Рішення

від 05.02.2024 по справі 620/17720/23

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЧЕРНІГІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 лютого 2024 року Чернігів Справа № 620/17720/23

Чернігівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Скалозуба Ю. О., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників адміністративну справу

за позовомУправління житлово-комунального господарства Чернігівської міської радидо Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській областіпро визнання протиправним та скасування висновкуУ С Т А Н О В И В:

Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради звернулось до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про результати моніторингу процедури закупівлі: «Реконструкція водопроводу по вулиці Любецька від вул. Мазепи до вул. Ріпкинська в м. Чернігів» (Коригування) (CPV за ДК 021:2015 код 45454000-4: Реконструкція) (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-09-18-011404-а) від 16.11.2023.

Обґрунтовуючи вимоги, позивач вказує на порушення відповідачем у спірних правовідносинах чинного законодавства України на момент їх виникнення, що стало підставою для його звернення до суду. На думку позивача, оскаржуваний висновок є необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства і не спрямований на досягнення легітимної мети діяльності органу державного фінансового контролю, а отже підлягає скасуванню з огляду на те, що Замовник дотримався принципу здійснення публічних закупівель, а саме відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель та вимогам пункту 9 частини другої статті 21 Закону. При визначенні умов неповернення забезпечення тендерної пропозиції в пункті 3 «Умови повернення чи неповернення забезпечення тендерної пропозиції» розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції Тендерної документації, Замовником враховано застереження щодо не повернення забезпечення тендерної пропозиції Учаснику, визначені частиною 3 статті 25 Закону. Крім того, зазначає, що Замовником під час розгляду тендерної пропозиції Учасника процедури закупівлі не виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані Учасником у складі своєї тендерної пропозиції, як зазначено в абзаці першому пункту 43 Особливостей, в результаті чого у Замовника відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції Учасника згідно абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей. Окремо позивач звернув увагу на те, що процедура закупівлі вже проведена та Договір № 7310-87 між сторонами укладено, тобто договірні відносини вже виникли та не можуть бути розірвані з причини надання Держаудитслужбою висновку від 16.11.2023.

Ухвалою судді Чернігівського окружного адміністративного суду від 05.12.2023 у справі відкрито провадження та призначено слухання справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

У встановлений судом строк відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому останній просить відмовити в задоволенні позову з підстав того, що складений та оприлюднений висновок про результати моніторингу закупівлі від 16.11.2023 відповідає нормам та вимогам, установленим Законом №922-VIII, Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та статті 2 КАС України, а саме моніторинг проведений у відповідності до повноважень, у спосіб, що встановлений законодавством, та безумовно є обґрунтованим, що підтверджується матеріалами справи.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив таке.

Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради (далі Позивач, Замовник, Управління) 18.09.2023 оголошено закупівлю: «Реконструкція водопроводу по вулиці Любецька від вул. Мазепи до вул. Ріпкинська в м. Чернігів» (Коригування) (CPV за ДК 021:2015 код 45454000-4: Реконструкція), шляхом застосування відкритих торгів відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (далі Закон №922-VIII) та постанови Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 р. № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості) (за посиланням: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-09-18-011404-а).

За результатами проведеної процедури закупівлі переможцем визнано Консорціум «УТБ» (далі Учасник, Генпідрядник, Товариство) з яким 18 жовтня 2023 року був підписаний договір за № 7310-87 на виконання робіт по реконструкції об`єкту: «Реконструкція водопроводу по вулиці Любецька від вул. Мазепи до вул. Ріпкинська в м. Чернігів» (Коригування) (CPV за ДК 021:2015 код 45454000-4: Реконструкція) на суму 35 533 584 грн 93 копійки (а.с. 117-121 том 2).

Згідно із наказом Північного офісу Держаудитслужби від 25.10.2023 №53-з «Про початок моніторингу закупівель» управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області (далі Відповідач, Держаудитслужба) розпочато моніторинг процедури закупівлі (а.с. 148 том 2).

