена на посаду завідувача виробництвом (код КП 1225), що не відповідає посаді кухаря, зазначеній у довідці учасника б/д б/н про наявність 6 (шести) працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, чим не підтверджено наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання умов договору, та чим не дотримано вимоги Додатка 1 "Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям" до ТД.

Проте, з матеріалів справи вбачається, що учасником процедури закупівлі ТОВ "Ольга" у складі тендерної пропозиції надано Довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі, в якій зазначено, що для постачання товару згідно предмету закупівлі будуть залучені, зокрема:

- кухар ОСОБА_4 ;

- кухар ОСОБА_2 .

Крім того, у складі тендерної пропозиції учасником процедури закупівлі ТОВ "Ольга" надано також, зокрема, наказ (розпорядження) №56-к від 02 серпня 2021 року про прийняття на роботу ОСОБА_4 , назва структурного підрозділу виробництво, посада кухар, а також наказ (розпорядження) №55-к від 02 серпня 2021 року про прийняття на роботу ОСОБА_2 , назва структурного підрозділу виробництво, посада завідувач виробництва.

У складі тендерної пропозиції надано також й наказ (розпорядження) №79/к від 17 вересня 2021 року про прийняття на роботу ОСОБА_5 , назва структурного підрозділу виробництво, посада кухонний робітник, відомості про яку, як кухонного робітника, також містяться у Довідці про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та будуть залучені для постачання товару згідно предмету закупівлі.

Наведене свідчить, що ОСОБА_4 , ОСОБА_2 та ОСОБА_5 працюють в одному структурному підрозділі виробництві ТОВ "Ольга", де ОСОБА_4 кухар, ОСОБА_5 кухонний робітник, а ОСОБА_2 завідувач.

Тобто, ОСОБА_2 є керівником структурного підрозділу ТОВ "Ольга", а саме завідувачем виробництва, яка керує роботою кухаря та кухонного робітника.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що ОСОБА_2 , будучи завідувачем виробництва, може бути залучена до виконання предмету закупівлі в якості кухаря та вказане не є невідповідністю тендерній документації замовника, на відміну, наприклад, від ОСОБА_5 , яка, будучи кухонним робітником, не може бути залучена до виконання предмету закупівлі в якості кухаря.

В свою чергу, колегія суддів вважає необґрунтованим посилання апелянта на Класифікатор професій, адже, як встановлено вище, ОСОБА_2 є завідувачем виробництва, а тому може бути залучена до виконання предмета закупівлі в якості як кухаря, так і кухонного робітника, незважаючи на те, що завідувач виробництва, кухар та кухонний робітник знаходяться в різних розділах вказаного класифікатору.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що тендерна документація позивача та Додаток 1 до неї не містять вимоги замовника щодо необхідності залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, певної кількості кухарів, що не виключає можливості залучення учасником процедури закупівлі одного кухаря.

Тобто, кількість кухарів, яких учасник процедури закупівлі планує залучити для надання послуг, що є предметом закупівлі, визначається безпосередньо самим учасником процедури закупівлі, виходячи з кваліфікації кухаря, кількості та модернізованості обладнання кухонного приміщення, кількості кухонних робітників, які допомагають кухарю, тощо.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що учасник процедури закупівлі самостійно організовує свій робочий процес, в тому числі визначає необхідну кількість кухарів для виконання рамкової угоди, та несе відповідальність за неналежне виконання зобов`язань за рамковою угодою.

Тому, залучення учасником процедури закупівлі одного кухаря або більше кухарів залишено позивачем у тендерній документації на розсуд учасника процедури закупівлі.

З огляду на викладене, у позивача були відсутні правові підстави для прийняття рішення про невідповідність тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ "Ольга" умовам Додатку 1 до тендерної документації.

Щодо тендерної пропозиції ТОВ "Фабрика смаку" в оскаржуваному висновку відповідач зазначив, що відповідно до Додатка 1 "Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям" до ТД, замовник, порушуючи абз.2 п.1 ч.1 ст. 31 Закону №922-VIII, не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Фабрика смаку" у зв`язку із його невідповідністю кваліфікаційному критерію, установленому ст. 16 Закону, щодо наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід та допустив його до аукціону.

Так, замовник визначив, що учасники у складі тендерної пропозиції подають особові медичні книжки працівників сторінки із чинними датами проходження медогляду на працівників, які будуть залучені до надання послуг закупівлі (у т.ч. водія/їв, вантажника/ів, кухарів, кухонних робітників або підсобних робітників, технолога тощо).

Як вбачається з матеріалів справи, учасником ТОВ "Фабрика смаку" у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід б/д та б/н, в якій міститься інформація про наявність в учасника двох кухарів, а саме: ОСОБА_6 та ОСОБА_1 .

Також, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "Фабрика смаку" надано особисті медичні книжки кухарів ОСОБА_6 та ОСОБА_1 , у п.3 яких зазначено, що дата наступного медичного огляду 15 лютого 2023 року та 09 грудня 2022 року, відповідно.

