Рішення

від 31.01.2024 по справі 380/3459/23

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

31 січня 2024 рокусправа № 380/3459/23

Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Грень Н.М. розглянув у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) адміністративну справу за позовом Відділу освіти Добросинсько-Магерівської сільської ради Львівського району Львівської області до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі, -

в с т а н о в и в :

на розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Відділу освіти Добросинсько-Магерівської сільської ради Львівського району Львівської області до Західного офісу Держаудитслужби, з вимогами:

- визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України Західного офісу держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі № UA-2023-01-17-012244-а, яка проведена Відділом освіти Добросинсько-Магерівської сільської ради Львівського району Львівської області.

Позовні вимоги обґрунтовані протиправністю висновку Західного офісу Держаудитслужби UA-2023-01-17-012244-а. Позивач зазначив, що крок пониження ціни у тендерній документації та при оголошенні відкритих торгів з особливостями зазначено правомірно та відповідає вимогам законодавства у публічних закупівлях.

Переможець процедури закупівлі ТОВ «ОККО-ПОСТАЧ» не повинен надавати документи замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених іншими пунктами частини першої статті 17 Закону, окрім як пунктів 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, пункту 44 Особливостей №1178, а Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації». Таким чином, висновок відповідача про необхідність надання документів, що підтверджують відсутність підстав визначених пунктами частини першої статті 17 Закону окрім як пунктів 3, 5, 6 і 12 є надуманим та не відповідає вимогам Закону.

Позивач стверджує, що у замовника не було підстав для відхилення тендерної пропозицію ТОВ «ОККО - Постач», позаяк станом на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій та їх розкриття така відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

Таким чином, замовником правомірно не відхилено тендерну пропозицію переможця відкритих торгів, оскільки учасником ТОВ «ОККО-ПОСТАЧ» на вимогу про невідповідність в інформації та/або документах, було надано гарантійний лист «Одночасна наявність на об`єкті Учасника: автомобільного бензину А-95 та дизельного пального, який не призводить до зміни технічних та якісних характеристик предмета закупівлі та відповідає пункту 40 Особливостей №1178.

Крім того, на думку представника позивача, зобов`язання вчинити дії щодо припинення зобов`язань за договором, є виключним заходом реагування, обрання якого є можливим у разі, якщо виявлені порушення реально створюють загрозу корупційним діям і зловживанням. Зауваження, сформульовані в оскарженому висновку, носять формальний характер. Крім того, задоволення вказаної вимоги відповідача може спричинити настання несприятливих наслідків.

З урахуванням наведеного, просив позов задовольнити.

17.03.2023 до суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, у якому проти позову заперечив повністю. Відзив обґрунтований тим, що за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 14 Порядку № 1082 та пункту 24 Особливостей №1178. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостям №1178 встановлено порушення вимог пунктів 28 та 44 Особливостей №1178, пункту 2 частини другої статті 22 Закону та частини 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції, а також відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону та Особливостей №1178, своєчасності його розміщення та виконання учасником встановлено порушення вимог пункту 40 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178.

Просив у задоволенні позову відмовити повністю.

Ухвалою від 27.02.2023 суддя прийняла позовну заяву до розгляду та відкрила провадження справі, за правилами спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Суд дослідив матеріали справи, всебічно і повно з`ясував усі фактичні обставини, об`єктивно оцінив докази, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті та встановив таке.

Відділом освіти Добросинсько-Магерівської сільської ради Львівського району Львівської області проведено закупівлю за ID: UA-2023-01-17-012244-a по предмету «Бензин А 95, дизельне паливо (код за CPV ДК 021:2015 09130000-9 - Нафта і дистиляти). Процедура закупівлі - відкриті торги з особливостями. Товариство з обмеженою відповідальністю «ОККО-ПОСТАЧ» визначено переможцем таких торгів та укладено договір.

Західний офіс Держаудитслужби провів моніторинг процедури закупівлі №UA-2023-01-17-012244-а, здійсненої Відділом освіти Добросинсько-Магерівської сільської ради Львівського району Львівської області. Предмет закупівлі: Бензин А-95, 437200 UAH, 09130000-9, ДК021, 700, літр Дизельне пальне, 437200 UAH, 09130000-9, ДК021, 7300, літр.

За результатами моніторингу складено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 06.02.2023 (далі - Висновок моніторингу, оскаржений висновок). Моніторинг тривав з 01.02.2023 по 06.02.2023.