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю в електронній системі закупівель та обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі, наявність підстав для укладення договору про закупівлю без застосування відкритих торгів, відповідності умов договору вимогам законодавства, дотримання принципів здійснення публічних закупівель, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом № 922.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Позивача на 2023 рік, протокол розкриття тендерних пропозицій, звіт про договір про закупівлю, укладений без використання електронної системи закупівель, пояснення та документи Замовника на запити Управління, оприлюднені в електронній системі закупівель 26.09.2023 та 06.10.2023.

За результатами проведеного моніторингу відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі ID:UA-2023-09-18-011404-а від 16.112023 (далі - Висновок) (а.с. 19-22), в якому зазначено:

- за результатами аналізу питання повноти відображення інформації в оголошенні про закупівлю відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог пункту 9 частини другої статті 21 Закону;

- за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства встановлено порушення вимог абзацу першого пункту 28 Особливостей;

- за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій з урахуванням вимог Особливостей встановлено порушення вимоги абзацу першого пункту 43, абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей;

- за результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, наявності закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю відповідно до вимог Закону та оприлюднення обґрунтування технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, розміру витрат, очікуваної вартості предмета закупівлі відповідно до вимог постанови № 710, повноти відображення інформації у річному плані закупівель відповідно до вимог законодавства у сфері закупівель, своєчасності укладення договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель Держаудитслужба зобов`язала Управління вжити заходів щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення.

Вважаючи наведений Висновок необґрунтованим, протиправним та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, позивач звернувся до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.

Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд зважає на таке.

Відповідно до статті 19 Конституції України, правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно із частиною 3 статті 24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.

Частина 1 ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» встановлює, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43) Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи (пункт 7 Положення).

Пунктом 6 Положення передбачено, що Держаудитслужба має право в установленому порядку, зокрема: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства (підпункт 16); порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства (підпункт 20); у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку (підпункт 23).

Положенням установлено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів (підпункт 9 пункту 4).

Вказане узгоджується з положеннями ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», якою визначено права органу державного фінансового контролю. Зокрема, у пункті 7 цієї статті передбачено право цього органу пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства.

Відповідно до ч. 2 ст. 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються.

Отже, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевих бюджетів і в разі виявлення порушень законодавства має право пред`являти обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

При виявленні збитків, завданих державі чи об`єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначити їх розмір у встановленому законодавством порядку та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Так, вирішуючи спір по суті, суд виходить з того, що правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, регламентуються Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922-VIII).

Відповідно до п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Статтею 8 Закону № 922-VIII визначено порядок здійснення моніторингу процедур публічних закупівель.

Так, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.

Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:

інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;

інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;

інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.

Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;

2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника та/або уповноважена особа замовника не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.

У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

На виконання вимог пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII Кабінет Міністрів України постановою № 1178 від 12.10.2022 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування (далі - Особливості).

Ці Особливості встановлюють порядок та умови здійснення публічних закупівель (далі - закупівлі) товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - замовники), із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до абзацу першого пункту 10 Особливостей замовники, у тому числі централізовані закупівельні організації, здійснюють закупівлі товарів і послуг (крім послуг з поточного ремонту, предмет закупівлі яких визначається відповідно до пункту 3 розділу II Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 15.04.2020 № 708 (далі - послуги з поточного ремонту), вартість яких становить або перевищує 100 тис. гривень, послуг з поточного ремонту, вартість яких становить або перевищує 200 тис. гривень, робіт, вартість яких становить або перевищує 1,5 млн. гривень, шляхом застосування відкритих торгів у порядку, визначеному цими особливостями, та/або шляхом використання електронного каталогу для закупівлі товару відповідно до порядку, встановленого постановою Кабінету Міністрів України від 14.09.2020 № 822 «Про затвердження Порядку формування та використання електронного каталогу», з урахуванням положень, визначених цими Особливостями.

