Рішення

від 25.01.2024 по справі 420/29424/23

ОДЕСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа № 420/29424/23

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 січня 2024 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді - Харченко Ю.В., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справу за адміністративним позовом Департаменту житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області до Північного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

Департамент житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з позовом, у якому просить суд визнати протиправним та скасувати Висновок Північного Офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-27- 007093-a від 12.10.2023 року.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що позиція Північного Офісу Держаудитслужби стосовно виявлених порушень носить суто формальний характер, так як не пов`язана із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів. Порушення, встановлене відповідачем за наслідками проведеного моніторингу, фактично було відсутнє, оскільки учасником тендеру були надані документи, які визначались як обов`язкові, а тому таке порушення не може слугувати причиною для розірвання договору про закупівлю.

Відповідачем - Північним офісу Держаудитслужби надано до суду відзив (від 11.12.2023 за вхід. № 44178/23), та наголошено на безпідставність позовних вимог, зазначивши, що відповідно до частини 2 пункту 8 статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації разом з іншими, зокрема зазначаються такі відомості, як проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов. Однак, проект договору, оприлюднений Замовником у складі тендерної документації не містить порядку зміни його умов, чим не дотримано вимогу частини 2 пункту 8 статті 22 Закону № 922-VIII. Також, відповідач зазначив, що відповідно до пункту 13 додатку 2 до тендерної документації, учасник процедури закупівлі має надати довідку в довільній формі про те, що між ним і замовником раніше не було укладено договір про закупівлю за яким учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору також учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених в абзаці 14 пункту 44 Особливостей, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього він повинен довести, що сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Однак, у складі тендерної пропозиції учасника відсутня вищезазначена довідка, чим не виконано вимоги пункту 13 додатку 2 до тендерної документації. Таким чином, на думку відповідача, Північним офісом Держаудитслужби обґрунтовано включені дані порушення до висновку про результати моніторингу закупівлі.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 30.10.2023 року адміністративний позов Департаменту житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області до Північного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» про визнання протиправним та скасування висновку, - залишено без руху.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 15.11.2023 р. прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито спрощене позовне провадження у справі № 420/29424/23 за позовом Департаменту житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області до Північного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» про визнання протиправним та скасування висновку.

Дослідивши наявні у матеріалах справи письмові докази в сукупності, та системно проаналізувавши приписи чинного законодавства, суд встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 19.09.2023 року Департаментом житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області було оприлюднено оголошення UA-2023-06-27- 007093-a на проведення відкритих торгів на предмет закупівлі - Капітальний ремонт проїжджої частини вул. Бочковича (від ж/б №98А до ж/б №124) в м. Подільськ, Подільського району, Одеської області», за кодом ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь.

Відповідно до Наказу Південного офісу Держаудитслужби від 20.03.2020 №85 розпочато моніторинг закупівель UA-2020-01-29-002568-b від 29.01.2020 року з підстав виявлення органами державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель та інформація, отримана від громадянських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Згідно з дорученням від 05.09.2023 року № 003100-18/10008-2023 Державна аудиторська служба України доручила офісам Держаудитслужби та їхнім управлінням в областях провести до 13.10.2023 моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку, наявному у матеріалах справи.

18.09.2023 року Північним офісом Державної аудиторської служби України, на підставі доручення від 05.09.2023 року № 003100-18/10008-2023 Держаудитслужби, видано Наказ № 250 Про початок моніторингу процедур закупівель.

На підставі Наказу Північного офісу Державна аудиторська служба України від 18.09.2023 року № 250 розпочато моніторинг процедури закупівлі «Капітальний ремонт проїжджої частини вул. Бочковича (від ж/б №98А до ж/б №124) в м. Подільськ, Подільського району, Одеської області», за кодом ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2023-06-27- 007093-a).

12 жовтня 2023 р. Північним офісом Державної аудиторської служби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-27-007093-a , з якого вбачається, що за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації Замовника вимогам закону встановлено порушення пункту 8 частини 2 статті 22 Закону «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» встановлено порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 21.06.2023 року.

Не погоджуючись з вищеозначеним Висновком суб`єкта владних повноважень - Північного офісу Державна аудиторська служба України про результати моніторингу закупівлі, Департамент житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з даною позовною заявою.

Так, на думку суду позовні вимоги Департаменту житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області до Північного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» про визнання протиправним та скасування висновку UA-2023-06-27- 007093-a від 12.10.2023 року, є обґрунтованими, а тому підлягають задоволенню, з урахуванням наступного.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні від 26.01.1993 №2939-XII (далі Закон №2939-XII), згідно ст.1 якого передбачено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону Закон №2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентований Законом №922-VIIІ, метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно п.14 ст.1 Закону №922-VIIІ моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель

Відповідно до ч.1 ст.8 Закону №922-VIIІ моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.

Моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання (ст.7-1 №922-VIIІ).

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю (ст.5 Закону №2939-XII).

Згідно п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель (п.п.3 п.4 Положення №43).

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (п.7 Положення №43).

Відповідно до ч.2 ст.8 Закону №922-VIII, рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Частиною 3 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Таким чином, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст.5 Закону №2939-XII здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст.8 Закону №922-VIII

Наказом Державної аудиторської служби України від 02.06.2016 №23 затверджено Положення про Північний офіс Держаудитслужби, згідно п.1 якого Північний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом. У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно.

Зокрема, судом встановлено,що згідно з дорученням від 05.09.2023 року № 003100-18/10008-2023 Державна аудиторська служба України доручила офісам Держаудитслужби та їхнім управлінням в областях провести до 13.10.2023 моніторинг процедур закупівель згідно з переліком, наведеним у додатку, наявному у матеріалах справи.

Отже, Наказ Північного офісу Державна аудиторська служба України від 18.09.2023 року № 250 Про початок моніторингу процедур закупівель видано на підставі доручення від 05.09.2023 року № 003100-18/10008-2023 Держаудитслужби, тобто у відповідності до Положення про Північний офіс Держаудитслужби.

На підставі Наказу Північного офісу Державна аудиторська служба України від 18.09.2023 року № 250 розпочато моніторинг процедури закупівлі «Капітальний ремонт проїжджої частини вул. Бочковича (від ж/б №98А до ж/б №124) в м. Подільськ, Подільського району, Одеської області», за кодом ДК 021:2015: 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (інформацію опубліковано в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2023-06-27- 007093-a)

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону № 922- VIII з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, у редакції від 21.06.2023 (далі Особливості), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення,відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель на 2023 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 27.06.2023 б/н, тендерну пропозицію ТОВ «Березівкаагрошляхбуд», реєстр пропозицій, протокол розкриття, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 05.07.2023 №229, повідомлення про намір укласти договір від 05.07.2023, договір від 12.07.2023 № 299, відповідь замовника на запит органу державного фінансового контролю від 22.09.2023.

Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922-VIIІ за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок, який затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У частині 7 ст.8 Закону наведені реквізити, які повинен містити висновок.

Відповідно до ч.7 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Так, судом встановлено, що за результатом проведеного моніторингу в електронній систем закупівель Північним офісом Держаудитслужби було складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-27-007093-a від 12 жовтня 2023 р.

Моніторингом встановлено, що згідно з реєстром отриманих пропозицій на участь у торгах надійшла пропозиція одного учасника - ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» з ціною 1011571,20грн. (з ПДВ)

За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації Замовника вимогам закону встановлено порушення пункту 8 частини 2 статті 22 Закону «Про публічні закупівлі».

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» встановлено порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 21.06.2023 року.

Згідно з Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2023-06-27-007093-a від 12 жовтня 2023 р., враховуючи встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Частиною 8 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі визначено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з ч.9 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі у разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

Відповідно до ст. 10 статті 8 Закону України Про публічні закупівлі у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Так, надаючи правовому оцінку порушенню пункту 8 частини 2 статті 22 Закону «Про публічні закупівлі» Департаментом житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області, а саме не зазначення таких відомостей, як проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов, суд зазначає наступне.

Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону № 922-VIII «Про публічні закупівлі» у тендерній документації, серед іншого, зазначаються такі відомості, як проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Відповідно до ч.1 ст. 41 Закону № 922-VIII Договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 638 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані погодити предмет, ціну та строк такого договору.

Отже, порядок зміни умов договору про закупівлю визначається замовником самостійно та з дотриманням законодавства в цілому.

За змістом ч. 4-5 ст. 41 Закону № 922-VIII Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії;

3) покращення якості предмета закупівлі, за умови що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг), у тому числі у разі коливання ціни товару на ринку;

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку зі зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS регульованих цін (тарифів) і нормативів, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У зв`язку з необхідністю забезпечення потреб оборони під час дії правового режиму воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях можуть бути змінені істотні умови договору про закупівлю (після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі) замовником, визначеним у Законі України "Про оборонні закупівлі", а саме: обсяг закупівлі, сума договору, строк дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг. ті.

Таким чином, Законом № 922-VIII встановлено імперативну норму, яка стосується лише заборони зміни істотних умов договору, щодо яких сторонами досягнуто згоди.

Судом встановлено, що у складі тендерної документації позивача є проект договору про закупівлю (Додаток № 4 до тендерної документації ), предметом котрого є те, що замовник доручає, а Підрядник бере на себе зобов`язання своїми силами та засобами виконати роботи «Капітальний ремонт проїжджої частини вул. Бочковича (від ж/б №984 до ж/б №124) в м. Подільськ, Подільського району, Одеської області» (далі Роботи) згідно вимог Кошторисних норм України «Настанови з визначення вартості будівництва» затвердженої наказом Міністерства регіонального розвитку України 01.11.2021 № 281 в межах кошторису на капітальний ремонт за кодом ДК 021:2015 - 45230000-8- Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь) в обумовлений Договором строк.

