Постанова

від 07.02.2024 по справі 460/14056/23

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 лютого 2024 рокуЛьвівСправа № 460/14056/23 пров. № А/857/22111/23

Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого-суддіКузьмича С. М.,

суддівДовгої О.І., Матковської З.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Львові справу за апеляційною скаргою Східного офісу Держаудитслужби на рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2023 року (ухвалене головуючим суддею Недашківська К.М. у м. Рівне) у справі № 460/14056/23 за адміністративним Комунального підприємства «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Рівненської обласної ради до Східного офісу Держаудитслужби, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача Фізичної особи підприємця ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду із адміністративним позовом до відповідача про визнання протиправним та скасування Висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-27-004529-а від 30.05.2023.

В обґрунтування позовних вимог вказувала на те, що за наслідками моніторингу процедури закупівлі контролюючим органом оформлений Висновок UA-2023-01-27-004529-а від 30.05.2023, яким установлені порушення Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 та Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 №1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування: включення до умов укладання договору про закупівлю послуг такої підстави для внесення змін до істотних умов договору, як погодження зміни ціни за одиницю товару, не відповідає нормам підпункту 2 пункту 19 Особливостей; моніторингом установлено, що учасником ФОП « ОСОБА_2 » оприлюднено лише одну сканкопію договору (Договір від 01.02.2022 №П123) (файл «2.2.7_Договір з ТОВ Авто Спец Сервіс ЛТД.pgf» (03.02.2023) та одну сканкопію платіжного доручення від 04.02.2022 №35 (файл «2.2.9 Платіжні доручення.pdf» (03.02.2023), що не відповідає пункту 13 Додатку 1 тендерної документації, в якій зазначено Замовником - надати копії договорів про співпрацю та платіжні документи щодо можливості проведення діагностики автомобілів Замовника у інших регіонах України, у множині; отже, відповідно до абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника ФОП « ОСОБА_2 » із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Позивач вказує, що висновки контролюючого органу є безпідставними та формальними, а при проведенні закупівель ним не порушено жодної норми чинного законодавства. Перше порушення усунуте шляхом укладення відповідної додаткової угоди з переможцем. Вказує, що описані відповідачем у Висновку невідповідності в тендерній документації вимогам законодавства мають виключно процедурний характер. Також зазначає про необґрунтованість визначених контролюючим органом способів усунення виявлених порушень.

Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 20.09.2023 адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-27-004529-а, затверджений 30.05.2023.

Приймаючи оскаржене рішення суд першої інстанції виходив з того, що позивач не мав правових підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ФОП « ОСОБА_2 ».

Вказане рішення в апеляційному порядку оскаржив відповідач, у апеляційній скарзі покликається на те, що оскаржуване рішення винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права з неповним з`ясуванням обставин справи та є незаконним, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову.

Позивач скористався своїм правом та подав відзив на апеляційну скаргу в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Оскільки апеляційна скарга подана на рішення суду першої інстанції, яке ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження, колегія суддів, керуючись п. 3 ч. 1 ст. 311 КАС України, вирішила розглядати справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, з наступних підстав.

З матеріалів справи слідує, що Державною аудиторською службою України скерований лист на адресу Офісів Держаудитслужби та їх управлінням в областях від 21.04.2023 про необхідність проведення до 30.06.2023 моніторингу процедур закупівель, з метою оптимізації контролю у сфері закупівель і досягнення максимальної ефективності в реалізації основних завдань, передбачених Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» наголошено на потребі вжиття вичерпних заходів для виконання показників паспорта бюджетної програми на 2023 рік за КПКВК 3505010 «Керівництво та управління у сфері фінансового контролю», зокрема, результативного показника «Співвідношення вартості відмінених торгів та розірвання договорів за результатами проведення моніторингу закупівлі та обсягу бюджетних призначень за бюджетною програмою» - 20 разів.

Наказом керівника Східного офісу Держаудитслужби від 05.05.2023 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» постановлено почати моніторинги закупівель відповідно до переліку.

ID процедура закупівлі UA-2023-01-27-004529-а - №33 згідно переліку Комунальне підприємство «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Рівненської обласної ради.

