Рішення

від 02.01.2024 по справі 600/24/23-а

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 січня 2024 р. м. Чернівці Справа №600/24/23-а

Чернівецький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Григораша В.О., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

До Чернівецького окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області до Державної аудиторської служби України з такими позовними вимогами:

визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 16.12.2022 про результати моніторингу закупівлі UА-2021-02-08-001221-b: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці 1+062 - км 21+116 (окремими ділянками) по ділянках: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець -контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 1+062 - км 6+453; Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 6+453 - км 11+325; Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 11 +325 - км 16+465; Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 16+465 -км 21+116, Чернівецька область (ДК 021:2015 45233142-6 Ремонт доріг).

Позивач в обґрунтування позовних вимог зазначив, що Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області було оголошено відкриті торги UA-2021-02-08-001221-b на проведення поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці 1+062 - км 21+116 (окремими ділянками) по ділянках: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 1+062 - км 6+453; Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 6+453 - км 11+325; Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 11 +325 - км 16+465; Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 16+465 -км 21+116, Чернівецька область (ДК 021:2015 45233142-6 Ремонт доріг).

Переможцем торгів визначено ТОВ "ШБУ-77", з яким в подальшому укладено договір на ремонт доріг.

Державна аудиторська служба України 23.11.2022 прийняла рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-08-001221-b, що підтверджується наказом №275.

16.12.2022 за результатами моніторингу розміщено висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2021-02-08-001221-b, згідно якого за результатами аналізу питання щодо дотримання інших вимог законодавства у сфері публічних закупівель установлено порушення статті 27 Закону.

З оскаржуваним висновком позивачем не погоджується, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, зокрема вказував, що переможець закупівлі ТОВ "ШБУ-77" умови тендерної документації, проекту договору та Договору №20 від 28.05.2021 виконав та надав банківську гарантію, термін до якої становить до 31.12.2021 включно.

Вказував, що ні умовами тендерної документації ні Договору №20 від 28.05.2021 не передбачено необхідності продовжувати термін до банківської гарантії виконання умов договору у випадку продовження дії договору після 31.12.2021, аналогічно i відсутня вимога, що банківська гарантія повинна бути чинною на ввесь період до договору або виконання робіт. Замовник самостійно визначає умови та вид надання гарантії виконання умов договору.

Відповідач, не погоджуючись з позовними вимогами, подав до суду відзив на позовну заяву, в якому зазначив, що замовник уклав зміни до Договору №20 з порушенням особливостей, визначених ст. 27 Закону №922, в частині надання забезпечення виконання договору про закупівлю та його проведення після виконання переможцем процедури закупівлі договору про закупівлю.

Відповідач посилався на те, що банківська гарантія від 06.05.2021 №016-001-23706-2021 не поширюється на зобов`язання банкагаранта перед Замовником щодо перерахунку компенсації/збитків (забезпечення виконання договору) у разі невиконання та/або неналежного виконання учасником - переможцем ТОВ "ШБУ-77" зобов`язань за договором №20, що виникнуть після 31.12.2021.

Однак, учасник - переможець ТОВ "ШБУ-77" не підтвердив продовження терміну дії забезпечення виконання зобов`язань за Договором №20, яке покривало б ризик Замовника від невиконання та/або неналежного виконання ним своїх зобов`язань за договором до закінчення терміну його дії (до 31.12.2023) та позбавив Замовника права на звернення до банку-гаранта з вимогою надати відповідну компенсацію невиконання та/або неналежне виконання договору.

Ухвалою Чернівецького окружного адміністративного суду від 19.01.2023 відкрито провадження у даній справі та призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

Відповідно до ч. 5 ст. 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Зважаючи на відсутність клопотання будь-якої зі сторін про інше, суд вважає за можливе продовжити розгляд справи в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

З`ясувавши обставини, на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог та заперечень, дослідивши письмові докази, судом встановлено наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, що Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області було оголошено відкриті торги UA-2021-02-08-001221-b на проведення поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці 1+062 - км 21+116 (окремими ділянками) по ділянках: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець -контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 1+062 - км 6+453; Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 6+453 - км 11+325; Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 11 +325 - км 16+465; Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 16+465 -км 21+116, Чернівецька область (ДК 021:2015 45233142-6 Ремонт доріг) (а.с. 10-12).