Розділом 2 констатуючої частини Висновку моніторингу встановлено:

- за результатами моніторингу встановлено, що під час розміщення та оприлюднення інформації щодо предмета закупівлі (оголошення про проведення відкритих торгів) Замовником не зазначено в інформації щодо коду товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі, чим порушено вимоги пункту 14 Порядку № 1082. За нормами пункту 24 Особливостей №1178 замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 №1082, та цих Особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Відповідно до норм пункту 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей. При цьому у пункті 35 Особливостей №1178 (в редакції Постанови КМУ №1495 від 30.12.2022) відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону. Водночас, проведеним моніторингом встановлено, що у тендерній документації Замовника (пункт 1 розділу 5) зазначено, що розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону 0,5%. Інформація щодо розміру мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону (2186,00 грн) вказана і в оголошенні про проведення відкритих торгів. Також у пункті 2 частини другої статті 22 Закону визначено, що у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. За нормою пункту 44 Особливостей №1178 замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону). Одночасно, відповідно до підпункту 3 пункту 41 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей. При цьому, у пункті 44 Особливостей №1178 визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону. Вимога щодо надання переможцем процедури закупівлі замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених іншими пунктами частини першої, окрім пунктів 3, 5, 6 і 12, у пункті 44 Особливостей №1178 відсутня. Водночас моніторингом встановлено, що у тендерній документації (пункті 3.1 Додатку №1 до тендерної документації) Замовником встановлено вимогу та визначено спосіб надання переможцем інформації про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених пунктом 3 частини першої статті 17 Закону, що суперечить нормам пунктів 28 та 44 Особливостей №1178. Відповідно до пункту 6 (Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) розділу 3 тендерної документації Замовника зазначено, що вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону зазначено в Додатку 2 до тендерної документації. Так, за вимогою пункту 3 Додатку №2 (інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі технічні вимоги до предмета закупівлі) до тендерної документації у складі пропозиції учасник подає гарантійний лист наявності на об`єкті автомобільного бензину А-95 та дизельного палива. Крім цього, у Додатку №2 до тендерної документації визначено, що для підтвердження відповідності пропонованого Учасником товару технічним вимогам до предмета закупівлі, учасник подає у складі пропозиції гарантійний лист, складений в довільній формі, в якому учасник гарантує, що товар за предметом закупівлі, запропонований учасником у складі тендерної пропозиції, не буде ввезений на митну територію України в митному режимі імпорту товарів з Російської Федерації. Учасником ТОВ «ОККО-ПОСТАЧ» у складі тендерної пропозиції не надано гарантійного листа щодо одночасної наявності на об`єкті автомобільного бензину А-95 та дизельного палива. Моніторингом встановлено, що Замовник розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника ТОВ «ОККО-ПОСТАЧ», а саме: подати гарантійний лист згідно пункту 3 Додатку №2 до тендерної документації «Одночасна наявність на об`єкті Учасника: автомобільного бензину А-95 та дизельного пального (подати гарантійний лист)». Згідно з частиною шістнадцятою статті 29 Закону повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей. Однак, на порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону, опубліковане Замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей не містить переліку виявлених невідповідностей. Відповідно до абзацу першого пункту 40 Особливостей №1178, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. При цьому, абзацом другим пункту 40 Особливостей №1178 визначено, що під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Таким чином, відповідно до вищевказаної норми Особливостей №1178, у разі виявлення замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі невідповідності в інформації та/або документах про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції, такі невідповідності не підлягають усуненню. Отже, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції ТОВ «ОККО-ПОСТАЧ» щодо інформації та/або документах про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції (технічні вимоги до предмета закупівлі), розміщено Замовником на порушення норм пункту 40 Особливостей №1178. Як наслідок, на порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ОККО-ПОСТАЧ», яка станом на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій та їх розкриття не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації внаслідок не надання учасником у складі тендерної пропозиції відповідного документу згідно з вимогами Додатку 2 (Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) до тендерної документації Замовника. Проте, на порушення вимог пункту 41 Особливостей №1178 та частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, Замовником не було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ОККО-ПОСТАЧ», а визначено його переможцем та опубліковано повідомлення про намір укласти з ним договір про закупівлю. Слід зазначити, що відповідно до пункту 47 Особливостей №1178 замовник відміняє відкриті торги у разі, зокрема, неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

У пункті 2 Розділу ІІ "Констатуюча частина" Висновку моніторингу , за результатами аналізу питання розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 14 Порядку № 1082 та пункту 24 Особливостей №1178. За результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону та Особливостям №1178 встановлено порушення вимог пунктів 28 та 44 Особливостей №1178, пункту 2 частини другої статті 22 Закону та частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції, а також відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону та Особливостей №1178, своєчасності його розміщення та виконання учасником встановлено порушення вимог пункту 40 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, відповідності умов договору вимогам тендерної документації та умовам тендерної пропозиції переможця порушень не встановлено.

