Рішення

від 30.01.2024 по справі 480/4200/23

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 січня 2024 року Справа № 480/4200/23

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Опімах Л.М.,

розглянувши за правилами спрощеного провадження без виклику сторін в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/4200/23 за позовом Липоводолинської селищної ради до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області, треті особи на стороні позивача без самостійних вимог: товариство з обмеженою відповідальністю «КВА», ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування висновку,-

В С Т А Н О В И В:

У травні 2023 року позивач Липоводолинська селищна рада звернувся до суду з позовом, мотивуючи його тим, що 17.03.2023 в електронній системі PROZORRO Липоводолинською селищною радою було оприлюднено оголошення UA-2023-03-17-002781-а на закупівлю «Металопластикові вікна, двері. Проведення заходів з енергозабезпечення» на суму 550 000,00 грн. (з урахуванням ПДВ).

За результатами аукціону, найбільш економічно вигідна пропозиція ТОВ «КВА» надійшла на кваліфікацію та за результатами розгляду, відповідно до протоколу Липоводолинської селищної ради №47 від 27.03.2023 року була обрана переможною. Також відповідно до даного протоколу було прийнято рішення про намір укладення договору про закупівлю з переможцем.

04 квітня 2023 року між Липоводолинською селищною радою та переможцем аукціону товариством з обмеженою відповідальністю «КВА» укладено договір №81 щодо постачання товару: ДК 021:2015: 44220000-8 - Столярні вироби (Металопластикові вікна та двері. Заходи з енергозбереження).

10.04.2023 року на підставі попереднього аналізу інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель на електронному майданчику «Prozorro», оприлюднено інформацію про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-17-002781-а відповідно до наказу Управління Північно-Східного офісу Держаудитсужби в Сумській області від 10.04.2023 року №20-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель».

18.04.2023 року Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області оприлюднило висновок про результати моніторингу вищезазначеної закупівлі.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції установлено порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 ( далі Особливості). За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону та Особливостям, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця - порушень не встановлено. Встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій), яке, на думку контролюючого органу, полягало в тому, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «КВА» міститься протокол випробувань, виданий Дослідно-випробувальною лабораторією Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління ДСНС України у м. Києві на визначення групи горючості від 25.06.2015 № 32- ГГ(14)-2015, термін дії якого закінчився 30.06.2020, тобто він є недійсним на дату подання тендерної пропозиції, не підтверджує належну якість віконних блоків та не відповідає вимогам, визначеним Замовникам у пункті 4 додатку 2 до тендерної документації. Однак, на порушення абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КВА» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та уклав з ним договір від 04.04.2023 № 81.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, на підставі статей 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язало Липоводолинську селищну раду здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, у встановленому законодавством порядку, шляхом вжиття заходів щодо розірвання укладеного за результатами торгів договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).

Позивач вважає вимогу Управління Північно-Східного офісу Держаудитсужби в Сумській області, викладену у висновку за результатами моніторингу, безпідставною, необгрунтованою та такою що суперечить вимогам законодавства, просить визнати її протиправною та скасувати. В обгрунтування вимог зазначив, що відповідач у своєму висновку викривляє фактичні обставини справи, стверджуючи про абсолютне значення недійсного протоколу випробувань, виданого Дослідно-випробовувальною лабораторією Аварійно-рятувального загону спеціального призначення головного управління ДСНС України у м. Києві на визнання групи горючості від 25.06.2015 року №32-ГГ (14)-2015. Відповідачем залишено поза увагою ту обставину, що подача в складі тендерних пропозицій подібних протоколів не була обов`язковою взагалі, даний протокол очевидно був простроченим і тому не міг братись і не брався замовником під час оцінки тендерних пропозицій. Саме через очевидність вказаних ознак документа замовник не цікавився з якою саме метою учасником було вказаний протокол завантажено до пакету документів тендерної пропозиції. Дані обставини достовірно відомі відповідачу, але він стверджує, що прострочений протокол випробувань обов`язково оцінювався уповноваженою особою замовника під час перевірки тендерної пропозиції, мав якесь значення для визначення переможця, наявність недійсного протоколу якимось дивним чином вплинула на визначення переможця та, в подальшому, на укладення договору. Проте, протокол випробувань, виданий Дослідно-випробовувальною лабораторією Аварійно-рятувального загону спеціального призначення головного управління ДСНС України у м. Києві на визнання групи горючості від 25.06.2015 року №32-ГГ (14)-2015 не приймався до уваги Липоводолинською селищною радою під час кваліфікації учасника, оскільки відповідно до підпункту 1 пункту 7 розділу 1 «Загальні положення» Тендерної документації замовник не зобов`язаний розглядати документи, які не передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї та які учасник додатково надає на власний розсуд.