За результатами моніторингу опублікований «Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-01-27-004529-а» (далі Висновок), який містить таке:

I. Вступна частина

Інформація про замовника: повне найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань; місцезнаходження: Комунальне підприємство «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Рівненської обласної ради, 26353256, Україна, м. Рівне, вул. КОТЛЯРЕВСЬКОГО, буд. 5.

Інформація про предмет закупівлі: назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості мають зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності), а також його очікувана вартість. (вказана інформація в повній мірі описана судом першої інстанції в судовому рішенні і досліджена апеляційним судом).

Інформація про оприлюднення: f06718e7bfd546cca462a1500075e238, 2023-01-27;

Застосована процедура закупівлі: Відкриті торги з особливостями;

Підстава здійснення моніторингу: Виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

Дата початку моніторингу: 08.05.2023;

ІІ. Констатуюча частина

1. Дата закінчення моніторингу процедури закупівлі та інформація про результати моніторингу процедури закупівлі в розрізі стадій проведення процедури закупівлі:

Дата закінчення моніторингу: 29.05.2023.

Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» зі змінами (далі - Закон №922) та Постанови Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування» (далі - Особливості), своєчасності надання інформації та документів Замовником у випадках, передбачених Законом № 922, розгляд тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення.

Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Комунального підприємства «Обласний центр екстреної медичної допомоги та медицини катастроф» Рівненської обласної ради (далі - Замовник), оголошення про проведення відкритих торгів, звіт про результати проведення процедури закупівлі, тендерну документацію затверджену Протокольним рішенням уповноваженої особи протоколом від 27.01.2023 № 8 (далі тендерна документація), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розкриття тендерних пропозицій, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 06.02.2023 № 13, тендерну пропозицію учасника ФОП « ОСОБА_2 », повідомлення про намір укласти договір, договір від 15.02.2023 №13, пояснення замовника отримане 26.05.2023 через електронну систему закупівель.

Пунктом 3 розділу 6 тендерної документації Замовником вказано таку підставу для внесення змін до істотних умов договору, як погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару.

Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Однак, нормами підпункту 2 пункту 19 Особливостей погодження зміни ціни за одиницю товару за відповідних умов передбачено лише для такого предмету закупівлі як товар.

Отже, включення до умов укладання договору про закупівлю послуг такої підстави для внесення змін до істотних умов договору, як погодження зміни ціни за одиницю товару, не відповідає нормам підпункту 2 пункту 19 Особливостей.

Моніторингом установлено, що учасником ФОП « ОСОБА_2 » оприлюднено лише одну сканкопію договору (Договір від 01.02.2022 №П123) (файл «2.2.7_Договір з ТОВ Авто Спец Сервіс ЛТД.pgf» (03.02.2023) та одну сканкопію платіжного доручення від 04.02.2022 №35 (файл «2.2.9 Платіжні доручення.pdf» (03.02.2023), що не відповідає пункту 13 Додатку 1 тендерної документації, в якій зазначено Замовником - надати копії договорів про співпрацю та платіжні документи щодо можливості проведення діагностики автомобілів Замовника у інших регіонах України, у множині.

Отже, відповідно до абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей Замовник повинен був відхилити тендерну пропозицію учасника ФОП « ОСОБА_2 » із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.

2. Висновок про наявність (із зазначенням переліку статей, пунктів нормативно-правових актів, що були порушені) або відсутність порушення (порушень) законодавства:

За результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення підпункту 2 пункту 19 Особливостей.

За результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції учасника ФОП « ОСОБА_2 » встановлено порушення вимог абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей.

За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, своєчасності надання інформації та документів Замовником у випадках, передбачених Законом №922, своєчасності укладення договору про закупівлю та його оприлюднення порушень не виявлено.

3. Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (у разі наявності таких порушень):

З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939-XII, статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення в установленому законодавством порядку, зокрема в межах законодавства шляхом розірвання договору від 15.02.2023 №13, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач вважаючи спірний Висновок відповідача протиправним, звернувся до суду з відповідними позовними вимогами.

Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції виходить з наступного.

Враховуючи вимоги ч. 2 ст. 19 Конституції України та ч. 2 ст. 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон 2939-XII)

Як визначено ч. 1 ст. 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (ч. 2 ст. 2 Закону № 2939-XII).

Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (стаття 5 цього ж Закону).

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України «Про публічні зукіпівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі Закон № 922- VIII)_

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону Закон № 922- VIII моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

У пункті 14 ч. 1 ст. 1 Закону Закон № 922- VIII наводиться визначення поняття «моніторинг процедури закупівлі». Ним є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно ч. 2 ст. 8 Закону Закон № 922- VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема у разі виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (пункт 4).

Підстави та процедуру проведення Держаудитслужбою, її міжрегіональними територіальними органами (далі - орган державного фінансового контролю) перевірок закупівель визначені «Порядком проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 631 (далі - Порядок №631).

Підпунктом 1 п. 4 Порядку № 631 встановлено, що перевірки закупівель проводяться за письмовим рішенням керівника органу державного фінансового контролю або його заступника за наявності однієї з таких підстав: 1) виникнення потреби у документальній та фактичній перевірці питань, які не можуть бути перевірені під час моніторингу процедури закупівлі, а саме: укладення договору (договорів) до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог законодавства; стану виконання умов договору, внесення змін до нього, в тому числі вимог щодо якості, кількості (обсягів) предмета закупівлі, ціни договору; поділу предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедур закупівель/спрощених закупівель у визначеному законодавством порядку.

Згідно з частинами 6, 7 ст. 8 Закону Закон № 922- VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.

Форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок його заповнення, затверджено наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 №552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241 (далі - Порядок № 552).

У розділі ІІІ Порядку № 552 визначено, що у п. 2 констатуючої частини висновку заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 констатуючої частини висновку має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

За приписами ч. 8, 9 ст. 8 Закону № 922-VIII замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку. Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Відтак, у разі звернення замовника до суду з позовом про оскарження висновку, оцінку виявленим порушенням надає суд.

Так, контролюючий орган в оскаржуваному Висновку зазначив, що нормами підпункту 2 пункту 19 Особливостей погодження зміни ціни за одиницю товару за відповідних умов передбачено лише для такого предмету закупівлі як «товар». Отже, включення до умов укладання договору про закупівлю «послуг» такої підстави для внесення змін до істотних умов договору, як погодження зміни ціни за одиницю «товару», не відповідає нормам підпункту 2 пункту 19 Особливостей.

Згідно підпункту 2 пункту 19 Особливостей, істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.

Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі або в межах проведення спрощеної закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції/пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом, із застосуванням Єдиного закупівельного словника, затвердженого у встановленому законодавством порядку.

Відповідно до п. 25 ч. 1 ст. 1 Закону №922-VIII, публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

За приписами п. 21 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII, послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), лізинг, а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт, поточний ремонт з розробленням проектної документації.

За правилами п. 34 ч. 1 ст.1 Закону № 922-VIII, товари - продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Тобто, норми Закону №922-VIII визначають умови придбання «товарів», «робіт» і «послуг», що є окремими предметами закупівлі.

Закон №922-VIII містить чітке визначення понять (предметів закупівель) «товар» та «послуги».

З матеріалів справи слідує, що предметом закупівель являлися саме «послуги», а не «товари», що чітко визначено, зокрема, тендерною документацією.

Разом з цим, п. 3 розділу 6 тендерної документації Замовником вказано таку підставу для внесення змін до істотних умов договору, як погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару.

Відтак колегія суддів поділяє твердження суду першої інстанції, що включення до умов укладання договору про закупівлю «послуг» такої підстави для внесення змін до істотних умов договору, як погодження зміни ціни за одиницю «товару», не відповідає нормам підпункту 2 пункту 19 Особливостей.

Разом з цим, відповідач у спірному Висновку вказав на способи усунення таких порушень шляхом розірвання договору від 15.02.2023 №13, зокрема, шляхом укладання відповідної додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.

Позивач, на виконання вимог Висновку від 30.05.2023 (надати документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель) усунув виявлене порушення підпункту 2 пункту 19 Особливостей.