Згідно звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-02-08-001221-b від 28.05.2021 переможцем закупівлі визначено ТОВ "ШБУ-77", з яким укладено договір (а.с.13-15).

Наказом Держаудитслужби від 23.11.2022 №275 прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі UA-2021-02-08-001221-b (а.с. 83-85).

16.12.2022 за результатами моніторингу процедури закупівлі, відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-08-001221-b.

Так, у своєму висновку відповідачем зазначено, що за результатами аналізу питання щодо дотримання інших вимог законодавства у сфері публічних закупівель установлено порушення статті 27 Закону.

За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам закону, розгляду тендерних пропозицій ТОВ "ШБУ-77", ТОВ "Автомагістраль-Південь", своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю - порушень не установлено (а.с. 16-17).

Вважаючи протиправним висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі UA-2021-02-08-001221-b від 16.12.2022, позивач звернувся до суду з даним позовом.

До спірних правовідносин суд застосовує наступні положення законодавства та робить висновки по суті спору.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України від 26.01.1993 №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII).

Згідно із ст.1 Закону №2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

Відповідно до ч.2 ст.2 Закону №2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Статтею 5 Закону №2939-XII визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно з пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Пунктом 6 Положення передбачено, що Держаудитслужба має право в установленому порядку, зокрема: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (підпункт 16); порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (підпункт 20).

Відповідно до пп.9 п.4 Положення установлено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь

Вищезазначене узгоджується з положеннями ст.10 Закону №2939-ХІІ, якою визначено права органу державного фінансового контролю. Зокрема, у пунктах 7, 8 цієї статті передбачено право цього органу пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Згідно із ч.2 ст.15 Закону №2939-XII законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIIІ моніторинг процедури закупівлі - це аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону №922-VIII уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

За приписами ст.8 зазначеного Закону передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав (окрім іншого): інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Частиною четвертою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.

При цьому, протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (ч.5 ст.8 вказаного Закону).

Згідно ч.6 ст.8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Як вбачається із матеріалів справи, Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області було оголошено відкриті торги UA-2021-02-08-001221-b на проведення поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці 1+062 - км 21+116 (окремими ділянками) по ділянках: Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець -контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 1+062 - км 6+453; Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 6+453 - км 11+325; Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 11 +325 - км 16+465; Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 16+465 -км 21+116, Чернівецька область (ДК 021:2015 45233142-6 Ремонт доріг).

За результатами моніторингу процедури закупівлі, відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-02-08-001221-b від 16.12.2022, в якому відповідачем зазначено, що за результатами аналізу питання щодо дотримання інших вимог законодавства у сфері публічних закупівель установлено порушення статті 27 Закону.

Зважаючи на встановлені обставини та надаючи оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Порядок забезпечення виконання договору про закупівлю врегульовано ст. 27 Закону №922-VIIІ, згідно якої замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.

Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю: 1) після виконання переможцем процедури закупівлі/спрощеної закупівлі договору про закупівлю; 2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі/спрощеної закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним; 3) у випадках, передбачених статтею 43 цього Закону; 4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору про закупівлю.

Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо вони не повертаються учаснику у випадках, визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а в разі здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти - перераховуються на рахунок таких замовників.

В ході судового розгляду даної справи, судом досліджено матеріали справи, серед яких, зокрема тендерну документацію.

Так, в ч. 6 тендерної документації зазначено: "Забезпечення виконання договору про закупівлю" Розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" "Вид надання забезпечення виконання договору про закупівлю: банківська гарантія.

Учасник-переможець не пізніше дати укладання договору про закупівлю, супровідним листом на адресу Замовника надає оригінал банківської гарантії.

Сума банківської гарантії становить 5% від вартості договору.