Пункт 24 розділу «Порядок проведення відкритих торгів» Особливостей передбачає, що замовник самостійно та безоплатно через авторизований електронний майданчик оприлюднює в електронній системі закупівель відповідно до Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 11.06.2020 № 1082, та цих особливостей оголошення про проведення відкритих торгів та тендерну документацію не пізніше ніж за сім днів до кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Згідно із пунктом 25 Особливостей положеннячастини третьоїстатті 10 Закону до відкритих торгів, оголошених замовником згідно з цими особливостями, не застосовується.

Відповідно до пункту 26 Особливостей оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, визначену частиною другою статті 21 Закону з урахуванням цих особливостей.

Так, пунктом 9 частини 2 статті 21 Закону №922-VIII визначено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію про розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).

У Висновку відповідачем вказано, що Замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів у розділі «Розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій» зазначено «Банківська гарантія». Отже, Замовником не зазначено умови надання забезпечення тендерної документації, чим порушено вимоги пункту 9 частини 2 статті 21 Закону.

З огляду на наявне в матеріалах справи Оголошення (у новій редакції №2) про проведення відкритих торгів (а.с. 25), в пункті 9 «Розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій» зазначено: «Замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції у розмірі: 179 507 грн 40 коп. (Сто сімдесят дев`ять тисяч п`ятсот сім грн 40 коп.), яке має бути подане у формі банківської гарантії, (електронний документ з електронно-цифровим підписом відповідно до вимог діючого законодавства) відповідно до Тендерної документації».

Разом з тим, розділ ІІІ Тендерної документації (у новій редакції №2) на закупівлю «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» містить пункт 2 «Забезпечення тендерної пропозиції» та пункт 3 «Умови повернення чи неповернення забезпечення тендерної пропозиції».

Так, пункт 2 містить інформацію такого змісту «Замовник вимагає надання забезпечення тендерної пропозиції, яке має бути подане у формі банківської гарантії, (електронний документ з електронно-цифровим підписом відповідно до вимог діючого законодавства) у розмірі: 179507 грн 40 коп. (Сто сімдесят дев`ять тисяч п`ятсот сім грн 40 коп.), завіреної банком.

Строк дії забезпечення тендерної пропозиції не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Банківська гарантія повинна містити таку інформацію:

-найменування, номер, дата, місце складання;

-реквізити Гаранта повна та/або скорочена назва юридичної/фактичної адреси, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ;

-реквізити Принципала повна та/або скорочена назва Принципала, що зберігається з назвою, яка зазначена ним у картці з зразками підписів та відбитків печатки (для фізичної особи прізвище, ім`я та по батькові та документ, що її засвідчує (серія, номер, дата, ким виданий, місце проживання)), його місце знаходження ідентифікаційний код за ЄДРПОУ;

-реквізити бенефіціара - назва, ідентифікаційний код за ЄДРПОУ, місце знаходження, - Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради, 03366374, м. Чернігів, вул. Реміснича, 19, 14000;

-банківські реквізити бенефіціара - IBAN: UA528201720355149020000027536 в ДКС України в м. Київ, 01601, вул. Бастіонна, 6;

-реквізити оголошенні про закупівлю - найменування оголошення, номер тендеру, посилання на тендер на офіційному сайті https://prozorro.gov.ua.

-конкретний термін дії гарантії.

Банк-гарант повинен зазначити у банківській гарантії про взяття на себе безвідкличних зобов`язань сплатити Замовникові за першою письмовою вимогою платежу суму у розмірі:

179 507 грн 40 коп. (банківської гарантії) за умови письмового підтвердження невиконання Учасником своїх зобов`язань, що передбачаються його Пропозицією.

Пропозиції, що не супроводжуються належно оформленим забезпеченням тендерної пропозиції, відхиляються Замовником (відповідно до п. 44 Особливостей), інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель (пункт 2 Тендерної документації Замовника).

