Рішення

від 29.01.2024 по справі 140/29433/23

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2024 року ЛуцькСправа № 140/29433/23

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Плахтій Н.Б.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Управління інфраструктури виконавчого комітету Володимирської міської ради до Управління Південного офісу Держаудитслужби у Херсонській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, Приватне підприємство «РОСТРАНС» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Управління інфраструктури виконавчого комітету Володимирської міської ради (далі - позивач) звернулося з позовом до Управління Південного офісу Держаудитслужби у Херсонській області (далі - відповідач, Управління), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, Приватне підприємство «РОСТРАНС» (далі ПП «РОСТРАНС», третя особа) про визнання протиправним та скасування висновку від 04.09.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що згідно з наказом начальника Управління Південного офісу Держаудитслужби у Херсонській області від 29.08.2023 №34-3 було розпочато моніторинг процедури закупівлі згідно з переліком процедур закупівель, щодо яких здійснюється моніторинг, в тому числі: унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу UA-2023-05-12-010995-a (замовник: Управління інфраструктури виконавчого комітету Володимирської міської ради).

За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-12-010995-a був складений висновок, який розміщений в електронній системі закупівель 04.09.2023, відповідно до якого за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 із змінами, замовник не відхилив тендерну пропозицію ПП «РОСТРАНС» як таку, що не відповідає вимогам до учасників, встановлених у тендерній документації згідно з абзацом першим частини третьої статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі», а визнав його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю послуг від 06.06.2023 №164.

Позивач не погоджується з висновком Управління про результати моніторингу закупівлі №UA-2023-05-12-010995-a, вважає його необґрунтованим, протиправним та таким, що підлягає скасуванню та щодо встановлених у висновку порушень законодавства у сфері публічних закупівель зазначає наступне.

Замовником у пункті 1.1. Розділу 3 Тендерної документації встановлено вимогу до Учасників надати копію або оригінал діючого дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на провадження певного виду робіт/послуг, що передбачені Технічним завданням (Додаток № 3 до Тендерної документації), якщо отримання такого дозволу та/або декларації передбачено законодавством.

ПП «РОСТРАНС» у складі тендерної пропозиції надав дозвіл № 302.21.07, виданий Управлінням Держпраці у Волинській області 10.12.2021 (дійсний до 10.12.2026) на виконання робіт підвищеної небезпеки, зокрема на земляні роботи, лісосічні роботи, вантажно-розвантажувальні роботи та на зберігання балонів із стисненим, зрідженим, вибухонебезпечним газом (файл 12..Дозвіл, виданий Головним управлінням Держпраці на виконання робіт підвищеної небезпеки..PDF).

Крім того, надано декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці під час застосування таких робіт як спорудження та обслуговування доріг (файл 13.2.Декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.pdf), а також на ремонтні, монтажні, будівельні та інші роботи, що виконуються на висоті більше 1,3 метра, крім верхолазних та скелелазних, що виконуються на висоті 5 метрів і більше на поверхнею ґрунту (файл 13.1.Декларація відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці..PDF)

Також у складі тендерної пропозиції надана Ліцензія від 22.08.2018 № 49-Л, яка дає право на провадження господарської діяльності з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними (СС2, СС3) наслідками щодо будівництва об`єктів транспортної інфраструктури (файл 11.Ліцензія на діяльність. PDF).

Розглянувши надані учасником дозвільні документи, а також враховуючи те, що технічним завданням (Додаток № 3 до Тендерної документації) не передбачено окремо виконання зварювальних робіт, і вартість експлуатації агрегата зварювального пересувного з бензиновим двигуном, який передбачений у підсумковій відомості ресурсів до локального кошторису №02-01-01, не включена до ціни тендерної пропозиції (згідно таблиці 2-2 Підсумкова вартість експлуатації машин), тому за цих обставин замовником не вбачається невідповідність у документах/інформації, що подані ПП «РОСТРАНС» у тендерній пропозиції та подання яких передбачалося тендерною документацією.