Визначення контролюючим органом такого способу усунення виявлених порушень як «розірвання договору» не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 Цивільного кодексу України передбачені різні способи припинення зобов`язання, серед яких, зокрема, і припинення зобов`язання виконанням.

Враховуючи, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі приписи на адресу підконтрольного суб`єкта (об`єкта контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім, недотримання вказаних вимог призведе до юридичної невизначеності, що не є прийнятним.

Зобов`язання учасника, зокрема, вжити заходи для усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору відповідно до законодавства, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства, що відповідає висновкам Верховного Суду, викладених у постановах від 05.03.2020р. у справі №640/467/19, від 23.04.2020р. у справі №160/5735/19, від 11.06.2020р. у справі №160/6502/19 та від 26.11.2020р. у справі №160/11367/19.

Крім того, усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків в оформленні тендерної документації у запропонований в оскаржуваному Висновку спосіб, а саме: шляхом розірвання договору може призвести до порушення прав та інтересів третьої особи - Виконавця та мати негативні наслідки для репутації Замовника, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Отже, зобов`язавши замовника вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, Держаудитслужба порушує принцип пропорційності та діє без легітимної мети.

Відповідач подав відзив на позов, в якому проти задоволення вимог заперечив, зазначив, що за результатами моніторингу процедури закупівлі установлено та відображено у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, що Замовник Липоводолинська селищна рада у пункті 4 додатку 2 до тендерної документації встановив вимогу щодо надання учасниками у складі тендерної пропозиції документів, які підтверджують належну якість віконних блоків: сертифікатів відповідності, протоколів випробувань, паспортів виробу, висновків СЕС.

Також, пункт 4 додатку 2 до тендерної документації Замовника містить, зокрема, вимогу, що якість, металопластикових вікон та дверей (профіль, комплектуючі: пороги, підвіконня, відливи, фурнітура) повинна відповідати вимогам відповідних чинних нормативних документів (ТОСТ, ДСТУ, ДБН тощо), про що надається відповідний підтверджуючий документ, металопластикові вікна та двері повинні відповідати вимогам екологічної та пожежної безпеки.

У складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «КВА», якого визначено переможцем торгів, міститься протокол випробувань, виданий Дослідно-випробувальною лабораторією Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління ДСНС України у м. Києві на визначення групи горючості від 25.06.2015 № 32- ГГ(14)-2015, термін дії якого закінчився 30.06.2020, тобто він є не дійсним на дату подання тендерної пропозиції, що не підтверджує належну якість віконних блоків та не відповідає вимогам, визначеним Замовникам у пункті 4 додатку 2 до тендерної документації. Однак, на порушення абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КВА» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та уклав з ним договір від 04.04.2023 № 81.

Також відповідач зауважив, що оскаржуваний висновок від 18.04.2023 про результати моніторингу закупівлі № ІІА-2023-17-01-002781-а не є документом, який містить норми права загальної або індивідуальної дії. Він не може створювати нових правових норм, доповнювати чи змінювати чинне законодавство та не має обов`язкового характеру для суб`єкта по відношенню, до якого він винесений. Жодні санкції до позивача з боку відповідача не застосовано, а тому на думку відповідача, задоволення позову, не відновить жодні права позивача, а відтак висновок не підлягає оскарженню в порядку адміністративного судочинства.

Третя особа товариство з обмеженою відповідальністю «КВА» надала пояснення, в яких з позовом погодилася, зазначивши, що у висновку про зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом вжиття заходів щодо розірвання укладеного договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, відповідач не визначив спосіб усунення виявлених порушень (судовий або позасудовий), що свідчить про його нечіткість та невизначеність та вказує, що виявлені порушення є формальними помилками з боку учасників тендеру.