У пункті 3 Розділу ІІ "Констатуюча частина" Висновку моніторингу зазначено таке: «з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Західний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, а саме на усунення порушення вимог пунктів 40 та 41 Особливостей №1178 та частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону вжити заходи, визначені у пункті 47 Особливостей №1178. Крім того, вжити заходи (зокрема, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому порушення вимог пункту 14 Порядку № 1082 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень».

Вважаючи вказаний висновок відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з відповідним позовом.

Вирішуючи спір по суті, суд виходив з наступного.

Частина друга статті 19 Конституції України від 28.06.1991 №254к/96-ВР визначає обов`язок органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Указана норма основного закону означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

На підставі означає, що суб`єкт владних повноважень: повинен бути утвореним у порядку, визначеному Конституцією та законами України; зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним.

У межах повноважень означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення та вчиняти дії відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх.

У спосіб означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби.

Перевіряючи оскаржене рішення на предмет відповідності критеріям правомірності, суд зазначає наступне.

Суд здійснює перевірку юридичної та фактичної обґрунтованості мотивів, покладених суб`єктом владних повноважень в основу оскаржених рішень крізь призму положень частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі -КАС України), яка визначає, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема, з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Аналізуючи оскаржене рішення, суд вказує, що принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень, відповідно до частини другої статті 2 КАС України, має на увазі, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Європейський Суд з прав людини у рішенні у справі Суомінен проти Фінляндії (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003 вказав, що орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

У рішенні від 10.02.2010 у справі Серявін та інші проти України Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Отже, рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: взяти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення.

Принцип обґрунтованості рішення вимагає від суб`єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов`язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Для цього він має ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі, наприклад, документи, пояснення осіб, тощо.

При цьому, суб`єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями та неперевіреними фактами, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.

Разом з тим, приймаючи рішення або вчиняючи дію, суб`єкт владних повноважень не може ставати на сторону будь-якої з осіб та не може виявляти себе заінтересованою стороною у справі, виходячи з будь-якого нелегітимного інтересу, тобто інтересу, який не випливає із завдань цього суб`єкта, визначених законом.

При цьому, прийняття рішення, вчинення (невчинення) дії вимагає від суб`єкта владних повноважень діяти добросовісно, тобто з щирим наміром щодо реалізації владних повноважень та досягнення поставлених цілей і справедливих результатів, з відданістю визначеним законом меті та завданням діяльності, передбачувано, без корисливих прагнень досягти персональної вигоди, привілеїв або переваг через прийняття рішення та вчинення дії.

Таким чином, висновки та рішення суб`єкта владних повноважень можуть ґрунтуватися виключно на належних, достатніх, а також тих доказах, які одержані з дотриманням закону.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України Про публічні закупівлі від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон України № 922-VIII), пунктом 11 частини першої статті 1 Закону України №922-VIII визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель врегульовано положеннями статті 8 Закону України №922-VIII. Моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згідно з частиною шостої статті 8 Закону України №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються, в тому числі, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (пункти 4, 5 частини 7 статті 8 Закону України №922-VIII).

Суд зазначає, що висновок, складений за наслідками моніторингу закупівель є ненормативним індивідуально-правовим актом, оскільки його виконання має безпосередній вплив на права і обов`язки позивача, а також права та обов`язки переможця конкурсу у сфері публічних закупівель.

В свою чергу, оскільки висновок про результати моніторингу закупівлі є індивідуально-правовим актом, він повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 КАС України.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення.

Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи.

Частинами восьмою, одинадцятою статті 8 Закону №922-VIII установлено, що замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених згаданим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій згаданій статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Наведене дає підстави для висновку про те, що вимоги, визначені у висновку органу державного фінансового контролю, є обов`язковими до виконання замовником. Невиконання цих вимог є підставою для притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Проте у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, останній має право оскаржити його до суду.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за №958/35241; далі - Порядок №552).