Одночасно, звертає увагу на те, що чинним законодавством, в тому числі постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1107, не передбачено обов`язок суб`єкта господарювання, в тому числі потенційного учасника публічних закупівель, реєструвати в Територіальному органі Держпраці декларацію відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці раніше ніж за п`ять робочих днів до початку виконання робіт підвищеної небезпеки та/або експлуатації машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки.

Враховуючи зазначене, учасником надані дозвільні документи на виконання робіт підвищеної небезпеки, які стосуються певного виду робіт/послуг, що передбачені Технічним завданням (Додаток №3 до Тендерної документації) в повному обсязі, чим дотримано вимог пункту 1.1 Розділу 3 Тендерної документації, тендерна пропозиція даного учасника повністю відповідає вимогам тендерної документації.

Також відповідно до пункту 7.5 Додатку №3 до тендерної документації Замовником визначені вимоги до учасників щодо надання інформації про якість окремих будівельних матеріалів, а саме плит бетонних тротуарних товщиною 80 та 60 мм.

Зокрема, передбачено, що якщо учасник не є виробником зазначених матеріалів, то він має надати підтвердження співпраці із Виробником (наприклад: договір поставки між Учасником та Виробником, дійсний на дату подання пропозиції), а також копії сертифікатів або паспортів якості, дійсні на дату подання пропозиції.

На виконання вищезазначеної вимоги учасником ПП «РОСТРАНС» в складі тендерної пропозиції завантажено скан-копію з оригіналу Договору поставки від 02.01.2023 № 1-2023-Р-Т (далі Договір поставки) (файл «34.2 Договір на поставку матеріалів») та копію сертифікату відповідності, виданий Виробнику (файл 34.1. Сертифікат матеріали.pdf). Договір поставки на момент подання пропозиції чинний, строк дії договору до 31.12.2023.

Вказує, що замовником в тендерній документації не встановлювалася окрема вимога щодо підтвердження наявності в Учасника на момент подання пропозиції певного будівельного матеріалу певної кількості, достатньо підтвердження наявності домовленостей про поставку будівельних матеріалів відповідної якості на майбутнє.

Враховуючи вищевказане, а також те, що згідно умов договору поставки накладна стає невід`ємною частиною договору лише після її підписання обома сторонами в момент поставки товару і не є додатком до договору під час його підписання, а поставка матеріалів на момент подання пропозиції можливо, але не виключено, ще не здійснювалася, замовником не вбачалась невідповідність у документах/інформації, поданих ПП «РОСТРАНС» в складі тендерної пропозиції вимогам тендерної документації в цій частині.

Також вказує, що відповідач, висуваючи вимогу про усунення порушень, яка є обов`язковою до виконання позивачем, обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення останнім абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей та зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, однак не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.

Вважає, що зобов`язання, укладене між Управлінням інфраструктури виконавчого комітету Володимирської міської ради та ПП «РОСТРАНС», може бути припинене лише за згодою сторін або в судовому порядку за певних підстав, визначених законом або договором та Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» не встановлено повноваження органів державного фінансового контролю зобов`язувати до припинення зобов`язань за договором.

Оскільки, ПП «РОСТРАНС» договір виконувався сумлінно, зауваження щодо якості наданих послуг та використаних матеріалів відсутні, порушень будь-яких умов договору не встановлено, тому в даному випадку відсутні будь-які правові підстави для припинення зобов`язання чи розірвання в односторонньому порядку, в тому числі ті, які визначені безпосередньо у цьому договорі.

Норми Цивільного та Господарського кодексів України та умови договору не передбачають припинення зобов`язання за договором на вимогу відповідача, який не є стороною договору, а отже відповідна вимога відповідача про здійснення заходів щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону №922-VIII, зокрема, шляхом припинення зобов`язання за договором, укладеного між Управлінням інфраструктури виконавчого комітету Володимирської міської ради та ПП «РОСТРАНС», яка викладена у висновку, є протиправною.