Тобто надана у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ "Фабрика смаку" особиста медична книжка кухаря ОСОБА_1 , який буде залучений до надання послуг, не містить чинної дати проходження медогляду на момент подання учасником тендерної пропозиції та на момент допущення його до аукціону (дата подання тендерної пропозиції 22 грудня 2022 року; дата допущення до аукціону 23 грудня 2023 року), чим не дотримано вимоги Додатка 1 "Інформація та документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям" до ТД.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що відповідно матеріалів справи вбачається, що отримавши запит Південного офісу Держаудитслужби у межах проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-22-014592-a щодо кухаря ОСОБА_1 , позивач звернувся до учасника процедури закупівлі ТОВ "Фабрика смаку" з листом, в якому просив невідкладно надати обґрунтовані пояснення з підтверджуючими документами стосовно зазначених у запиті Південного офісу Держаудитслужби обставин.

Листом учасника процедури закупівлі ТОВ "Фабрика смаку" повідомлено позивача, що ТОВ "Фабрика смаку" здійснює постійний контроль за проходженням його працівниками чергового медичного огляду.

Так, учасником процедури закупівлі ТОВ "Фабрика смаку", проаналізувавши подані у складі тендерної пропозиції документи в межах закупівлі UA-2022-11-22-014592-a, встановило, що при підготовці тендерної пропозиції ТОВ "Фабрика смаку" було допущено технічну помилку, яка полягає у тому, що ТОВ "Фабрика смаку" у складі тендерної пропозиції була надана попередня особиста медична книжка кухаря ОСОБА_1 серії ААВ №905000, в той час як станом на момент подання тендерної пропозиції у кухаря ОСОБА_1 була наявна вже нова особиста медична книжка серії 12ААВ №775395.

Відповідно до вказаної медичної книжки кухар ТОВ "Фабрика смаку" ОСОБА_1 пройшов медичний огляд 09 грудня 2022 року, що також підтверджується Медичною картою огляду осіб для визначення спроможності займатися відповідним видом діяльності.

У зв`язку з цим, учасник процедури закупівлі ТОВ "Фабрика смаку" надав позивачу особисту медичну книжку кухаря ОСОБА_1 із чинною датою проходження медогляду (до 09 червня 2023 року), як працівника, якого буде залучено до організації харчування.

Зазначене вище, на думку колегії суддів, свідчить про формальну технічну помилку учасника процедури закупівлі ТОВ "Фабрика смаку" щодо надання попередньої особистої медичної книжки замість нової, що не впливає на наявність у кухаря ТОВ "Фабрика смаку" ОСОБА_1 особистої медичної книжки із чинною на момент подання тендерної пропозиції датою проходження медогляду, що є достатнім підтвердженням наявності у штаті учасника процедури закупівлі ТОВ "Фабрика смаку" працівника відповідної кваліфікації (кухаря), який має необхідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі, з особистою медичною книжкою з чинною датою проходження медогляду.

В свою чергу, колегія суддів наголошує, що позивач у тендерній документації не встановлював вимогу про необхідність залучення учасником процедури закупівлі для надання послуг, що є предметом закупівлі, певної кількості кухарів, що не виключає можливості залучення учасником процедури закупівлі одного кухаря.

Учасник процедури закупівлі ТОВ "Фабрика смаку" надав у складі тендерної пропозиції довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, в якій вказано про наявність у ТОВ "Фабрика смаку", в тому числі, іншого кухаря ОСОБА_6 та додано її особисту медичну книжку із чинною датою проходження медогляду.

Отже, учасник процедури закупівлі самостійно організовує свій робочий процес, в тому числі визначає необхідну кількість кухарів для виконання рамкової угоди, та несе відповідальність за неналежне виконання зобов`язань за рамковою угодою.

Таким чином, залучення учасником процедури закупівлі одного кухаря або більше залишено позивачем у тендерній документації на розсуд учасника процедури закупівлі.

При цьому, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що визначення позивачем певної кількості кухарів, яких учасник процедури закупівлі зобов`язаний залучити для надання послуг, що є предметом закупівлі (наприклад, виключно один кухар, більше одного, два, два і більше, не менше трьох тощо), свідчило б про дискримінаційні умови тендерної документації, які б надавали одним потенційним учасникам процедури закупівлі певні переваги перед іншими.

З огляду на викладене колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що у позивача відсутні правові підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ "Фабрика смаку".

При цьому, колегія суддів вважає необґрунтованим посилання апелянта на порушення семи денного строку оприлюднення позивачем з дня укладення такої угоди в електронній системі закупівель оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду, оскільки згідно вказаної електронної системи закупівель рамкова угода укладена, підписана та опублікована 30 січня 2023 року (т.1 а.с.33, зворотній бік).

Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують, відповідно, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Колегія суддів не змінює розподіл судових витрат відповідно ст. 139 КАС України.

Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 05 липня 2023 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 25 січня 2024 року.

Головуючий: Бітов А.І.

Суддя: Лук`янчук О.В.

Суддя: Ступакова І.Г.