У розділі ІІІ Порядку №552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель констатуюча частина висновку має містити опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

У пункті 3 розділу ІІІ Порядку №552 також зазначається, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Щодо порушення позивачем вимог пункту 14 Порядку № 1082 та пункту 24 Особливостей №1178, суд зазначає таке.

Відповідно до норм частини 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону (в редакції Закону № 2526-ІХ від 16.08.2022) постановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Так, постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 затверджено Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості №1178).

Відповідно до пункту 24 Особливостей №1178 замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 р. № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Вимогами пункту 14 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893 (далі - Порядок №1082), визначено, що під час унесення інформації щодо предмета закупівлі товарів в оголошення, оприлюднення яких передбачено Законом, в окремих електронних полях зазначається інформація, визначена пунктом 12 та абзацами другим-четвертим пункту 13 цього Порядку, та інформація щодо назви товару кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі, а також коду товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі.

Відповідно до інформації про предмет закупівлі, оприлюдненої в електронній системі закупівель, Замовник зазначив вид предмету закупівлі: товари - бензин А-95, дизельне паливо, класифікатор та код: ДК 021:2015:09130000-9: Нафта і дистиляти.

Водночас, Національний класифікатор України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015 №1749, містить наступні номенклатурні позиції щодо товару, який є предметом досліджуваної закупівлі, зокрема, 09132000-3 «Бензин», 09134200-9 «Дизельне паливо».

Однак, за результатами моніторингу встановлено, що під час розміщення та оприлюднення інформації щодо предмета закупівлі (оголошення про проведення відкритих торгів) Замовником не зазначено в інформації щодо коду товару, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві кожної номенклатурної позиції предмета закупівлі, чим порушено вимоги пункту 14 Порядку № 1082.

З урахуванням викладеного, суд погоджується з висновками відповідача щодо порушення позивачем вимог пункту 14 Порядку № 1082 та пункту 24 Особливостей №1178.

Щодо порушення позивачем вимог пунктів 28 та 44 Особливостей №1178, пункту 2 частини другої статті 22 Закону та частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, суд зазначає таке.

Відповідно до норм пункту 28 Особливостей №1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням цих особливостей.

При цьому у пункті 35 Особливостей №1178 (в редакції Постанови КМУ №1495 від 30.12.2022) відкриті торги проводяться без застосування електронного аукціону.

Проведеним моніторингом встановлено, що у тендерній документації Замовника (пункт 1 розділу 5) зазначено, що розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону 0,5%.

Інформація щодо розміру мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону (2 186,00 грн) вказана і в оголошенні про проведення відкритих торгів.

Разом з тим, у Законі України «Про публічні закупівлі» залишилась вимога вказувати крок зниження ціни при оголошенні відкритих торгів. Як встановлено судом з пояснень позивача, замовник працює на майданчику zakupki.prom. Вказані обставини не заперечуються відповідачем.

Позивач зазначив, що при оголошенні відкритих торгів потрібно було встановити будь який крок в діапазоні від 0.5 до 3 %. За замовчуванням автоматично вказується 1%.

Відповідно до закону (з приведенням у відповідність тендерної документації і оголошення відкритих торгів у електронній системі закупівель) вказано у тендерній документації п. 1 розділу 5 крок зниження ціни 0.5%.

Якщо замовником не буде вказано крок зниження ціни при оголошенні відкритих торгів (усі поля повинні бути обов`язково заповнені), то система на майданчику zakupki.prom не дозволить оголосити закупівлю.

Отже, в цій частині суд погоджується з доводами позивача про те, що крок пониження ціни у тендерній документації та при оголошенні відкритих торгів з особливостями зазначено правомірно та відповідає вимогам законодавства у публічних закупівлях.

У пункті 2 частини другої статті 22 Закону визначено, що у тендерній документації зазначаються один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.

За нормою пункту 44 Особливостей №1178 Замовник зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію переможця процедури закупівлі в разі, коли наявні підстави, визначені статтею 17 Закону (крім пункту 13 частини першої статті 17 Закону).

Одночасно, відповідно до підпункту 3 пункту 41 Особливостей №1178 Замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли Переможець процедури закупівлі не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону, з урахуванням пункту 44 цих особливостей.

При цьому, у пункті 44 Особливостей №1178 визначено, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 3, 5, 6 і 12 частини першої та частиною другою статті 17 Закону.

Вимога щодо надання переможцем процедури закупівлі замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених іншими пунктами частини першої, окрім пунктів 3, 5, 6 і 12, у пункті 44 Особливостей №1178 відсутня.