Вважає за неможливе припинення зобов`язання за договором про закупівлю, укладеного між Управлінням та ПП «РОСТРАНС», в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, оскільки даний договір укладено у законний спосіб з дотриманням вимог чинного цивільного та господарського законодавства.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкту, які обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог спричинює юридичну невизначеність, що не є прийнятним.

На думку позивача, зобов`язання щодо усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель у даному випадку є непропорційним. Критерій пропорційності передбачає, що не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. Справедлива рівновага передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Припинення зобов`язання за даних обставинах призведе до безпідставного порушення майнових прав суб`єктів - сторін договору про закупівлю, в тому числі, порушення прав та інтересів третьої особи виконавця, який сумлінно і належним чином виконував свої зобов`язання і в діях якого немає жодної вини. А також матиме негативні наслідки для репутації замовника. Тобто ці дії є непропорційними порівняно з виявленими недоліками.

З урахування зазначеного, позивач вважає оскаржуваний висновок необґрунтованим, надміру формальним, таким, що не відповідає критеріям та розсудливості та пропорційності, а вимогу про зобов`язання замовника вжити заходів до припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору такою, що не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених недоліків жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.

Просить врахувати, що на дату оприлюднення висновку про проведений моніторинг договір зі сторони виконавця виконаний в повному обсязі, а такий захід як припинення зобов`язання не відповідає меті моніторингу запобігання порушенням у розумінні пункту 14 частини першої статті 1 Закону №922-VIII.

З урахуванням зазначеного, просить позов задовольнити.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 25.09.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у даній справі, судовий розгляд справи ухвалено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (т.1, а.с.102).

В поданому до суду відзиві на позовну заяву (т.1, а.с.104-111) представник відповідача позов не визнав та просив відмовити у його задоволенні, мотивуючи тим, що відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 15 пункту 10 Положення про Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби 12.10.2016 №8, начальником Управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області було прийнято Наказ «Про початок моніторингів процедур закупівель» від 29.08.2023 № 34-3 згідно переліку, в тому числі процедури закупівлі UА-2023-05-12-010995-а, який оприлюднено в електронній системі закупівель 29.08.2023.

Підставою для проведення такого моніторингу слугувало виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

04.09.2023 Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області в електронній системі закупівель розміщено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-05-12-010995-а, відповідно до якого виявлено порушення: не відхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону.

За результатами проведеного моніторингу установлено, що згідно вимог пункту 1 Розділу ПІ тендерної документації Замовником встановлені вимоги до учасників щодо надання копії або оригіналу діючого дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на провадження певного виду робіт/послуг, що передбачені Технічним завданням (Додаток № 3 до тендерної документації), якщо отримання такого дозволу та/або декларації передбачено законодавством.

Так, на дату проведення процедури закупівлі діють вимоги постанови Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 №1107 (в редакції від 24.12.2022), яка визначає Порядок видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки (далі - Порядок). Додатком №2 Порядку перелічені види робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, в тому числі зварювальні, газополум`яні роботи.

На виконання зазначених вимог учасник ПП «РОСТРАНС» у складі своєї пропозиції надав підсумкові відомості ресурсів на «Поточний ремонт проїзду до житлових будинків № 49. 51 з вулиці Поліської Січі в місті Володимир Волинської області», у яких учасник зазначив будівельні машини і механізми, необхідні для виконання робіт, що є предметом закупівлі, в тому числі «Агрегати зварювальні пересувні з бензиновим двигуном, з номінальним зварювальним струмом 250-400 А», однак декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці щодо права проводити зварювальні роботи не надано, чим не дотримано вимоги пункту 1 Розділу III тендерної документації.

Також, моніторингом установлено, що відповідно до пункту 7.5 Додатку №3 до тендерної документації Замовником визначені вимоги до учасників щодо надання інформації про якість окремих будівельних матеріалів, а саме плит бетонних тротуарних товщиною 80 та 60 мм.; якщо Учасник не є виробником зазначених матеріалів, то він має надати підтвердження співпраці із Виробником (наприклад: договір поставки між Учасником та Виробником, дійсний на дату подання пропозиції).