Пунктом 1.2. визначено, що замовник зобов`язується прийняти якісно виконані Роботи на умовах цього Договору і оплатити їх.

Згідно пункту 1.3. передбачається, що обсяг робіт, їх зміст та загальна вартість узгоджуються та зазначаються та зазначається Сторонами у Договірній ціні, дефектному акті, локальному кошторисі та відомості ресурсів до локального кошторису.

Відповідно до пункту 1.4. визначено, що склад та обсяги Робіт, що доручаються до виконання Підрядника, визначені кошторисною документацією. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті у разі внесення змін до кошторисної документації у порядку зазначеному у п. 53 Загальних умов укладання та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668.

Пунктом 1.5. визначено,що обсяг закупівлі Робіт може бути зменшено, у тому числі з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника, шляхом укладення Сторонами відповідної додаткової угоди.

Згідно пункту 1.6. передбачено, що підрядник гарантує, що має відповідні дозволи і ліцензії на виконання робіт. передбачених цим Договором.

При цьому, суд наголошує, що пунктами 13.2 та 13.3 розділу 13 передбачено наступне:

13.2. Будь-які зміни і доповнення до цього Договору, в тому числі щодо коригування його вартості, вважаються дійсними, якщо вони оформлені в письмовому вигляді шляхом укладення додаткових угод та підписані уповноваженими на це представниками Сторін.

13.3. Істотні умови цього Договору визначаються відповідно до статті 180 Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України з урахуванням норм Постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 № 668. Істотні умови Договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей, затверджених Постановою від 12.10.2022 № 1178.»

Таким чином, суд дійшов висновку, що в проекті договору про закупівлю сторони дійшли згоди щодо істотних умов договору, які, у свою чергу, відповідають змісту тендерної пропозиції, а також сторонами визначено порядок змін умов договору, що свідчить про відсутність порушення Департаментом житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області пункту 8 частини 2 статті 22 Закону «Про публічні закупівлі».

Щодо порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, про ненадання довідки в довільній формі про те, що між ним і замовником раніше не було укладено договір про закупівлю, суд зазначає наступне.

Так, з висновку Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-27-007093-a від 12 жовтня 2023 р., вбачається, що моніторингом встановлено невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Березівкаагрошляхбуд» умовам тендерної документації Замовника. Так, відповідно до пункту 13 додатку 2 до тендерної документації учасник процедури закупівлі має надати довідку в довільній формі про те, що між ним і замовником раніше не було укладено договір про закупівлю за яким учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору також учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених в абзаці 14 пункту 44 Особливостей, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього він повинен довести, що сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Однак, у складі тендерної пропозиції учасника відсутня вищезазначена довідка, чим не виконано вимоги пункту 13 додатку 2 до Тендерної документації.

Так, судом встановлено, що в додатку №2 до тендерної документації «Вимоги до учасників та переможця щодо підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у відкритих торгах», в графі « 2» пункту 13 вказано: «Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику процедури закупівлі в участі у відкритих торгах та може відхилити тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі в разі, коли учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору. Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у цьому абзаці, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків. Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику процедури закупівлі не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі (абзац 14 пункту 47 Особливостей).

В графі « 3» пункту 13 вказано: «Учасник процедури закупівлі має надати: довідку в довільній формі про те, що між ним і замовником раніше не було укладено договір про закупівлю за яким учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та / або відшкодування збитків протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору; або учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених в абзаці 14 пункту 44 Особливостей, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у відкритих торгах. Для цього він повинен довести, що сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.

В матеріалах справи міститься Довідка довільного формату № 700 від 27.06.2023 року «щодо обставин передбачених абз. 14 п. 47 Особливостей», яка була подана в складі тендерної пропозиції, та згідно якої ТОВ "Березівкаагрошляхбуд" повідомляє, що між ним і замовником не було укладено договору про закупівлю, за яким переможець процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.

Таким чином, судом встановлено, що доводи Північного офісу Держаудитслужби про порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, не відповідають дійсності, адже відповідачем не було належним чином досліджено, та взято до уваги всю тендерну документацію, подану ТОВ «Березівкаагрошляхбуд».

Суд також враховує необхідність чіткого дотримання учасниками торгів вимог, визначених у документації конкурсних торгів, а також необхідність підтверджувати відповідність учасника кваліфікаційним вимогам саме тими документами, котрі визначені у такій документації, про що, серед іншого, наголошено у Постанові Верховного Суду від 28.03.2019 р. у справі №826/7949/15.