Пункт 3 розділу ІІІ Тендерної документації містить інформацію такого змісту

«Забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі:

1) відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними;

2) не підписання договору про закупівлю учасником, який став переможцем тендеру;

3) ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, встановлених статтею 17 Закону;

4) ненадання переможцем процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Забезпечення тендерної пропозиції повертається Учаснику протягом п`яти банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції у разі:

-закінчення строку дії тендерної пропозиції та забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації (п.2 цього розділу);

-укладення договору про закупівлю з Учасником, який став Переможцем процедури закупівлі;

-відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання;

-закінчення тендеру у разі не укладення договору про закупівлю із жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Всі витрати, пов`язані з підтвердженням надання забезпечення тендерної пропозиції, відшкодовуються Учасником.

Тендерні пропозиції, які не супроводжуються забезпеченням тендерної пропозиції, є такими, що не відповідають вимогам тендерної документації та будуть відхилені.»

Відповідно до пункту 54 Особливостей Замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень вимог законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 8 Закону, або за результатами звернень, або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується замовником в електронній системі закупівель, а саме в оголошенні про проведення відкритих торгів, таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше чотирьох днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Зміни до тендерної документації у машинозчитувальному форматі розміщуються в електронній системі закупівель протягом одного дня з дати прийняття рішення про їх внесення.

Так, з огляду на інформацію, оприлюднену в електронній системі закупівель (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-09-18-011404-a) замовником 18.09.2023 було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів шляхом заповнення електронних полів та додатково завантажено документ оголошення в форматі Word. У подальшому замовником було двічі внесено зміни до тендерної документації, а саме 25.09.2023 та 29.09.2023, зважаючи на що оголошення видозмінювалось в частині кінцевого строку для подання тендерних пропозицій, разом із тим додатково замовником завантажено оголошення у новій редакції та оголошення у новій редакції №2.

З огляду на оголошення, що завантажені у форматі документу Word, як 18.09.2023 так і 29.09.2023 останні не містять різниці, окрім відомостей щодо кінцевого строку для подання тендерних пропозицій.

Разом із тим, оголошення про проведення відкритих торгів, розміщене шляхом заповнення електронних полів, відрізняється від інформації, що міститься в оголошення, завантаженого у форматі документу Word.

Відповідно до пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, зареєстрованого Наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України 11 червня 2020 року № 1082 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 липня 2020 р. за № 610/34893 (далі Порядок) розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.

У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.

Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.

Разом з тим, як вже було зазначено вище, оголошення, що розміщено шляхом заповнення електронних полів відрізняється від оголошення, завантаженого замовником та в розділі 9 «Вид та умови надання забезпечення пропозицій учасників» містить такі дані: «Банківська гарантія». Таким чином, саме інформація в оголошенні, яка розміщена шляхом заповнення електронних полів є автентичною інформацією.

Слід зазначити, що поле «Вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій» є обов`язкове для заповнення вказане поле потрапляє до друкованої форми оголошення.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що оголошення Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради про проведення відкритих торгів UA-2023-09-18-011404-а не містить умов надання забезпечення пропозицій учасників, чим порушено вимоги пункту 9 частини 2 статті 21 Закону №922-VIII.

Окрім того, суд вважає за необхідне зазначити, що відповідно до пункту 7 Порядку Замовник/ЦЗО/учасник/постачальник може вносити зміни до інформації, яку вже оприлюднено на веб-порталі, у випадках, передбачених Законом.

Разом з тим, Законом № 922-VIII не передбачено внесення змін до оголошення про проведення процедури закупівлі, в той час як пункт 54 Особливостей надає право Замовнику внести зміни до тендерної документації, що є підставою для зміни кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Водночас, відповідно до вимог пункту 2 частини першої статті 32 Закону № 922-VIII неможливість усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель є підставою для відміни торгів.

Таким чином іншого способу усунення цього порушення приписами Закону № 922-VIII не передбачено. Аналогічні висновки містяться в постанові Верховного Суду від 24.09.2020 у справі №240/9464/19.