Крім того, відповідно до пункту 1.4 розділу 3 тендерної документації, Замовник встановив вимогу: «Всі визначені цією тендерною документацією документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді скан-копій придатних для машинозчитування, зміст та вигляд яких повинен відповідати оригіналам відповідних документів, згідно яких виготовляються такі скан-копії.»

Відповідно до наданих пояснень Замовника, які отримані на запит Держаудитслужби в ході проведення моніторингу, Замовником підтверджено, що на виконання вищезазначеної вимоги учасником ПП «РОСТРАНС» в складі тендерної пропозиції надана скан-копія Договору поставки від 02.01.2023 №1-2023-Р-Т (далі - Договір поставки) (файл «34.2 Договір на поставку матеріалів»).

Так, згідно із пунктом 1.2 Договору поставки найменування, кількість та ціна товару, який поставляється Постачальником по даному договору, вказуються в накладних, які є його невід`ємною частиною.

Проте, відповідні накладні щодо поставки плит бетонних тротуарних товщиною 80 та 60 мм в складі тендерної пропозиції учасника ПП «РОСТРАНС» не надані.

Отже, за відсутності вищезазначених накладних (які є додатками та невід`ємною частиною Договору поставки), наданий учасником ПП «РОСТРАНС» Договір поставки від 02.01.2023 №1-2023-Р-Т в неповному обсязі не є підтвердженням співпраці із виробником плит бетонних тротуарних товщиною 80 та 60 мм, чим не дотримано вимоги пункту 7.5 Додатку №3 до тендерної документації та пункту 1.4 розділу 3 тендерної документації.

Однак, на порушення абзацу 6 підпункту 2 пункту 41 Особливостей, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ПП «РОСТРАНС» як таку, що не відповідає вимогам до учасників встановлених у тендерній документації згідно з абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону, а визнав його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю від 06.06.2023 №164 з ціною 2 356 268,00 гривень з ПДВ.

З урахування зазначеного, представник відповідача просить у задоволенні позову відмовити повністю.

У відповіді на відзив позивач підтримав позовні вимоги та додатково зазначив, що відповідач бере до уваги підсумкову відомість ресурсів на Поточний ремонт проїзду до житлових будинків № 49, 51 з вулиці Поліської Січі в місті Володимир-Волинської області, яка надана ПП «РОСТРАНС», але не враховує перелік послуг, визначений у Додатку №3 до Тендерної документації, та надані у складі тендерної пропозиції ПП «РОСТРАНС» локальні кошториси на будівельні роботи та таблицю 2-2 Підсумкова вартість експлуатації машин. Наголошує, ПП «РОСТРАНС» надав дозвільні документи на виконання робіт підвищеної небезпеки, які стосуються певного виду робіт/послуг, що передбачені Технічним завданням (Додаток №3 до Тендерної документації) в повному обсязі (а.с.т.1, а.с.152 зворот-156).

Інших заяв по суті справи не надходило.

Враховуючи вимоги статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) судом розглянуто дану справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позов не підлягає до задоволення з таких мотивів та підстав.

Судом встановлено, що протоколом Уповноваженої особи від 12.05.2023 №121 було затверджено тендерну документацію на закупівлю послуг: «Поточний ремонт проїзду до житлових будинків №49, 51 з вулиці Поліської Січі в місті Володимир Волинської області (код 45230000-8 національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник») (т.1, а.с.1-52, 189-220 ).

12.05.2023 позивачем в електронній системі закупівель «PROZORRO» розміщено оголошення UA-2023-05-12-010995-а про проведення процедури закупівлі «Поточний ремонт проїзду до житлових будинків № 49, 51 з вулиці Поліської Січі в місті Володимир Волинської області (код 45230000-8 національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник»). Очікувана вартість предмета закупівлі 2805543,60 грн (т.1, а.с.12-13).