Натомість, на думку суду, акценти відповідача полягають у невідповідності пропозиції учасника вимогам тендерної документації, що носить суто формальний характер, оскільки означене не має наслідком забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, як і не пов`язано із запобіганням проявам корупції у даній сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Між тим, судом має враховуватися принцип співмірності наслідків такого заходу тим порушенням, які виявлені та ризиків, які вони утворюють, а також дотримання справедливого балансу між інтересами суб`єктів господарювання, безпосередніх отримувачів придбаних послуг (якими в даному випадку є хворі, що перебувають на стаціонарному лікуванні) і публічними інтересами.

Статтею 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" передбачено права органу державного фінансового контролю, зокрема, пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства.

Варто при цьому, зазначити, що ані вказаним Законом, ані іншим нормативно-правовим актом безпосередньо не передбачено право органів фінансового контролю вимагати розірвання договорів.

Крім того, відповідно до ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Суд зазначає, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йде мова про неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується із вимогою відповідача про розірвання укладеного за результатами закупівель.

Фактично необхідність таких суттєвих наслідків відповідач пов`язує із оформленням документів, щодо змісту котрих зауваження відсутні.

Також, у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості товарів, тим самим підтверджено відповідність такої вартості ринковим цінам. Відповідачем не заперечується, що переможцем тендеру запропоновано пропозицію, яка відповідає реаліям ринку, тобто є прийнятною та такою, що не призведе до завдання збитків місцевому бюджету.

Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).

В адміністративному судочинстві принцип верховенства права зобов`язує суд надавати законам та іншим нормативно-правовим актам тлумачення у спосіб, який забезпечує пріоритет прав людини при вирішенні справи. Тлумачення законів та нормативно-правових актів не може спричиняти несправедливих обмежень прав людини.

Предметом регулювання ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є втручання держави у право на мирне володіння майном. У практиці ЄСПЛ (серед багатьох інших, наприклад, рішення ЄСПЛ у справах "Спорронґ і Льоннрот проти Швеції" від 23 вересня 1982 року, "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства" від 21 лютого 1986 року, "Щокін проти України" від 14 жовтня 2010 року, "Сєрков проти України" від 07 липня 2011 року, "Колишній король Греції та інші проти Греції" від 23 листопада 2000 року, напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття "суспільний інтерес" має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі "Колишній король Греції та інші проти Греції"). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить "суспільний інтерес" (рішення ЄСПЛ від 02 листопада 2004 року у справі "Трегубенко проти України").

Критерій "пропорційності" передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар". При цьому з питань оцінки "пропорційності" ЄСПЛ, як і з питань наявності "суспільного", "публічного" інтересу, визнає за державою досить широку "сферу розсуду", за винятком випадків, коли такий "розсуд" не ґрунтується на розумних підставах.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ оскаржуваний висновок не відповідає критерію "пропорційності", оскільки вимога розірвати договір, який сумлінно виконується сторонами, може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.

Таким чином, враховуючи встановлені судом обставини, виходячи з системного аналізу норм чинного законодавства, суд дійшов висновку щодо обґрунтованості позовних вимог Департаменту житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області , та відповідно наявності підстав для їх задоволення, шляхом визнання протиправним та скасування Висновку Північного Офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-27- 007093-a від 12.10.2023 року.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Частиною 1 статті 72 КАС України передбачено, що доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Статтю 73 КАС України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

Відповідно до статей 74-76 КАС України обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Статтею 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Згідно зі ст.242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відтак, беручи до уваги вищевикладене, та оцінюючи наявні в матеріалах справи письмові докази в сукупності, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Департаменту житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області до Північного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» про визнання протиправним та скасування висновку, є правомірними, а отже підлягають задоволенню, з вище окреслених підстав.

Керуючись ст.ст.72-77, 139, ст.ст.241-246, 250, 255, 262, 263 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Департаменту житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області до Північного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Березівкаагрошляхбуд» про визнання протиправним та скасування Висновку, - задовольнити.

2. Визнати протиправним та скасувати Висновок Північного Офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-27- 007093-a від 12.10.2023 року.

3. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (вул. Січових Стрільців, 18, м. Київ, 04053 ЄДРПОУ 40479560) на користь Департаменту житлово-комунального господарства, архітектури та земельних відносин Подільської міської ради Подільського району Одеської області (66300, Одеська обл., місто Подільськ, пр.Шевченка, будинок 7-А ЄДРПОУ 43944456) судовий збір у розмірі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) грн. 00 коп.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та строки встановлені ст.ст.293,295 КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та строки, встановлені ст.255 КАС України.

Рішення складено 25.01.2024 р., з урахуванням знаходження судді Харченко Ю.В. у відпустці, у період часу з 08.01.2024 р. по 22.01.2024 р., включно.

Суддя Ю.В. Харченко