Водночас моніторингом встановлено, що у тендерній документації (пункті 3.1 Додатку №1 до тендерної документації) Замовником встановлено вимогу та визначено спосіб надання переможцем інформації про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, визначених пунктом З частини першої статті 17 Закону, що суперечить нормам пунктів 28 та 44 Особливостей №1178.

Відповідно до пункту 6 (Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) розділу 3 тендерної документації Замовника зазначено, що вимоги до предмета закупівлі (технічні, якісні та кількісні характеристики) згідно з пунктом третім частини другої статті 22 Закону зазначено в Додатку 2 до тендерної документації.

Так, за вимогою пункту 3 Додатку №2 (інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі - технічні вимоги до предмета закупівлі) до тендерної документації у складі пропозиції учасник подає гарантійний лист наявності на об`єкті автомобільного бензину А-95 та дизельного палива.

Крім цього, у Додатку №2 до тендерної документації визначено, що для підтвердження відповідності пропонованого Учасником товару технічним вимогам до предмета закупівлі, Учасник подає у складі пропозиції гарантійний лист, складений в довільній формі, в якому Учасник гарантує, що товар за предметом закупівлі, запропонований учасником у складі тендерної пропозиції, не буде ввезений на митну територію України в митному режимі імпорту товарів з російської федерації.

Учасником ТОВ «ОККО-ПОСТАЧ» у складі тендерної пропозиції не надано гарантійного листа щодо одночасної наявності на об`єкті автомобільного бензину А-95 та дизельного палива.

Моніторингом встановлено, що Замовник розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника ТОВ «ОККО-ПОСТАЧ», а саме: подати гарантійний лист згідно пункту 3 Додатку №2 до тендерної документації «Одночасна наявність на об`єкті Учасника: автомобільного бензину А-95 та дизельного пального (подати гарантійний лист)».

Згідно з частиною шістнадцятою статті 29 Закону повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.

Однак, на порушення вимог частини шістнадцятої статті 29 Закону, опубліковане Замовником повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей не містить переліку виявлених невідповідностей.

З урахуванням викладеного, суд погоджується з висновками відповідача щодо порушення позивачем вимог пункту 44 Особливостей № 1178, пункту 2 частини другої статті 22 Закону та частини 3-7 розділу Х «Прикінцеві та перехідні положення» Закону.

Щодо порушень вимог пункту 40 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178, суд зазначає таке.

Відповідно до абзацу першого пункту 40 Особливостей №1178, якщо Замовником під час розгляду тендерної пропозиції Учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані Учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

При цьому, абзацом другим пункту 40 Особливостей №1178 визначено, що під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерній пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції).

Таким чином, відповідно до вищевказаної норми Особливостей №1178, у разі виявлення Замовником під час розгляду тендерної пропозиції Учасника процедури закупівлі невідповідності в інформації та/або документах про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується Учасником процедури в його тендерній пропозиції, такі невідповідності не підлягають усуненню.

Отже, повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції ТОВ «ОККО-ПОСТАЧ» щодо інформації та/або документах про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується Учасником процедури в його тендерній пропозиції (технічні вимоги до предмета закупівлі), розміщено Замовником на порушення норм пункту 40 Особливостей №1178.

Як наслідок, на порушення підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178 Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ОККО- ПОСТАЧ», яка станом на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій та їх розкриття не відповідала умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації внаслідок не надання Учасником у складі тендерної пропозиції відповідного документу згідно з вимогами Додатку 2 (Інформація про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) до тендерної документації Замовника.

Проте, на порушення вимог пункту 41 Особливостей №1178 та частини 3- 7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону, Замовником не було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «ОККО-ПОСТАЧ», а визначено його переможцем та опубліковано повідомлення про намір укласти з ним договір про закупівлю. Слід зазначити, що відповідно до пункту 47 Особливостей №1178 замовник відміняє відкриті торги у разі, зокрема, неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Суд зазначає, що доводи позивача не спростовують факту порушення, констатованого в оскарженому висновку моніторингу.

З урахуванням викладеного, суд висновує про обґрунтованість оскарженого висновку про результати моніторингу в частині встановлення допущених позивачем порушень вимог пункту 40 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей №1178.

З урахуванням викладеного позовні вимоги слід задовольнити шляхом скасування висновку Західного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2023-01-17-012244-а в частині виявлених порушень, а саме: порушення вимог пункту 14 Порядку № 1082 та пункту 24 Особливостей №1178.