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства відповідачем встановлено, що пунктом 3 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації однією з умов Замовником передбачено не повернення забезпечення тендерної пропозиції у разі ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений частиною шостою статті 17 Закону №922-VIII, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 Закону №922-VIII.

Так, частина 6 статті 17 Закону №922-VIII регламентує, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.

Разом із тим, Законом № 2526-IX від 16.08.2022 Розділ X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про публічні закупівлі» доповнено пунктом 3-7, відповідно до якого встановлено, що на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених цим Законом, визначаються Кабінетом Міністрів України із забезпеченням захищеності таких замовників від воєнних загроз.

Як було вказано вище на виконання вимог пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII Кабінет Міністрів України постановою № 1178 від 12.10.2022 затвердив Особливості здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування.

Відповідно до абзацу першому пункту 3 Особливостей Замовники, що зобов`язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі з урахуванням цих особливостей та з дотриманням принципів здійснення публічних закупівель, визначених Законом.

Абзац 15 пункту 47 Особливостей вказує, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує чотири дні з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику шляхом оприлюднення в електронній системі закупівель документи, що підтверджують відсутність підстав, зазначених у підпунктах 3, 5, 6 і 12 та в абзаці чотирнадцятому цього пункту.

Суд не погоджується із твердженнями позивача щодо врахування ним вимог Закону №922-VIII, як норми вищої юридичної сили ніж постанови Кабінету Міністрів України, зважаючи на те, що процедура публічної закупівлі проведена у вересні 2023 року, то Замовник повинен проводити закупівлю на підставі вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та, з урахуванням особливостей, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України постановою № 1178 від 12.10.2022 на виконання вимог пункту 3-7 розділу X «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 922-VIII.

За таких обставин позивачем при складанні тендерної документації не враховано строки подання документів переможцем, встановлені пунктом 47 Особливостей, чим порушено вимоги абзацу першого пункту 28 Особливостей.

Щодо порушення вимог абзацу першого пункту 43, абзацу п`ятого підпункту другого пункту 44 Особливостей, суд зазначає, що згідно із пунктом 28 Особливостей тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону № 922-VIII з урахуванням цих Особливостей.

Так, за приписами частини другої статті 22 Закону № 922-VIII у тендерній документації зазначаються зокрема відомості: інструкція з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації», та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону.

З огляду на пункт 1 розділу III Тендерної документації (у новій редакції №2) «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Замовником передбачено, що Учасники процедури закупівлі подають тендерні пропозиції у формі електронного документа чи скан-копій через електронну систему закупівель. Документи тендерної пропозиції, які надані не у формі електронного документа (без КЕП/УЕП на документі), повинні містити підпис уповноваженої особи учасника закупівлі (із зазначенням прізвища, ініціалів та посади особи), а також відбитки печатки учасника (у разі використання) на кожній сторінці такого документа (окрім документів, виданих іншими підприємствами/установами/організаціями).

Замовник не вимагає від учасників засвідчувати документи (матеріали та інформацію), що подаються у складі тендерної пропозиції, печаткою та підписом уповноваженої особи, якщо такі документи (матеріали та інформація) надані у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням електронного підпису, що базується на кваліфікованому сертифікаті електронного підпису, відповідно до вимог Закону України «Про електронні довірчі послуги».

Всі документи тендерної пропозиції подаються в електронному вигляді через електронну систему закупівель (шляхом завантаження сканованих документів або електронних документів в електронну систему закупівель).

Позивач вказує, що тендерна документація Замовника не містить окремих (чітких) вимог щодо оформлення оригіналів документів, які мають надаватися учасниками у складі їх тендерної пропозиції, в той час як консорціум «УТБ» надало скановані оригінали документів тендерної пропозиції у форматі pdf, а тому, на думку позивача пункт перший розділу IIІ Тендерної документації Замовника консорціум «УТБ» не порушив.