Відповідно до положень статті 651 Цивільного кодексу України та статті 188 Господарського кодексу України, договір, укладений між юридичними особами, може бути розірваний лише за згодою сторін або в судовому порядку, але для цього повинні бути причини. На час проведення моніторінгу договір про закупівлю виконувався в повному обсязі, претензії щодо якості, кількості зі сторони замовника до нас були відсутні, а тому відсутні будь-які підстави для розірвання договору про закупівлю в односторонньому порядку. Зазначені у висновку відповідача невідповідності тендерної пропозиції TOB «КВА» вимогам тендерної документації не мали жодного впливу на результати закупівлі, який визначений за умовою найбільш вигідної ціни. Захід реагування у вигляді зобов`язання розірвати укладений договір про закупівлю є виключним заходом, обрання якого можливе у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Враховуючи наведене вище, слід дійти висновку, що Господарський кодекс України та Цивільний кодекс України не містить в собі норм, які б передбачали, підставою для розірвання діючого договору висновок Держаудитслужби України та правовий порядок розірвання такого договору.

Усі зауваження відповідача, викладені у висновку, містять формальний характер, оскільки жодне з них не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенням конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганням проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції.

Запропонований відповідачем спосіб усунення недоліків за визначених обставин, приймаючи той факт що проведення заходів з енергозбереження, на сьогодні ускладнено триваючою широкомасштабною збройною агресією російської федерації проти України та продовженням строку дії воєнного стану в Україні, вбачається беззмістовним та позбавленим сенсу, оскільки наслідком матиме виключно втрати (часові, матеріальні та іп.), і таким, що взагалі не впливає на зміст даної закупівлі, єдиним критерієм відбору переможця якої є ціна. На момент підготовки пояснень, ТОВ «КВА» виконано всі умови договору щодо поставки товару, який є предметом закупівлі.

Отже, з огляду на практику ЄСПЛ розірвання укладеного договору про закупівлю не відповідає критерію «пропорційності», оскільки вимога припинити договір з переможцем публічної закупівлі може призвести до безпідставного порушення майнових прав Згосподарюючих суб`єктів - сторін договору, що є неприйнятним та неприпустимим з огляду на необхідність додержання прав та інтересів громадян.

Третя особа ОСОБА_1 , головний спеціаліст-фахівець з публічних закупівель відділу фінансової діяльності Липоводолинської селищної ради, позовні вимоги підтримала, зазначивши, що на виконання вимог тендерної документації Учасником TOB «КВА» у складі тендерної пропозиції було надано: гарантійний лист № К08/23 від 23.03.2023 року довільної форми про погодження на виконання умов та наведених вимог, в тому числі і вимогам пожежної безпеки; характеристики запропонованого товару із зазначенням конкретних характеристик товару, що пропонується, із зазначенням усіх показників, назв, торгових марок; гарантійний лист у довільній формі про те, що транспортування, доставка товару до місця поставки, навантаження, розвантаження, встановлення (монтаж) та демонтаж старих віконних та дверних блоків та всі супутні послуги будуть здійснюються силами та за рахунок Учасника- переможця та їх вартість включена в цінову пропозицію.

Надано документи які підтверджують належну якість віконних блоків: сертифікати відповідності, протоколи випробувань, паспорти виробу, висновки СЕС; сертифікат на систему екологічного управління ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT); сертифікат на систему управління якістю ДСТУ ISO 9001:2015(ISO 9001:2015, IDT), що відповідає вимогам тендерної документації в цій частині.

Пунктом 5 статті 23 Особливостей передбачено, що Замовник може вимагати від учасників підтвердження того, що пропоновані ними товари, послуги чи роботи за своїми екологічними чи іншими характеристиками відповідають вимогам, установленим у тендерній документації. У разі встановлення екологічних чи інших характеристик товару, роботи чи послуги замовник повинен в тендерній документації зазначити, які маркування, протоколи випробувань, декларація або сертифікати можуть підтвердити відповідність предмета закупівлі таким характеристикам.