Щодо пункту 3 Розділу ІІ "Констатуюча частина" оскарженого висновку про результати моніторингу, зокрема, в частині зобов`язання позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, шляхом вжиття заходів, визначені у пункті 47 Особливостей №1178. Крім того, вжити заходи (зокрема, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому порушення вимог пункту 14 Порядку № 1082 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю, суд зазначає таке.

Відповідно до вимог пункту 47 Особливостей № 1178 замовник відміняє відкриті торги у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель.

Суд зазначає, що нормами Закону України № 922-VIII не передбачено відміну торгів замовником, визнання їх такими, що не відбулися, чи розірвання договору про закупівлю замовником в односторонньому порядку за вимогою органу державного фінансового контролю після укладення договору.

Верховний Суд у постанові від 26.01.2023 р. по справі № 400/3947/20 вказав, що чинним законодавством не передбачено відхилення замовником тендерної пропозиції учасника торгів після визнання його переможцем. Верховний Суд зазначає, що відповідач, як територіальний орган державної аудиторської служби України, був вправі спостерігати за кожним етапом закупівлі шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель. У цьому випадку, офіс держаудитслужби не скористався своїм правом своєчасного здійснення контролю закупівлі до кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасниками, а це унеможливлює своєчасне реагування позивача на відповідні зауваження у рамках проведення безпосередньо процедури закупівлі. Верховний Суд дійшов висновку про невідповідність оскаржуваного висновку критеріям обґрунтованості та вмотивованості, що є підставою для визнання його протиправним і скасування.

Крім того, судом встановлено, що в частині вимог про вжиття заходів (зокрема, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань) відносно уповноваженої особи по закупівлях відділу освіти, позивачем долучено до матеріалів справи копію Сертифікату від 01.03.2023, який свідчить, що уповноважена особа по закупівлях успішно завершила навчальний онлайн курс за темою: аналіз змін до Особливостей від 17.02.2023 та загальні рекомендації замовника.

Враховуючи викладене, суд вважає, що зазначені у висновку порушення мають формальний характер, і вимоги, викладені у ньому не сприяють реалізації основної мети Закону, а саме: забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд дійшов висновку про наявність достатніх правових підстав для визнання протиправним та скасування пункту 2 Розділу ІІ Висновку Західного офісу Держаудитслужби від 06.02.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-01-17-012244-а в частині визначення про наявність порушення вимог пункту 14 Порядку № 1082 та пункту 24 Особливостей 1178, а також пункту 3 Розділу ІІ Висновку Західного офісу Держаудитслужби від 06.02.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-01-17-012244-а про зобов`язання вжити заходи, визначені у пункті 47 Особливостей №1178. Крім того, вжити заходи (зокрема, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому порушення вимог пункту 14 Порядку № 1082 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю..

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України та частини третьої статті 2 КАС України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з вимогами статті 78 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Виходячи із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що позов необхідно задовольнити частково.

Відповідно до статті 139 КАС України за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача необхідно стягнути судовий збір пропорційно задоволеним позовним вимогам у розмірі 1342грн.

Керуючись статтями 6, 9, 73-76, 242, 244, 245 КАС України, суд

в и р і ш и в:

позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати пункт 2 Розділу ІІ Висновку Західного офісу Держаудитслужби від 06.02.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-01-17-012244-а в частині встановлення порушення вимог пункту 14 Порядку № 1082 та пункту 24 Особливостей 1178, а також пункт 3 Розділу ІІ Висновку Західного офісу Держаудитслужби від 06.02.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2023-01-17-012244-а в частині зобов`язання вжити заходи, визначені у пункті 47 Особливостей №1178, вжити заходи (зокрема, проведення роз`яснювальної роботи, економічних навчань тощо) щодо недопущення у подальшому порушення вимог пункту 14 Порядку № 1082 при розміщенні та оприлюдненні інформації про закупівлю.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Стягнути із Західного офісу Держаудитслужби (79000, м. Львів, вул. Костюшка, 8; код ЄДРПОУ 40479801) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Відділу освіти Добросинсько-Магерівської сільської ради Львівського району Львівської області (80337, Львівська обл, Львівський р-н, с. Добросин, пл. Свободи, 3, ЄДРПОУ 44047556) судовий збір у розмірі 1342 (одна тисяча триста сорок дві) грн 00 коп.

Рішення може бути оскаржене, згідно зі ст. 295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Рішення набирає законної сили, згідно зі ст. 255 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга подається до восьмого апеляційного адміністративного суду.

СуддяГрень Наталія Михайлівна