Досліджуючи дане питання суд звертає увагу на те, що тендерна пропозиція консорціуму «УТБ» містить документи у форматі PDF, що завантажені в електронну систему закупівель, а саме: «Інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі» від 02.10.2023 № 70/10, «Відомості про кваліфікацію та досвід основних спеціалістів, що будуть залучені до надання послуг згідно предмету закупівлі» від 03.10.2023 № 79/10, «Штатний розпис від 29.09.2023 (додаток 1 до наказу консорціуму «УТБ» «Про затвердження штатного розпису» від 29.09.2023 № 86-ос», «Гарантійний лист та проект договору», «Договірна ціна_розрахунки», «Відомості про учасника» від 02.10.2023 № 74/10 та «Довідка про наявність матеріально-технічної бази» від 11.10.2023 № 80/10.

Слід зазначити, що сканування дає цифрову копію документ, що зберігається на комп`ютері або іншому носії (флешнакопичувач, карта пам`яті, жорсткий диск тощо).

Таким чином, вказані вище документи є скан-копіями їх паперових оригіналів, що не є тотожним за змістом оригіналу документа.

Відповідно до статей 5, 6, 7 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов`язкові реквізити документа. Для ідентифікації автора електронного документа може використовуватися електронний підпис. Накладанням електронного підпису та/або електронної печатки завершується створення електронного документа. Оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов`язковими реквізитами, у тому числі з електронним підписом автора або підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України «Про електронну ідентифікацію та електронні довірчі послуги».

Юридичну силу документів, які передають через автоматизовані інформаційні й телекомунікаційні системи, підтверджує обов`язковий реквізит електронний цифровий підпис. Документ у електронній формі без електронного цифрового підпису не має юридичної сили і є звичайним засобом передавання інформації.

Разом із тим, спірні документи, які завантажені в форматі PDF дійсно не містять електронного підпису, отже останні не набули статусу оригіналу електронного документа.

Зважаючи на відсутність накладеного електронного підпису на скан-копії документів, завантажених Учасником до електронної системи закупівель, за вимогами розділу ІІІ Тендерної документації Замовника, документи консорціуму «УТБ» мали містити підпис уповноваженої особи на підписання тендерної пропозиції із зазначенням прізвища, ініціалів та посади цієї особи, а також відбиток печатки на кожній сторінці. Відсутність електронного підпису, а також підпису уповноваженої особи із вказанням її посади, ПІБ, скріплених печаткою на кожній сторінці документа дає підстави для висновку щодо порушення консорціумом «УТБ» вимог пункту першого розділу III Тендерної документації Замовника.

Досліджуючи питання щодо відповідності тендерної пропозиції Учасника технічним, якісним та кількісним характеристикам предмета закупівлі установленим замовником суд зазначає, що відповідач вказує на те, що аналіз ринку цін на матеріали (розміщений у складі файлу «Матеріали частина 2»), який наданий учасником консорціумом «УТБ» у складі тендерної пропозиції, не містить таких матеріальних ресурсів, передбачених технічним завданням, як: - щебенево-піщана суміш С7 марки М-40 укріпленої цементом 4%; - геосинтетичний матеріал (нетканий термічно скріплений геотекстиль з міцністю на розтяг не менше 16 кН/м, сировина РР (поліпропілен) (типу Geodren PPST 200 або аналог); - плита ПТПЗО-12; - труби поліетиленові, зовнішній діаметр 110x6,6 мм, чим порушено вимоги абзацу тринадцятого додатку 2 до тендерної документації Замовника.

З огляду на тендерну документацію замовника останнім визначено, що учасник у складі тендерної пропозиції надає інформацію про повне найменування та місцезнаходження, код ЄДРПОУ та ПІБ керівника щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або інформацію щодо незалучення такого (таких) субпідрядника/співвиконавця (або так само залучення їх в обсязі, що не перевищує 20 відсотків від вартості договору про закупівлю) згідно Додатку № 5 до цієї тендерної документації.

