Рішення

від 06.02.2024 по справі 140/34475/23

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 лютого 2024 року ЛуцькСправа № 140/34475/23

Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Андрусенко О. О.,

розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Луцькавтодор-Сервіс» про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Департамент житлово-комунального господарства Луцької міської ради звернувся до суду з позовом до Північно-східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Луцькавтодор-Сервіс» про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-19-012108-а за предметом «Капітальний ремонт проїзду до будинку №11 з вулиці Грабовського в місті Луцьку Волинської області» від 08.11.2023.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на підставі наказу від 17.10.2023 №229 відповідачем розпочато моніторинг процедури закупівлі № UA-2023-07-19-012108-а за предметом «Капітальний ремонт проїзду до будинку №11 з вулиці Грабовського в місті Луцьку Волинської області» та складено висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2023-07-19-012108-а від 08.11.2023, яким встановлено: за результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності його розміщення та виконання учасником встановлено порушення пункту 43 Особливостей №1178; за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТзОВ «Луцькавтодор-Сервіс» встановлено порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178. Позивач вважає оскаржуваний висновок необґрунтованим, незаконним та таким, що суперечить позиції Антимонопольного комітету України, що в свою чергу фактично позбавляє здійснити позивачу свої функції, у зв`язку з чим позивач звернувся до суду з даним позовом.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 28.11.2023 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи.

В поданих до суду поясненнях, представник третьої особи повністю підтримав вимоги, заявлені в позовній заяві, та зазначив, що відповідач досліджував лише ті питання, які були предметом оскарження та розгляду Антимонопольним комітетом України, що вказує на порушення ним вимог частин дванадцятої-чотирнадцятої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин), а самі висновки відповідача суперечать прийнятому рішенню. Крім того, відповідачем порушено вимоги пунктів 43-44 Особливостей №1178, оскільки застосування даної норми передбачає виявлення помилок у технічній специфікації та можливість їх усунення, якщо це не призводить до зміни предмета закупівлі. Водночас, жодна із сторін договору не допускала порушень при укладенні такого, а наведені відповідачем порушення не можуть бути підставою для припинення зобов`язання.

У відзиві на позовну заяву представник відповідача не погоджується із доводами позовної заяви та зазначає, що оскаржуваний висновок прийнятий у зв`язку із виявленням допущених позивачем порушень під час проведення процедури публічної закупівлі. З підстав правомірності винесеного висновку, просить суд відмовити в задоволенні позову.

У відповіді на відзив представник позивача не погоджується із доводами, викладеними у відзиві на позовну заяву та зазначає, що виконання вимоги в оскаржуваному висновку призведе до порушення інтересів Департаменту, оскільки виконання робіт з капітального ремонту проїзду спрямовані на утримання в належному стані об`єктів благоустрою міста.

На адресу суду також надійшли заперечення представника відповідача, в яких останній підтримав правову позицію, викладену у відзиві на позовну заяву.

Дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд встановив такі обставини та дійшов наступних висновків.

Судом встановлено, що Департаментом житлово-комунального господарства Луцької міської ради було оголошено закупівлю в системі Prozorro за номером № UA-2023-07-19-012108-a щодо предмета закупівлі: «Капітальний ремонт проїзду до будинку № 11 з вулиці Грабовського в місті Луцьку Волинської області».

У вказаній процедурі закупівлі взяв участь ТзОВ «Луцькавтодор-Сервіс», тендерну пропозицію якого спочатку було відхилено згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 04.08.2023, який було оприлюднено уповноваженою особою замовника 04.08.2023 з наступних підстав, зокрема при розгляді тендерної документації ТзОВ «Луцькавтодор-Сервіс» встановлено, що учасником в пунктах 130, 132, 135, 136, 138, 139 (відповідно пункти 1, 3, 6, 7, 10, 11, розділу «Зовнішнє освітлення» в технічній специфікації) застосовано коефіцієнт 1,15 до витрат ресурсів (машин і механізмів) та норм витрат труда робітників, що призвело до неправильності розрахунків та невідповідності технічній специфікації. Підстава відхилення тендерної пропозиції визначена згідно зі статтею 31 Закону №922-VIII та пункту 44 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі».

Не погодившись з таким рішенням позивача про відхилення тендерної пропозиції учасника, ТзОВ «Луцькавтодор-Сервіс» подало скаргу від 09.08.2023 за № 195 до Антимонопольного комітету України.

Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення від 17.08.2023 № 12974-р/пк-пз, яким задовольнила скаргу ТзОВ «Луцькавтодор-Сервіс» і зобов`язала Департамент житлово-комунального господарства Луцької міської ради скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТзОВ «Луцькавтодор-Сервіс» за процедурою закупівлі «Капітальний ремонт проїзду до будинку № 11 з вулиці Грабовського в місті Луцьку Волинської області», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA2023-07-19-012108-a.

Разом з тим, Антимонопольним комітетом України при розгляді скарги було встановлено, що Тендерна документація не містила окремих вимог до коефіцієнтів для витрат ресурсів (машини механізми) та норм витрат труда робітників, а тому пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником.

На виконання рішення від 17.08.2023 № 12974-р/пк-пз, позивачем в електронній системі публічних закупівель 15.09.2023 було виставлено вимогу про усунення невідповідностей в інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме надати (завантажити) локальний кошторис з правильним застосуванням пунктів 130, 132, 135, 136, 138, 139 (відповідно пункти 1, 3, 6, 7, 10, 11, розділу «Зовнішнє освітлення» в технічній специфікації) щодо визначення витрат ресурсів (машини і механізми) та норм витрат труда робітників, який відповідатиме Технічній специфікації (додаток 3 до тендерної документації).

В свою чергу, на усунення цих невідповідностей ТзОВ «Луцькавтодор-Сервіс» завантажено Договірну ціну із розрахунками, що відповідає Технічній специфікації (додаток 3 до тендерної документації).

На підставі викладеного та згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій від 18.09.2023 позивачем було прийнято рішення про визначення ТзОВ «Луцькавтодор-Сервіс» переможцем цієї процедури закупівлі та між сторонами укладено договір від 26.09.2023 №1147 на закупівлю.

На підставі наказу від 17.10.2023 № 229 Північно-східним офісом Держаудитслужби розпочато моніторинг процедури закупівлі № UA-2023-07-19-012108-a за предметом «Капітальний ремонт проїзду до будинку № 11 з вулиці Грабовського в місті Луцьку Волинської області», який проводився з 17.10.2023 по07.11.2023.

08.11.2023 Північно-східним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-19-012108-а.

У пункті 1 констатуючої частини висновку від 08.11.2023 зазначено, що у складі тендерної пропозиції учасником ТзОВ «Луцькавтодор-сервіс» надано розрахунок договірної ціни (Файл Розрахунок ціни кр Грабовського 11.pdf), де Учасником в пунктах 130, 132, 135, 136, 138, 139 (відповідно пункти 1, 3, 6, 7, 10, 11, розділу «Зовнішнє освітлення» в технічній специфікації) застосовано коефіцієнт 1,15 до витрат ресурсів (машини і механізми) та норм витрат труда робітників, що призвело до неправильності розрахунків та невідповідності технічній специфікації. Тобто надана ціна пропозиції (договірна ціна) учасника розрахована у не відповідності до чинних нормативних документів, а наданий локальний кошторис не відповідає Технічній специфікації (додаток 3 до тендерної документації).З врахуванням вищенаведеного, Замовником опубліковано в електронній системі закупівель повідомлення про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника ТзОВ «Луцькавтодор-Сервіс», у якому зазначено про необхідність надання учасником локального кошторису, що відповідатиме Технічній специфікації (додаток 3 до тендерної документації). Проте, за нормою підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли, вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей. Відповідно до пункту 43 Особливостей №1178 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. При цьому, в абзаці другому пункту 43 Особливостей №1178 під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/абовідсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Проте, на порушення вимог пункту 43 Особливостей №1178, Замовником встановлено ТзОВ «Луцькавтодор-Сервіс», вимогу щодо усунення невідповідностей в інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі.

Як наслідок, на порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44, а також пункту 43 Особливостей №1178 Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТзОВ «Луцькавтодор-Сервіс» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, а визначено його переможцем та укладено з ним Договір №1147 від 26.09.2023.

Відповідно до пункту 2 констатуючої частини висновку від 08.11.2023 за результатами аналізу питання відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону з урахуванням Особливостей, своєчасності його розміщення та виконання учасником встановлено порушення пункту 43 Особливостей №1178. За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТзОВ «Луцькавтодор-Сервіс» встановлено порушення підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі; відображення закупівлі у річному плані; оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей №1178; стану виконання рішень Антимонопольного комітету України, як органу оскарження; відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення; внесення змін до договору та їх оприлюднення, дотримання вимог Постанови № 710; надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі порушень не встановлено

Згідно пункту 3 констатуючої частини висновку від 08.11.2023 з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Північно-східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

При вирішенні даного спору суд застосовує такі нормативно-правові акти.