Надана як забезпечення виконання договору банківська гарантія повинна свідчити про обов`язок банку-гаранта у paзi порушення принципалом (учаснисником-переможцем) свого зобов`язання, забезпеченого гарантією, сплатити кошти бенефіціару (замовнику) за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів. Kpiм того, банківська гарантія повинна бути безвідкличною.

Банківська гарантія повинна бути виданою банком, який має відповідну ліцензію на здійснення банківських послуг та не перебуває в стадії ліквідації. Банківська гарантія повинна містити ствердження, що для забезпечення належного виконання своїх зобов`язань за зазначеним договором закупівлі Принципал повинен надати на користь Бенефіціара банківську гарантію. Враховуючи вищезазначене, ми, (повна назва банку) (в подальшому "Гарант"),

місцезнаходження якого:

---

, цим беремо на себе безумовні та безвідкличні зобов`язання сплатити протягом п`яти робочих днів з дати отримання першої письмової вимоги бенефіціара, без подання будь-яких інших документів, повну суму цієї Гарантії, що складає (сума цифрами та письмово), у разі невиконання (неналежного виконання) Принципалом умов Договору про закупівлю.

Гарантія вступає в силу (дата) i залишається дійсною до 31.12.2021 включно i втрачає чинність повністю i автоматично, якщо Ваша письмова вимога платежу не буде в нашому розпорядженні за вищевказаною адресою до кінця цього дня незалежно від того, чи повернений нам оригінал цієї гарантії.

Реквізити Замовника для оформлення банківської гарантії:

Служба автомобільних доріг у Чернівецькій області

Код ЄДРПОУ: 22843868

IBAN:UA638201720355199002000005759

Банк: ДКСУ м. Київ

Код банку (МФО): 820172

Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю:

1) після виконання переможцем процедури закупівлі договору про закупівлю;

2) за рішенням суду щодо повернення забезпечення договору у випадку визнання результатів процедури закупівлі недійсними або договору про закупівлю нікчемним;

3) у випадках, передбачених статтею 43 Закону;

4) згідно з умовами, зазначеними в договорі про закупівлю, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин. Кошти, що надійшли як забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо вони не повертаються учаснику у випадках визначених цим Законом, підлягають перерахуванню до відповідного бюджету, а у paзi здійснення закупівлі замовниками не за бюджетні кошти перераховуються на рахунок таких замовників.

Замовник не повертає забезпечення виконання договору про закупівлю у разі невиконання учасником-переможцем договору".

Як вбачається із матеріалів справи, 28.05.2021 між Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області (Замовник) та ТОВ "ШБУ -77" (Виконавець) укладено договір №20, згідно умов якого у порядку та на умовах визначених цим Договором, Виконавець зобов`язується на власний ризик, своїми силами, засобами та матеріальними ресурсами надати послуги (виконати роботи) з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець -контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 1+062 - км 6+453; Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 6+453 - км 11+325; Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 11 +325 - км 16+465; Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-26-08 Сторожинець - контрольно-пропускний пункт "Красноїльськ" на ділянці км 16+465 -км 21+116, Чернівецька область (ДК 021:2015 45233142-6 Ремонт доріг) за рахунок коштів державного бюджету (інших бюджетів), відповідно до проектно-кошторисної документації і технічного завдання. Викладеного в тендерній документації торгів, та здати їх в порядку та строки (терміни) встановлені цим договором. Замовник зобов`язується прийняти і оплатити закінчені надані послуги (виконані роботи) по мірі надходження на його рахунок коштів передбачених на такі цілі (а.с. 39-46).

Згідно п. 10.1 даного Договору Замовник має право вимагати від Виконавця надання забезпечення виконання даного договору відповідно до умов тендерної документації. До розрахунку суми забезпечення виконання Договору приймається ціна тендерної пропозиції переможця процедури за результатами проведення електронного аукціону.

Замовник повертає забезпечення виконання цього Договору після виконання Виконавцем (учасником-переможцем) умов Договору в частині якості, повноти та своєчасності виконання робіт згідно календарного графіку виконання робіт, та за відсутності претензій за сторони Замовника, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або цього Договору, недійсними та у випадках. Передбачених ст. 37 Закону України "Про публічні закупівлі", а також згідно з умовами, зазначеними в цьому договорі, але не пізніше ніж протягом п`яти банківських днів з дня настання зазначених обставин (п. 10.2 Договору).