Так, позивач з метою усунення виявленого порушення позивач прийняв рішення щодо приведення Договору № 13 від 15 лютого 2023 року у відповідність до норм чинного законодавства, а саме шляхом укладання додаткової угоди та виключення такої підстави зміни істотних умов договору як «погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення».

ФОП ОСОБА_1 в своєму листі № 05/06/2023/1 від 05.06.2023 зазначив, що погоджується щодо врегулювання вищезазначеного шляхом укладання додаткової угоди. Додаткова угода № 1 від 05.06. 023 р оприлюднена в електронній системі закупівель, що свідчить про усунення описаної у висновку невідповідності.

Відповідач, вказуючи в апеляційній скарзі про те, що додаткова угода не виключає встановленого офісом порушенням, а навпаки підтверджує факт його наявності, веде себе суперечливо та недобросовісно, оскільки саме відповідач в оскаржуваному висновку вказав позивачу на можливість надати документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, а зараз заперечує їх прийняття.

Відтак, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку про те, що укладення Додаткової угоди № 1 до Договору від 15.02.2023 року № 13, з визначенням нової редакції пункту 11.2, є одним із способів усунення виявленого порушення, що і було здійснено позивачем, а тому порушення підпункту 2 пункту 19 Особливостей усунуто позивачем, що і було підтверджено судом першої інстанції.

Також, в оскаржуваному Висновку також зазначено, що учасником ФОП « ОСОБА_2 » оприлюднено лише одну сканкопію договору (Договір від 01.02.2022 №П123) (файл «2.2.7_Договір з ТОВ Авто Спец Сервіс ЛТД.pgf» (03.02.2023) та одну сканкопію платіжного доручення від 04.02.2022 №35 (файл «2.2.9 Платіжні доручення.pdf» (03.02.2023), що не відповідає пункту 13 Додатку 1 тендерної документації, в якій зазначено Замовником - надати копії договорів про співпрацю та платіжні документи щодо можливості проведення діагностики автомобілів Замовника у інших регіонах України, у множині.

Щодо виявленого порушення то суд першої інстанції вірно зазначив наступне.

У пункті 13 Додатку 1 тендерної документації замовником зазначено надати копії договорів про співпрацю та платіжні документи щодо можливості проведення діагностики автомобілів Замовника у інших регіонах України, у множині.

Пунктом 13 Додатку 1 до тендерної документації передбачено, що у зв`язку з тим, що автомобілі Замовника залучаються до перевезень поранених і хворих за межами Рівненської області, Учасником повинна гарантуватись можливість проведення діагностики автомобілів Замовника у інших регіонах України.

Учасник у складі своєї пропозиції повинен підтвердити співпрацю з такими СТО надавши копії договорів про співпрацю та платіжні документи, завірені банком, що підтверджують реальність співпраці, датовані раніше дати оприлюднення інформації про закупівлю.

Третьою особою ФОП ОСОБА_1 , надано сканкопію договору про надання послуг по обслуговуванню та ремонту транспортних засобів № П123 від 01 лютого 2022 року, який укладений з Товариством з обмеженою відповідальністю «Авто Спец Сервіс Лтд».

Відповідно до п.1.1 укладеного договору виконавець бере на себе зобов`язання надати замовнику послуги з технічного обслуговування та/або ремонту транспортних засобів чи їх складових частин, що належать Замовнику чи перебувають у нього в користуванні.

Пунктом 1.2 цього договору передбачено перелік послуг, що надаються виконавцем, може включати в себе, але не обмежується наступним: проведення перевірки технічного стану ТЗ, контрольно-діагностичні роботи, регламенті роботи, діагностика та комплексний ремонт автомобілів.

У п.2.4. договору вказано, що в наряд-замовлення обов`язково зазначається наступна інформація: інформація стосовно ТЗ, який переданий виконавця для проведення ТО або ремонту; інформація з переліком необхідних запасний частин із зазначенням їх каталожного номеру, матеріалів та робіт, запланованих для проведення ТО, їх вартість; строки виконання робіт.

Також, зазначено, що вказаний перелік не є вичерпним, за бажанням сторін в наряд- замовленні може бути вказана будь-яка інша інформація (що може включати діагностику ТЗ в іншому регіоні).