Правові і економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин). Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у даній сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону №922-VIII у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні:

моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель;

тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

За приписами пунктів 1-2 частини першої статті 8 Закону №922-VIII, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Згадані положення кореспондуються зі статтями 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993р. №2939-ХІІ та пунктами 3, 7 «Положення про Державну аудиторську службу України», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43.

Частиною шостою статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Згідно з пунктами 1-2 частини сьомої статті 8 Закону №922-VIII, у висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

У відповідності до частини десятої, одинадцятої статті 8 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

Якщо замовник не усунув визначене у висновку порушення, що призвело до невиконання ним вимог, передбачених цим Законом, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю після закінчення строку на оскарження до суду, визначеного у частині десятій цієї статті, за результатами моніторингу вчиняє дії щодо притягнення до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Номер протоколу зазначається в електронній системі закупівель наступного робочого дня з дня складання протоколу, а також зазначаються дата та номер відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження.

Тобто, висновок, складений відповідачем за наслідками моніторингу процедури закупівель, є ненормативним індивідуально-правовим актом, та його виконання має безпосередній вплив на права та обов`язки позивача у справі.

Зазначене узгоджується із правовою позицією, викладеною Верховним Судом у постанові від 02.04.2020 у справі №400/2165/19 та в силу приписів частини п`ятоїстатті 242 КАС України враховуються судом при вирішенні справи.

Так, наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 за №552 затверджено Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (далі Порядок №552), згідно з пунктом 3, 5 розділу І якого, висновок складається у формі електронного документа і заповнюється у відповідності до затвердженої Мінфіном форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг процедури закупівлі.

Як передбачено пунктом 1 розділу ІІІ Порядку №552, у пункті 1 констатуючої частини зазначаються: 1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону №922-VIII; 2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; 3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням: структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб`єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону вказується лише її заголовок (крім законів про внесення змін); найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).

Згідно з пунктами 2, 3 розділу ІІІ Порядку №552, у пункті 2 констатуючої частини заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законом порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що виходячи із основних завдань Держаудитслужби, одним із яких є контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльність цього органу має бути спрямована на оперативне та ефективне виправлення порушень, допущених при проведенні цих торгів, оскільки саме цей орган здійснює нагляд за законністю дій замовників під час закупівель та має право вживати заходів щодо порушників цього законодавства. Водночас, повноваження Держаудитслужби у процедурі моніторингу не є необмеженими, оскільки виходячи зі змісту положень Законів 2939-ХІІ та №922-VIII, моніторинг є контрольним заходом та одним із чотирьох видів державного фінансового контролю, що, насамперед, ставить за мету виявити порушення в конкретній закупівлі та вказати на них Замовнику. Разом із тим, норми законодавства зобов`язують орган державного фінансового контролю у висновку про виявлені порушення, у разі необхідності, деталізувати суть порушення та обставини його допущення. Зміст висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статті 2 КАС України, зокрема, щодо його обґрунтованості, яка є однією із обов`язкових ознак рішення суб`єкта владних повноважень.

Згідно з частиною першою статті 31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Так, з матеріалів справи вбачається, що тендерну пропозицію учасника ТзОВ «Луцькавтодор-Сервіс» спочатку було відхилено, оскільки при розгляді тендерної документації ТзОВ «Луцькавтодор-Сервіс» встановлено, що учасником в пунктах 130, 132, 135, 136, 138, 139 (відповідно пункти 1, 3, 6, 7, 10, 11, розділу «Зовнішнє освітлення» в технічній специфікації) застосовано коефіцієнт 1,15 до витрат ресурсів (машин і механізмів) та норм витрат труда робітників, що призвело до неправильності розрахунків та невідповідності технічній специфікації. Підстава відхилення тендерної пропозиції визначена згідно зі статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII в редакції, що діяла на час виникнення спірних правовідносин) та пункту 44 постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі».

Однак, при розгляді скарги ТзОВ «Луцькавтодор-Сервіс», орган оскарження Комісія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель прийняла рішення від 17.08.2023 № 12974-р/пк-пз, яким задовольнила скаргу ТзОВ «Луцькавтодор-Сервіс» і зобов`язала Департамент житлово-комунального господарства Луцької міської ради скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТзОВ «Луцькавтодор-Сервіс» за процедурою закупівлі «Капітальний ремонт проїзду до будинку № 11 з вулиці Грабовського в місті Луцьку Волинської області», оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA2023-07-19-012108-a. При розгляді скарги було встановлено, що Тендерна документація не містила окремих вимог до коефіцієнтів для витрат ресурсів (машини механізми) та норм витрат труда робітників, а тому пропозиція скаржника була неправомірно відхилена замовником.