Відповідно до п. 10.3. Договору Замовник набуває права на безумовне звернення на стягнення коштів забезпечення виконання Договору в повному pозмipi, внесеної Виконавцем, у випадку порушення Виконавцем, обов`язків згідно цього Договору, а саме в частині якості надання послуг/виконання робіт, кількості (обсягів) послуг/pобіт, повторного виявлення недоліків/дефекта, відмови Виконавця від надання послуг/ виконання робіт, а також затримки початку надання послуг/ виконання робіт, прострочення з вини Виконавця строків/термінів надання послуг/виконання робіт, що визначені згідно цього Договору та календарного графіку виконання робіт.

Договірна ціна згідно Розділу III "Ціна договору" Договору №20 від 28.05.202 складає 545200 000,00 грн з ПДВ.

Судом встановлено, що учасником-переможцем ТОВ "ШБУ -77" надано забезпечення виконання договору про закупівлю, про що свідчить гарантія виконання договору про закупівлю №016-001-23706-2021 від 26.05.2021.

Згідно зазначеної гарантії забезпечення виконання договору надано у розмірі 5 % від вартості договору про закупівлю, а саме 27260000,00 грн.

Зі змісту гарантії вбачається, що така набирає чинності з 26.05.2021 та діє до 31.12.2021 включно і будь-яка письмова вимога Бенефіціара має бути отримана Гарантом за адресою: Україна, 65059, м. Одеса, вул. Краснова, 6/1, не пізніше 16:00 год за Київським часом цієї дати, отримувач Департамент адміністрування активних операцій, після чого зобов`язання припиняться в будь-якому випадку, незважаючи на те, чи буде чи не буде повернено оригінал гарантії.

У цій же гарантії зазначено, що внесення змін до тексту гарантії принципалом, бенефіціаром, банком-гарантом можливо тільки в частині продовження строку її дії, у зв`язку із продовженням строку дії договору.

Судом встановлено, що в подальшому 19.07.2021 між Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області (Замовник) та ТОВ "ШБУ -77" (Виконавець) укладено додаткову угоду №1 до Договору №20 від 28.05.2021, якою серед іншого сторонами продовжено дію Договору №20 від 28.05.2021 шляхом внесення змін до п. 11. 1, який викладено в новій редакції: "Цей договір набирає чинності з моменту його підписання і скріплення печатками Сторонами і діє до 31.12.2022, але у будь-якому разі до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань".

Відповідно до додаткової угоди №7 до договору №20 від 28.05.2021, укладеної 17.02.2022 між Службою автомобільних доріг у Чернівецькій області (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ШБУ-77" (Виконавець), останніми продовжено дію Договору №20 від 28.05.2021 шляхом внесення змін до п. 11.1, який викладено в новій редакції: "Цей договір набирає чинності з моменту його підписання і скріплення печатками Сторонами і діє до 31.12.2023, але у будь-якому разі до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань".

На думку відповідача, продовживши строк дії Договору №20 від 28.05.2021, учасник-переможець, у даному випадку ТОВ "ШБУ-77" повинно було підтвердити продовження терміну дії забезпечення виконання зобов`язань за Договором №20 від 28.05.2021, яке б покривало ризик Замовника від невиконання/неналежного виконання ним своїх зобов`язань за договором до закінчення терміну його дії (до 31.12.2023).

Окрім цього, відповідач наголошував на тому, що банківська гарантія від 06.05.2021 №016-001-23706-2021 не поширюється на зобов`язання банкугаранта перед замовником щодо перерахунку компенсації/збитків (забезпечення виконання договору) у разі невиконання/неналежного виконання учасником-переможцем Товариством з обмеженою відповідальністю "ШБУ-77" зобов`язань за договором №20, що виникнуть після 31.12.2021.