На виконання цієї вимоги Замовник визначив, які технічні та якісні характеристики повинні бути підтверджені сертифікатами, протоколами, висновками, а які - гарантійними листами. Так, відповідність Товару діючим на території стандартам ДСТУ та ДБН, учасник повинен підтвердити сертифікатом відповідності, протоколом випробувань, паспортом виробу та висновками СЕС; сертифікатом на систему екологічного управління ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT); сертифікатом на систему управління якістю ДСТУ ISO 9001:2015(ISO 9001:2015, IDT).

Всі інші показники, в тому числі відповідність вимогам екологічної та пожежної безпеки, підтверджуються гарантійними листами, які наявні в тендерній пропозиції Учасника. Отже, в переліку документів, які повинні бути подані Учасником, протокол випробування горючості відсутній. Учасник на власний розсуд надав Протокол випробувань, виданий Дослідно-випробувальною лабораторією Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління ДСНС України у м. Києві, на визначення групи горючості від 25.06.2015 № 32-ГГ(14)-2015, термін дії якого закінчився 30.06.2020 року.

Відповідно до пункту 7 Розділу І Тендерної документації Замовник не зобов`язаний розглядати документи, які не передбачені вимогами тендерної документації та додатками до неї та які Учасник додатково надає на власний розсуд. Таким чином, Учасником дотримано вимоги тендерної документації щодо подання необхідних документів, а отже, Тендерна пропозиція Учасника відповідає умовам, які встановлено Замовником, згідно з Особливостями, а Замовником дотримано вимоги Особливостей щодо визначення Учасника переможцем.

Дослідивши посьмові матеріали справи, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню з огляду на таке.

Судом встановлено, що 17.03.2023 в електронній системі PROZORRO Липоводолинською селищною радою було оприлюднено оголошення UA-2023-03-17-002781-а на закупівлю «Металопластикові вікна, двері. Проведення заходів з енергозабезпечення» на суму 550 000,00 грн. (з урахуванням ПДВ).

За результатами аукціону була обрана переможною пропозиція ТОВ «КВА» і, відповідно до протоколу Липоводолинської селищної ради №47 від 27.03.2023 року, прийнято рішення про намір укладення договору про закупівлю з переможцем ( а.с.39).

04 квітня 2023 року між Липоводолинською селищною радою та переможцем аукціону товариством з обмеженою відповідальністю «КВА» укладено договір №81 щодо постачання товару: ДК 021:2015: 44220000-8 - Столярні вироби (Металопластикові вікна та двері. Заходи з енергозбереження) ( а.с.42-37).

10.04.2023 року на підставі попереднього аналізу інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель на електронному майданчику «Prozorro», оприлюднено інформацію про початок моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-17-002781-а відповідно до наказу Управління Північно-Східного офісу Держаудитсужби в Сумській області від 10.04.2023 року №20-3 «Про початок моніторингу процедур закупівель».

18.04.2023 року Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області оприлюднило висновок про результати моніторингу вищезазначеної закупівлі ( а.с.55-56).

Встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій), яке, на думку контролюючого органу, полягало в тому, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «КВА» міститься протокол випробувань, виданий Дослідно-випробувальною лабораторією Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління ДСНС України у м. Києві на визначення групи горючості від 25.06.2015 № 32- ГГ(14)-2015, термін дії якого закінчився 30.06.2020, тобто він є недійсним на дату подання тендерної пропозиції, не підтверджує належну якість віконних блоків та не відповідає вимогам, визначеним Замовникам у пункті 4 додатку 2 до тендерної документації. Однак, на порушення абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КВА» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та уклав з ним договір від 04.04.2023 № 81.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, на підставі статей 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області зобов`язало Липоводолинську селищну раду здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, у встановленому законодавством порядку, шляхом вжиття заходів щодо розірвання укладеного за результатами торгів договору, з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд виходить з такого.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Згідно з підпунктом 3 пункту 4 цього Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель визначений у ст.8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини 1 статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Зазначений порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до частини 1 статті 8 вищезазначеного закону моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Частинами 3,4 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

Частиною 6 вищевказаної статті передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як вбачається із висновку про результати моніторингу предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон) та Особливостям здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 (далі - Особливості), розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору про закупівлю умовам тендерної пропозиції переможця.