Натомість, на виконання рішення від 17.08.2023 № 12974-р/пк-пз, позивачем в електронній системі публічних закупівель 15.09.2023 було виставлено вимогу про усунення невідповідностей в інформації про технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а саме надати (завантажити) локальний кошторис з правильним застосуванням пунктів 130, 132, 135, 136, 138, 139 (відповідно пункти 1, 3, 6, 7, 10, 11, розділу «Зовнішнє освітлення» в технічній специфікації) щодо визначення витрат ресурсів (машини і механізми) та норм витрат труда робітників, який відповідатиме Технічній специфікації (додаток 3 до тендерної документації), на що ТзОВ «Луцькавтодор-Сервіс» завантажено Договірну ціну із розрахунками, що відповідає Технічній специфікації (додаток 3 до тендерної документації).

Поряд з цим, частиною першою статті 18 Закону №922-VIII встановлено, що антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює Комісію (комісії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та здійснює інші повноваження, визначені цим Законом та Законом України «Про Антимонопольний комітет України». Рішення Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України. Повноваження, порядок утворення та функціонування Комісії з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель встановлюються відповідно до цього Закону та Закону України «Про Антимонопольний комітет України».

В свою чергу, положенням частин дванадцятої-чотирнадцятої статті 8 Закону №922-VIII визначено, що якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, орган державного фінансового контролю не приймає рішення про початок моніторингу процедури закупівлі щодо тих порушень, обставин, підстав, що були або є предметом розгляду органом оскарження незалежно від прийнятого органом оскарження рішення щодо таких порушень, обставин, підстав. Якщо органом оскарження прийнято до розгляду скаргу від суб`єкта оскарження у порядку, встановленому цим Законом, після прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі чи після опублікування висновку, протягом наступного робочого дня з дня розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель керівник органу державного фінансового контролю або його заступник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє рішення органу державного фінансового контролю, а замовник до моменту опублікування рішення органу оскарження зупиняє виконання зобов`язань щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, щодо тих порушень, обставин, підстав, що стали предметом розгляду органом оскарження, з відповідним повідомленням в електронній системі закупівель. Після оприлюднення рішення органу оскарження замовником у порядку, встановленому цією статтею, усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, зазначених у висновку, здійснюється в частині, що не була предметом розгляду органом оскарження.

З аналізу вищевказаних норм вбачається, що моніторинг закупівлі щодо порушень, обставин, підстав, які були предметом розгляду Антимонопольного комітету під час розгляду скарги від суб`єкта оскарження, органом державного фінансового контролю не здійснюється.

Однак, як вбачається з пункту 1 констатуючої частини висновку від 08.11.2023 відповідачем зазначено, що у складі тендерної пропозиції учасником ТзОВ «Луцькавтодор-Сервіс» надано розрахунок договірної ціни (Файл Розрахунок ціни кр Грабовського 11.pdf), де Учасником в пунктах 130, 132, 135, 136, 138, 139 (відповідно пункти 1, 3, 6, 7, 10, 11, розділу «Зовнішнє освітлення» в технічній специфікації) застосовано коефіцієнт 1,15 до витрат ресурсів (машини і механізми) та норм витрат труда робітників, що призвело до неправильності розрахунків та невідповідності технічній специфікації. Тобто надана Ціна пропозиції (договірна ціна) учасника розрахована у не відповідності до чинних нормативних документів, а наданий локальний кошторис не відповідає Технічній специфікації (додаток 3 до тендерної документації). З урахуванням вищенаведеного, Замовником опубліковано в електронній системі закупівель повідомлення про усунення невідповідностей у тендерній пропозиції учасника ТзОВ «Луцькавтодор-Сервіс», у якому зазначено про необхідність надання учасником локального кошторису, що відповідатиме Технічній специфікації (додаток 3 до тендерної документації). Проте, за нормою підпункту 2 пункту 44 Особливостей №1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, коли, вона не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей. Відповідно до пункту 43 Особливостей №1178 якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. При цьому, в абзаці другому пункту 43 Особливостей №1178 Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/абовідсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Проте, на порушення вимог пункту 43 Особливостей №1178, Замовником встановлено ТзОВ «Луцькавтодор-сервіс», вимогу щодо усунення невідповідностей в інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі. Як наслідок, на порушення вимог абзацу другого підпункту 2 пункту 44, а також пункту 43 Особливостей №1178 Замовником не відхилено тендерну пропозицію ТзОВ «Луцькавтодор-сервіс» як таку, що не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей, а визначено його переможцем та укладено з ним Договір №1147 від 26.09.2023.