На цій підставі Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом приведення терміну дії банківської гарантії (забезпечення виконання договору про закупівлю) у відповідність до строку дії договору (із змінами) та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Надаючи правову оцінку таким аргументам відповідача, суд враховує, що відповідно п. 3 ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

У постанові Верховного Суду від 28.11.2022 у справі № 826/6029/18 викладено правовий висновок, відповідно до якого у контексті вимог ч. 2 ст. 2 КАС України нормативне обґрунтування прийнятого рішення та його співвідношення з фактичними обставинами не є формальною вимогою, оскільки суд має перевірити чи діяв суб`єкт владних повноважень, у тому числі (…) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії).

Проаналізувавши правові норми Закону №922-VIIІ, якими врегульовано порядок забезпечення виконання договору про закупівлю, суд звертає увагу відповідача на те, що такою не визначено обов`язку продовження терміну дії забезпечення виконання зобов`язань за Договором.

Окрім цього, суд бере до уваги, те що відповідачем в обґрунтування відзиву на позовну заяву, жодним чином не обґрунтовано з посиланням на правові норми, якими було б визначено обов`язок, у випадку продовження строку діє договору про закупівлю, продовжити термін дії забезпечення виконання зобов`язань за Договором.

Враховуючи викладене, суд вважає не обґрунтованими зазначені вище доводи відповідача.

Поряд із цим, суд також звертає увагу відповідача на те, що дослідивши зміст технічної документації та Договір №20 від 28.05.2021, судом встановлено, що такими не передбачено необхідності продовжувати термін дії банківської гарантії виконання умов договору у випадку продовження дії договору, аналогічно і відсутня вимога, що банківська гарантія повинна бути чинною на ввесь період дії договору або виконання робіт.

Окрім цього слід зазначити, що відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону №922-VIIІ замовник самостійно визначає умови та вид надання гарантії виконання умов договору.

Відтак, суд приходить до висновку, що позивачем не допущено порушень вимог ст. 27 Закону №922-VIIІ, що свідчить про протиправність оскаржуваного позивачем висновку.

З огляду на викладене, підсумовуючи вищевикладене у сукупності, суд приходить до висновку, що висновок Державної аудиторської служби України від 16.12.2022 про результати моніторингу закупівлі UА-2021-02-08-001221-b є протиправними, а тому підлягає скасуванню.

Таким чином, позовні вимоги позивача є обґрунтованими, а тому підлягають задоволенню.

Решта доводів та заперечень учасників справи висновків суду по суті позовних вимог не спростовують. Слід зазначити, що згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, відповідно до п. 58 якого суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).

Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно з частиною 1 статті 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Оцінивши належність, допустимість, достовірність вказаних вище доказів окремо, а також достатність і взаємний зв`язок цих доказів у їх сукупності, суд вважає, що позивачем доведено наявність підстав для задоволення заявлених вимог. Натомість доводи відповідача не свідчать про законність вчинених ним дій.

При цьому, з метою логічності та зрозумілості рішення суду його резолютивна частина буде викладена дещо в іншому формулюванні ніж заявлені позовні вимоги, однак вказане не впливатиме на зміст останніх та обсяг їх задоволення.

Стосовно розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 139 КАС України визначено, що при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

З матеріалів справи встановлено, що при зверненні до суду з даним позовом позивачем сплачено судовий збір у розмірі 2481,00 грн.

Враховуючи зазначене, суд стягує з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача сплачений судовий збір в сумі 2481,00 грн.

Керуючись статтями 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, - задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати висновок Державної аудиторської служби України від 16.12.2022 про результати моніторингу закупівлі UА-2021-02-08-001221-b.

3. Стягнути на користь Служби автомобільних доріг у Чернівецькій області за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України судові витрати - судовий збір в сумі 2481,00 грн.

Згідно статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У відповідності до статей 293, 295 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку повністю або частково. Апеляційна скарга на рішення подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне найменування учасників процесу:

Позивач - Служба автомобільних доріг у Чернівецькій області (вул. Головна, 205, м. Чернівці, 58018, код ЄДРПОУ 22843868);

Відповідач - Державна аудиторська служба України (вул. Петра Сагайдачного, 4, м. Київ, 04070, код ЄДРПОУ 40165856).

Суддя В.О. Григораш