Відповідно до звіту про результати процедури закупівлі UA-2023-05-12-010995-а від 06.06.2023 учасник закупівлі ПП «РОСТРАНС» із ціною пропозиції 2356268,00 грн відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації та відсутні підстави для відмови, установлені статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (т.1, а.с.14-15).

06.06.2023 між позивачем та ПП «РОСТРАНС», як переможцем торгів, укладено договір про закупівлю товарів №164 (т.1, а.с.76-79).

На підставі наказу «Про початок моніторингу закупівель» від 29.08.2023 №34-З (т.1, а.с.140) Управлінням розпочато моніторинг ряду публічних закупівель, в тому числі закупівлі UA-2023-05-12-010995-a. Згідно із додатком до вказаного наказу (т.1, а.с.141) підставою для здійснення моніторингу закупівлі є пункт 4 частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами проведеного моніторингу 04.09.2023 відповідачем оприлюднено в електронній системі закупівель «PROZORRO» висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-05-12-010995-a (т.1, а.с.16-17, 123-124).

Згідно із пунктом 2 Розділу II висновку за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 в редакції станом на 20.04.2023.

Відповідно до пункту 3 Розділу II висновку з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» відповідач зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Не погоджуючись із висновком органу державного фінансового контролю, позивач звернувся із цим позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.

За приписами частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 №2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939-XII).

Відповідно до частини першої статті 1 вказаного Закону здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (зі змінами і доповненнями), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Відповідно до пункту 1 Положення про управління Південного офісу Держаудитслужби в Херсонській області, затвердженого наказом Південного офісу Держаудитслужби від 12.10.2016 №8, Управління Південного офісу Держаудитслужби у Херсонській області є структурним підрозділом Південного офісу Держаудитслужби (т.1, а.с.112-116).

Таким чином, Держаудитслужба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи, зокрема Управління Південного офісу Держаудитслужби у Херсонській області.

Як визначено частиною першою статті 2 Закону №2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (частина друга статті 2 Закону №2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 цього ж Закону).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон №922-VIII).

Як встановлено частиною першою статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Відповідно до пункту 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Положеннями пункту 4 частини другої статті 8 Закону №922-VIII визначено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа), зокрема за наявності виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Як встановлено судом, підставою для прийняття наказу про початок моніторингу закупівлі UA-2023-05-12-010995-а були виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Так, в матеріалах справи наявний лист Державної аудиторської служби України від 03.08.2023 №003100-18/8714-2023, із якого вбачається, що з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом №2939-XII, Держаудитслужба доручила офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести до 01.11.2023 моніторинг закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку, у тому числі закупівлі UA-2023-05-12-010995-а (т.1, а.с.117, 125-137).

Підстави та порядок проведення моніторингу закупівлі позивачем не оскаржуються.

Згідно з частинами шостою, сьомою статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Частинами десятою - одинадцятою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Наведене дає підстави для висновку, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання цих вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241; далі Порядок №552).

У розділі ІІІ Порядку №552 встановлені вимоги до заповнення констатуючої частини форми висновку. Так, у пункті 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У цій справі предметом оскарження є висновок Управління від 04.09.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-12-010995-a, яким за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей (в редакції станом на 20.04.2023).

Аналізуючи викладені в оскаржуваному висновку доводи відповідача про порушення позивачем вказаних норм, суд зазначає наступне.

Відповідно до норм частини 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №922-VIII (в редакції Закону №2526-1X від 16.08.2022) постановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування в редакції на дату проведення процедури закупівлі (далі - Особливості №1178).

Відповідно до абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей (в редакції станом на 20.04.2023) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону №922-VIII.

Згідно із абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

За результатами проведеного моніторингу установлено, що згідно вимог пункту 1 Розділу ІІІ тендерної документації Замовником встановлені вимоги до учасників щодо надання копії або оригіналу діючого дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та/або декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці на провадження певного виду робіт/послуг, що передбачені Технічним завданням (Додаток № 3 до тендерної документації), якщо отримання такого дозволу та/або декларації передбачено законодавством.