Згідно із абзацом тринадцятим «Технічна специфікація (у новій редакції)» додатку 2 до тендерної документації Замовником передбачено: «Учасник проводить аналіз цін (при рівних, якісних характеристиках), за обґрунтованою ціною матеріальних ресурсів (мінімум від двох виробників чи постачальників), що склалася на дату оформлення ціни пропозиції, та яка не повинна перевищувати середню ціну в регіоні.

На підтвердження цін по всіх вищезазначених матеріальних ресурсах, учасник надає відповідні документи - прайс-листи, цінові пропозиції, тощо, мінімум від двох виробників чи постачальників».

Із документів наданих учасником вбачається, що згідно із поданою інформацією в довідці №76/10 від 02.10.2023, пункт 10 якої містить види робіт, за якими планується залучення субпідрядника, а саме: розбирання існуючих споруд; підготовчі роботи; улаштування дорожнього одягу; обстановка дороги. Частка участі у відсотках 74,77%.

Разом із тим, матеріали справи свідчать про те, що аналіз ринку цін на матеріали передбачені технічною специфікацією Замовника, такими як: щебенево-піщана суміш С7 марки М-40 укріпленої цементом 4%; геосинтетичний матеріал (нетканий термічноскріплений геотекстиль з міцністю на розтяг не менше 16 кН/м, сировина РР (поліпропілен) (типу Geodren PPST 200 або аналог); плита ПТПЗО-12; труби поліетиленові, зовнішній діаметр 110x6,6 мм був наданий заявленим субпідрядником Товариством з обмеженою відповідальністю «Шляхо-будівельне управління №14», а не консорціумом «УТБ», чим порушено вимоги абзацу тринадцятого додатку 2 до тендерної документації Замовника.

Щодо інформації зазначеної в довідці від 11.10.2023 № 80/10 про наявність в учасника процедури закупівлі бетонозмішувальної установки БЗУ 20К KARMEN, то матеріали справи містять документи, якими підтверджується право користування цією установкою, а саме договір оренди техніки від 03.07.2023 № 03.07.2023 в пункті 1.1 якого зазначено, що «Сторони домовилися, що Орендодавець передає, а Орендар приймає в строкове платне користування наступну (далі - об`єкт оренди): Бетонозмішувальна установка БЗУ 20К KARMEL разом з дорожнім обладнанням та устаткуванням, розміщеним в Чорнобильській зоні відчуження на території будівництва комплексу по зберігання радіоактивних відходів «Вектор».

Замовником у абзаці четвертому додатку 1 до тендерної документації зазначено, що при залученні власної техніки учасник повинен надати копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, при залучені орендованої техніки - копії договору оренди, копію договору надання послуг.

Отже, суд дійшов висновку, що наданий договір оренди відповідає підтверджуючим документам на вищевказане обладнання.

Слід зазначити, що стаття 31 Закону №922 встановлює, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо:

1) учасник процедури закупівлі:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону;

не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства;

зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції;

не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей;

не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону;

визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону;

2) тендерна пропозиція учасника:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації;

викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією;

є такою, строк дії якої закінчився;

3) переможець процедури закупівлі:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону;

не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону;

не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.

Аналіз законодавства, що регулює спірні правовідносини вцілому дає підстави для висновку, що оголошення про проведення відкритих торгів, розміщене позивачем не відповідає вимогам Закону № 922-VIІІ, оскільки не містить умов надання забезпечення тендерних пропозицій, що є порушенням пункту 9 частини 2 статті 21 Закону, а відсутність можливості внесення змін до оголошення про проведення відкритих торгів є підставою для відміни тендеру.

Крім того, як було встановлено, документи консорціуму «УТБ», що завантажені до системи публічних закупівель в порушення пункту першого розділу III Тендерної документації Замовника не містили електронного підпису уповноваженої особи, в той час як кожна сторінка таких документів не підписана уповноваженою особою із вказанням її посади, ПІБ та містить відбитку печатки.