Таким чином, незважаючи на положення частини дванадцятої статті 8 Закону №922-VIII, Північно-східним офісом Держаудитслужби проведено моніторинг стосовно порушень, що були предметом розгляду скарги ТзОВ «Луцькавтодор-Сервіс» до Антимонопольного комітету України, при тому, що висновки відповідача стосуються виключно тих питань, які були предметом розгляду Комісії Антимомнопольного комітету України та суперечать прийнятому рішенню.

Крім того, згідно пункту 43 Особливостей № 1178, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Таким чином, суд зазначає, що застосування даної норми Особливостей № 1178 передбачає сукупність всіх умов одночасно, тобто виявлення помилок у технічній специфікації та можливість їх усунення, якщо це не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо. Беручи до уваги допущені замовником порушення пункту 43 Особливостей № 1178 при виставлені вимоги про усунення невідповідностей в інформації про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, відповідач не зазначає чи призвело виправлення таких помилок до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо, і всупереч цим правилам не наводить у своєму Висновку таких обставин, що свідчить про його незаконність та необґрунтованість.

Водночас, з огляду на викладені положення Особливостей № 1178 та беручи до уваги рішення Комісії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 17.08.2023 № 12974-р/пк-пз, відсутність у Тендерній документації вимог до коефіцієнтів для витрат ресурсів (машини механізми) та норм витрат труда робітників, позивач правомірно виставив вимогу про усунення невідповідностей в інформації та документах, які були надані учасником (третьою особою по справі) на виконання вимог технічної специфікації, адже виправлення цих помилок не призвела до зміни предмета закупівлі запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.

Згідно підпункту 2 пункту 44 Особливостей № 1178 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей.

Однак, суд зауважує, що дані положення Особливостей № 1178 не враховано і порушено відповідачем при прийнятті оспорюваного висновку від 08.11.2023 про результати моніторингу.

Крім того, стосовно правомірності обраного відповідачем виду усунення порушення вимог закону, то суд зазначає наступне.

Північно-східним офісом Держаудитслужби зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Згідно вимог статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Аналогічна норма частини першої статті 188 Господарського кодексу України теж стверджує, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Отже, господарський договір, у тому числі договір про закупівлю, може бути розірваний лише за згодою сторін або у судовому порядку. При цьому, законодавством не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати суб`єктів господарювання саме до розірвання господарського договору.

Відповідно до пунктів 3 та 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.20.2016 №43, Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення № 43, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Згідно з пп. 20 п. 6 Положення № 43 про Державну аудиторську службу України Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Таким чином, законодавством безпосередньо не встановлено повноваження органів фінансового контролю зобов`язувати суб`єктів господарювання до розірвання господарського договору.

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд дійшов висновку про те, що відповідачем недотримано порядку здійснення моніторингу процедур публічних закупівель, а тому висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі UA-2023-07-19-012108-а від 08.11.2023, є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідно до статті 244 КАС України суд під час ухвалення рішення вирішує, як розподілити між сторонами судові витрати.

Згідно частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивач при зверненні до суду з даним адміністративним позовом сплатив судовий збір у розмірі 2684,00 грн. згідно із платіжною інструкцією від 21.11.2023.

Оскільки суд задовольняє позов повністю, то на користь позивача належить стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача судовий збір у сумі 2684,00 грн.

Керуючись статтями 243 - 246, 262 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати висновок Північно-східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-07-19-012108-а від 08.11.2023.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північно-східного офісу Держаудитслужби на користь Департаменту житлово-комунального господарства Луцької міської ради судовий збір у розмірі 2684,00 грн. (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири грн. 00 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку повністю або частково шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Позивач: Департамент житлово-комунального господарства Луцької міської ради (43000, Волинська обл., м. Луцьк, вул. Б.Хмельницького, 40а, ідентифікаційний код 34572192).

Відповідач: Північно-східний офіс Держаудитслужби (61022, Харківська обл., м.Харків, майдан Свободи, 5, Держпром, 4 під, 10 пов., ідентифікаційний код 40478572).

Третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю «Луцькавтодор-Сервіс» (43010, Волинська обл., м. Луцьк, вул.Дубнівська, 66, ідентифікаційний код 23251561).

Суддя О. О. Андрусенко