Так, на дату проведення процедури закупівлі діють вимоги постанови Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 (в редакції від 24.12.2022), яка визначає Порядок видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки (далі Порядок).

Додатком №2 Порядку перелічені види робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці, в тому числі зварювальні, газополум`яні роботи.

На виконання зазначених вимог учасник ПП «РОСТРАНС» у складі своєї пропозиції надав підсумкові відомості ресурсів на «Поточний ремонт проїзду до житлових будинків № 49, 51 з вулиці Поліської Січі в місті Володимир Волинської області» (т.1,а.с.120-122), у яких учасник зазначив будівельні машини і механізми, необхідні для виконання робіт, що є предметом закупівлі, в тому числі «Агрегати зварювальні пересувні з бензиновим двигуном, з номінальним зварювальним струмом 250-400 А».

Отже, в предмет закупівлі входять роботи, що відносяться до небезпечних, а саме: зварювальні роботи.

Однак декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці щодо права проводити зварювальні роботи не надано, чим не дотримано вимоги пункту 1 Розділу ІІІ тендерної документації.

При цьому позивач не заперечує той факт, що учасником ПП «РОСТРАНС» не було надано дозвільних документів на виконання саме зварювальних робіт.

Також, моніторингом установлено, що відповідно до пункту 7.5 Додатку №3 до тендерної документації Замовником визначені вимоги до учасників, щодо надання інформації про якість окремих будівельних матеріалів, а саме плит бетонних тротуарних товщиною 80 та 60 мм; якщо Учасник не є виробником зазначених матеріалів, то він має надати підтвердження співпраці із Виробником (наприклад: договір поставки між Учасником та Виробником, дійсний на дату подання пропозиції).

Крім того, відповідно до пункту 1.4 розділу 3 тендерної документації, Замовник встановив вимогу: «Всі визначені цією тендерною документацією документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді скан-копій придатних для машинозчитування, зміст та вигляд яких повинен відповідати оригіналам відповідних документів, згідно яких виготовляються такі скан-копії.»

Відповідно до пояснень позивача від 31.08.2023 №557/6.8 (т.1, а.с.11), які надані на запит Держаудитслужби в ході проведення моніторингу, на виконання вищезазначеної вимоги учасником ПП «РОСТРАНС» в складі тендерної пропозиції надана скан-копія Договору поставки від 02.01.2023 №1-2023-Р-Т, укладений між ТОВ «ОСНИЦЬКЕ» як постачальником та ПП «РОСТРАНС» як покупцем (далі Договір поставки) (файл «34.2 Договір на поставку матеріалів») (т.1, а.с.18-19), пунктом 1.1 якого визначено, що постачальник поставляє на умовах, встановлених цим договором, фігурні елементи мощення, вироби бетонні тротуарні, будівельні матеріали всіх типів.

Згідно із пунктом 1.2 вказаного договору найменування, кількість та ціна товару, який поставляється Постачальником по даному договору, вказуються в накладних, які є його невід`ємною частиною.

Відповідно до пункту 2.1 договору покупець за придбаний товар сплачує ціну, зазначену в рахунках та/або накладних, які є невід`ємною частиною договору.

Нормами пункту 2.2 договору визначено, що загальна сума договору визначається на підставі накладних та відповідає вартості усіх поставок товару.

Отже, виходячи з умов договору, саме накладні є тими документами, які можуть підтвердити, що учасник має договірні на постачання плит бетонних тротуарних товщиною 80 та 60 мм, а не інших видів будівельних матеріалів з бетону.

Проте, як вбачається із матеріалів справи та не заперечується позивачем, відповідні накладні щодо поставки плит бетонних тротуарних товщиною 80 та 60 мм в складі тендерної пропозиції учасника ПП «РОСТРАНС» не надані, як і не надано інформацію, що ТОВ «ОСНИЦЬКЕ» є виробником такої продукції.