У п.4.3.4 договору передбачено, що виконавець має право здійснювати тестові виїзди транспортного засобу, який підлягає ремонту, в межах території виконавця, або за попередньою згодою сторін за межами території виконавця.

Тому, наданий у складі тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , договір не містить регіональних обмежень щодо можливості ТОВ «Авто Спец Сервіс Лтд» здійснювати діагностику транспортних засобів замовника.

Отже, співпраця за цим договором передбачає надання послуг ТОВ «Авто Спец Сервіс Лтд» з діагностики транспортних засобів в багатьох регіонах України.

Тому, у ФОП ОСОБА_1 була відсутня необхідність приєднувати інші договори, а вимога п.13 Додатку 1 до тендерної документації виконана ним у повному обсязі.

Формулювання в Додатку 1 до тендерної документації «в інших регіонах України» не визначає конкретний перелік регіонів України, в яких має бути забезпечено проведення діагностики автомобілів.

Тендерна документація не містила чіткого переліку регіонів, а тому надання Договору №П123 від 01.02.2022 з ТОВ «Авто Спец Сервіс Лтд» та передбачена у п.4.3.4 можливість роботи по всій території України забезпечило б виконання п.13 Додатку 1 до тендерної документації.

У листі від 05.06.2023 ФОП ОСОБА_1 , підтвердив, що Договір № П123 від 01.02.2022 передбачає надання послуг з технічного обслуговування та здійснення діагностики транспортних засобів в інших регіонах України.

ФОП ОСОБА_1 , пояснив, що співпраця за цим договором передбачає надання послуг з технічного обслуговування, в т.ч. і здійснення діагностики транспортних засобів, в багатьох регіонах України, зокрема станом на 02.01.2023 це: м. Черкаси, вул. Гетьмана Сагайдачного, 12, АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 , м. Дніпро, вул. Дніпросталевська, 5, м. Івано-Франківськ вул. Калуське шосе буд. 6, Миколаївська обл., Жовтневий р-н, с. Зелений Гай, вул. Південна,буд.22, АДРЕСА_3 , АДРЕСА_4 , АДРЕСА_5 , АДРЕСА_6 , АДРЕСА_7 , АДРЕСА_8 .

На підтвердження даного ФОП ОСОБА_1 до листа від 05.06.2023 надано гарантійні листи від ТОВ АВТО СПЕЦ СЕРВІС ЛТД № 57 від 01.02.2022 та №05/01 від 02.01.2023.

Крім цього, пункт 13 Додатку 1 до тендерної документації стосується виключно проведення діагностики автомобілів в інших регіонах України, а замовником не вимагалось здійснення ремонту автомобілів за межами області.

Публічна закупівля UA-2023-01-27-004529-a стосується саме послуг з ремонту і технічного обслуговування моторних транспортних засобів і супутнього обладнання.

Враховуючи вказане вище, суд зазначає, що відповідно до абзацу 2 підпункту 2 пункту 41 Особливостей позивач не мав правових підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ФОП « ОСОБА_2 ».

Вирішуючи даний спір апеляційний суд виходить з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та врахування співмірності між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем.

У той же час, апеляційний суд враховує, що вирішення питання щодо розірвання укладеного Договору призведе до порушення прав та інтересів третьої особи ФОП « ОСОБА_2 » та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Необхідно враховувати також і те, що учасники торгів перебували у рівних умовах та відсутні жодні заяви, висновки та докази про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, або допущення дискримінації учасників під час проведеної закупівлі, а отже встановлені статтею 3 Закону № 922-VIII принципи здійснення закупівель не були порушені.

Аналогічні висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження та спростовуються висновками суду першої інстанції, які зроблені на підставі повного, всебічного та об`єктивного аналізу відповідних правових норм та фактичних обставин справи.

Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, а рішення суду без змін. Доводи апеляційної скарги не спростовують рішення суду першої інстанції.

Щодо розподілу судових витрат, то такий у відповідності до ст. 139 КАС України не здійснюється.

Керуючись статтями 139, 229, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 20 вересня 2023 у справі № 460/14056/23 без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає. Крім випадків, передбачених пунктом другим частини п`ятої статті 328 КАС України.

Головуючий суддя С. М. Кузьмич судді О. І. Довга З. М. Матковська