Відповідно до вимог абзацу першого пункту 43 Особливостей, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.

Згідно з пунктом 41 Особливостей розгляд та оцінка тендерних пропозицій Замовником здійснюються відповідно до статті 29 Закону (положення частин другої, дванадцятої, шістнадцятої, абзаців другого і третього частини п`ятнадцятої статті 29 Закону не застосовуються) з урахуванням положень пункту 43 Особливостей.

Разом з тим, в спірних правовідносинах, даючи аналіз проведеним відкритим торгам, слід звернути увагу перш за все на порушення чинного законодавства в сфері публічних закупівель, починаючи зі стадії оприлюднення інформації про закупівлю (оголошення про проведення відкритих торгів) та в подальшому надання оцінки поданій учасником закупівель документації. Слід звернути увагу на встановлені замовником вимоги щодо способу подання тендерної пропозиції, а саме на підпис електронних документів КЕП/УЕП, а в разі не накладення такого електронного підпису такі документи мають бути підписаними на кожній сторінці документа уповноваженою особою (із зазначенням прізвища, ініціалів, посади та скріплено печаткою). Електронний підпис це електронні дані, які забезпечують цілісність документів та ідентифікують особу. Саме накладений електронний підпис завершує створення електронного документа.

Отже, встановивши невідповідність поданої учасником публічних торгів документів встановленим тендерною документацією вимогам, замовник мав скласти повідомлення та надати час для усунення таких недоліків. Документи, що не підписані в установленому порядку не набувають юридичної сили та, безвідносно до самого змісту цих документів, не можуть розглядатись замовником в складі тендерної пропозиції такого учасника.

Втім, Замовником у розміщеному в електронній системі закупівель повідомленні з вимогою щодо усунення невідповідностей в інформації та документах не включено вищезазначені невідповідності та не надано консорціуму «УТБ» можливість виправити невідповідності, чим порушено вимоги абзацу першого пункту 43 Особливостей.

Отже, враховуючи зазначене, Замовник в порушення вимог абзацу п`ятого підпункту 2 пункту 44 Особливостей не відхилив тендерну пропозицію учасника консорціуму «УТБ» як таку, що не відповідала вимогам тендерної документації Замовника.

Заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, Управління зобов`язало Замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, тобто визначила як один із можливих способів виконання висновку про результати моніторингу закупівлі.

Частина восьма статті 8 Закону № 922 містить імперативні норми права, які визначають можливі варіанти дій Позивача, після оприлюднення висновку про результати моніторингу закупівлі, а саме: замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Усунення порушення шляхом розірвання договору є варіантом правомірної поведінки замовника при усунені порушень, що направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі не можливим. У разі дотримання замовником вимог Закону України «Про публічні закупівлі» відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір не було б укладено.

Відповідно до частини першої статті 41 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до частини 2 статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.

Відповідно до частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою статті 203 цього Кодексу.

Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору.

Таким чином, слід дійти висновку, що відповідач конкретизував заходи, які має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.

До подібних висновків дійшов Верховний Суд в постанові від 05.10.2023 у справі №160/18507/22.

Згідно з нормами частин першої, другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Оцінюючи докази у справі в їх сукупності, суд дійшов висновку, що відповідач в повній мірі спростував належними та допустимими доказами наведені позивачем доводи, а тому позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись ст. ст. 139, 227, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

У задоволенні позову Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області про визнання протиправним та скасування висновку відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Позивач: Управління житлово-комунального господарства Чернігівської міської ради, вул. Реміснича, 19, м. Чернігів, Чернігівська обл., Чернігівський р-н, 14000, код ЄДРПОУ 03366374.

Відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби в Чернігівській області, вул. Єлецька, 11, м. Чернігів, Чернігівська обл., Чернігівський р-н, 14000, код ЄДРПОУ40919597.

Дата складення повного рішення суду - 05.02.2024.

Суддя Ю. О. Скалозуб