Суд відхиляє доводи позивача про те, що замовником в тендерній документації не встановлювалася окрема вимога щодо підтвердження наявності в Учасника на момент подання пропозиції певного будівельного матеріалу певної кількості, достатньо підтвердження наявності домовленостей про поставку будівельних матеріалів відповідної якості на майбутнє, з огляду на те, що накладні до договору є невід`ємною його частиною.

За таких обставин, суд погоджується із доводами відповідача про те, що за відсутності вищезазначених накладних (які є додатками та невід`ємною частиною Договору поставки), наданий учасником ПП «РОСТРАНС» Договір поставки від 02.01.2023 №1-2023-Р-Т не є підтвердженням співпраці із виробником плит бетонних тротуарних товщиною 80 та 60 мм, чим не дотримано вимоги пункту 7.5 Додатку №3 до тендерної документації та пункту 1.4 розділу 3 тендерної документації.

Суд при вирішенні даного спору враховує необхідність чіткого дотримання учасниками публічних закупівель вимог, визначених замовником у тендерній документації.

Таким чином, суд приходить до висновку, що учасником ПП «РОСТРАНС» у складі пропозиції не долучено усіх документів, передбачених тендерною документацією, а відтак тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації.

З огляду на викладене, відповідачем обґрунтовано встановлено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-12-010995-a порушення позивачем вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей (в редакції станом на 20.04.2023) та вказане порушення не спростоване позивачем в ході розгляду справи.

Відповідач у оскаржуваному висновку, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, яке є значущим, через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закон №2939-XII та статтею 8 Закону №922-VIII, зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Суд зауважує, частиною восьмою статті 8 Закону №922 визначено порядок дій замовника державної закупівлі, в разі виявлення за наслідками проведення моніторингу порушень чинного законодавства при здійсненні державної закупівлі. Законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Тобто, виходячи із структури та змісту частини восьмої статті 8 Закону №922, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.

Також із приписів Закону №922-VIII вбачається, що на відповідача покладений обов`язок зазначити варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

На думку суду, варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України (далі ЦК України) та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 ЦК України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Згідно із частиною другою статті 16 ЦК України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Таким чином, укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору, є підставою для розірвання такого договору.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, відповідач конкретизував, які саме заходи повинен вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню.

Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 26.10.2022 у справі №420/693/21, від 10.11.2022 у справі №200/10092/20, від 24.01.2023 у справі №280/8475/20, від 31.01.2023 у справі №260/2993/21, від 15.06.2023 у справі №160/5101/22, від 28.09.2023 у справі №140/13717/21, від 21.12.2023 у справі №480/11854/21, від 27.12.2023 у справі №280/5835/22

З врахуванням наявності підстав для відхилення тендерної пропозиції ПП «РОСТРАНС» та за умови не допущення її до аукціону відповідно договір про закупівлю з ним не мав укладатися.

Однак, на порушення абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей, Замовник не відхилив тендерну пропозицію ПП «РОСТРАНС» як таку, що не відповідає вимогам до учасників встановлених у тендерній документації згідно з абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VIII, а визнав його переможцем та уклав з ним договір про закупівлю від 06.06.2023 №164 (т.1, а.с.76-79).

Відповідно до частин першої та другої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

З огляду на встановлені обставини справи суд зазначає, що аргументи та доводи позовної заяви не спростовують встановлених відповідачем порушень вимог абзацу шостого підпункту 2 пункту 41 Особливостей (в редакції станом на 20.04.2023), допущених замовником під час проведення процедури закупівлі. Приймаючи висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-05-12-010995-a, Управління діяло в межах повноважень та на підставі вимог чинного законодавства.

З урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку, що позовні вимоги є необґрунтованими та безпідставними, з огляду на що в задоволенні адміністративного позову слід відмовити повністю.

Керуючись статтями 243-246 Кодексу адміністративного судочинства України, на підставі Закону України «Про публічні закупівлі», суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтею 255 КАС України, та може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий-суддя Н.Б.Плахтій