Встановлено порушення законодавства в частині розгляду та/або відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій), яке, на думку відповідача, полягало в тому, що у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «КВА», якого визначено переможцем торгів, міститься протокол випробувань, виданий Дослідно-випробувальною лабораторією Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління ДСНС України у м. Києві на визначення групи горючості від 25.06.2015 № 32- ГГ(14)-2015, термін дії якого закінчився 30.06.2020, тобто протокол не був дійсним на дату подання тендерної пропозиції, що не підтверджує належну якість віконних блоків та не відповідає вимогам, визначеним Замовникам у пункті 4 додатку 2 до тендерної документації. Однак, на порушення абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «КВА» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та уклав з ним договір від 04.04.2023 № 81.

Такий висновок контролюючого органу суд вважає помилковим, виходячи з такого.

Так, відповідно до пунктів 3,4 ч.2 ст.22 Закону України «Про публічні закупівлі» у тендерній документації зазанчаються, зокрема, такі відомості: інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначенихчастиною четвертоюстатті 5 цього Закону; інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби).

Відповідно до абзацу другого підпункту 2 пункту 41 Особливостей ( в редакції, чинній на день затвердження висновку про результати моніторингу) замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція є такою, строк дії якої закінчився.

Пунктом 32 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до п.4 розділу 3 Тендерної документації ( а.с.14) строк, протягом якого тендерні пропозиції є дійсними складає 120 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

При цьому, із пояснень позивача та третіх осіб вбачається, що на виконання вимог тендерної документації Учасником TOB «КВА» у складі тендерної пропозиції, крім іншого було надано документи, які підтверджують належну якість віконних блоків: сертифікати відповідності, протоколи випробувань, паспорти виробу, висновки СЕС; сертифікат на систему екологічного управління ДСТУ ISO 14001:2015 (ISO 14001:2015, IDT); сертифікат на систему управління якістю ДСТУ ISO 9001:2015(ISO 9001:2015, IDT), що відповідає вимогам тендерної документації в цій частині. Відповідачем ці обставини не заперечуються. Таким чином, третьою особою у складі тендерної пропозиції надані документи на підтвердження належної якості віконних блоків. Водночас, наявність у складі тендерної пропозиції протоколу випробувань, виданого Дослідно-випробувальною лабораторією Аварійно-рятувального загону спеціального призначення Головного управління ДСНС України у м. Києві на визначення групи горючості від 25.06.2015 № 32- ГГ(14)-2015, термін дії якого закінчився, не свідчить про неналежну якість товару та не може бути кваліфковане як порушення абзацу другого підпунту 2 пункту 41 Особливостей.

Виходячи з наведеного, суд вважає, що висновок контролюючого органу про результати моніторингу процедури закупівлі не відповідає обставинам справи є протиправним та підлягає скасуванню.

Суд відхиляє доводи відповідача про те, що висновок від18.04.2023 про результати моніторингу закупівлі не є документом, який містить норми права загальної або індивідуальної дії. Він не може створювати нових правових норм, доповнювати чи змінювати чинне законодавство та не має обов`язкового характеру для суб`єкта по відношенню, до якого він винесений, відтак не порушує прав і інтересів позивача. Так, право оскаржувати до суду висновок контролюючого органу прямо передбачено ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», негативні наслідки для організатора закупівлі у випадку згоди з висновком, або його неоскарження, полягають у притягненні до адміністративної відповідальності, що прямо передбачено ч. 11 ст. 8 Закону.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.

Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Липоводолинської селищної ради ( код ЄДРПОУ 04390972, вул. Полтавська,32, смт Липова Долина, Сумська область, 42500) до Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Сумській області ( код ЄДРПОУ 41127036, Покровська площа,11, м.Суми, 40000), треті особи на стороні позивача без самостійних вимог: товариство з обмеженою відповідальністю «КВА»( код ЄДРПОУ 39720797, вул.Кіндратенка, 25А, к.14, м.Гадяч, Полтавська область, 37300), ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати висновок Управління Північно-Східного офісу Держаудитслужби в Сумській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-03-17-002781-а, опублікований 18.04.2023 року.

Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя Л.М. Опімах