Рішення

від 08.02.2024 по справі 280/8640/23

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

08 лютого 2024 року Справа № 280/8640/23 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Татаринова Д.В. розглянувши за правилами загального позовного провадження в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовною заявою Концерну «Міські теплові мережі» (69091, м. Запоріжжя, вул. Героїв полку «Азов» (бул. Гвардійський), буд. 137, ЄДРПОУ 32121458) до Східного офісу Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2., ЄДРПОУ 40477689), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-дослідний інститут «Укрекопроект» (69002, м, Запоріжжя, вул. Перша ливарня, буд. ЄДРПОУ 38563155) про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

Концерн «Міські теплові мережі» (далі - позивач) звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду із позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якому просить суд визнати протиправним та скасувати Висновок від 02 жовтня 2023 року Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-30-007410-а.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що висновок органу державного фінансового контролю про результати моніторингу процедури закупівлі, предметом якої є «Закупівля послуг зі збирання, перевезення, зберігання, оброблення, утилізації та/або видалення небезпечних відходів згідно ДК 021:2015 код 90520000-8 Послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами», не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття такого рішення, та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення. Вказує, що висновок органу державного фінансового контролю щодо безпідставності внесення змін до умов Договору в частині збільшення суми Договору, порушення пунктів 18, 19 Особливостей, частини першої статті 652 Цивільного кодексу України та нікчемності Договору зроблений ним внаслідок довільного трактування норм Закону та особливостей, та заперечення належним чином встановлених юридичних фактів (відсутність у ТОВ «НДІ «УКРЕКОПРОЕКТ» статусу платника ПДВ станом на дату проведення процедури закупівлі UA-2023-06-30-007410-а та укладення Договору, а також зміна з 01 серпня 2023 року у виконавця системи оподаткування зі спрощеної на загальну). Також, акцентує увагу суду на тому, що вимога органу державного фінансового контролю, якою позивача зобов`язано усунути порушення в сфері публічних закупівель шляхом припинення договірних відносин з ТОВ «НДІ «Укрпроект» є протиправною, та такою, що пред`явлена з порушенням вимог частини другої статті 19 Конституції України та пункту 7 частини першої статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», оскільки в діях Концерну «МТМ» відсутні порушення вимог законодавства в сфері публічних закупівель. Пункт 3 розділу ІІ Висновку, на думку позивача, встановлюючи протиправні вимоги, порушує права замовника на придбання послуг зі збирання, перевезення, оброблення, утилізації та/або видалення небезпечних відходів, що утворюються внаслідок виробничої діяльності та після проведення будівельно-ремонтних та аварійно-відновлювальних робіт на зовнішніх теплових мережах, чим перешкоджає належній та своєчасній підготовці позивача, що є теплопостачальною організацією, до опалювального періоду. З огляду на вказане, позов просить задовольнити.

Ухвалою суду від 23 жовтня 2023 року відкрито загальне позовне провадження та призначено підготовче засідання на 20 листопада 2023 року на 12 год. 00 хв.

10 листопада 2023 року на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву у якому відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог та зазначає, що за результати досліджених в ході проведення моніторингу документів, оприлюднених па сайті prozoro.ua посадовими особами Управління зроблено висновки про те, що внесення позивачем змін до договору №478/2023/Т від 27 липня 2023 року щодо збільшення суми договору суперечить положенням пункту 19 Особливостей №1178 та частини 1 статті 652 Цивільного кодексу України. Крім того, збільшення загальної суми договору за таких умов є порушенням пункту 18 Особливостей №1178, який передбачає, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. Крім того, відповідно до підпункту 2 пункту 21 Особливостей №1178 договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог пункту 18 цих особливостей. Так, відповідно до зазначених вище норм, у висновку відповідача міститься зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, а саме: «керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення договірних відносин з ТОВ "НДІ "Укрекопроект" або внесення змій до договору з метою приведення його умов до вимог законодавства у сфері закупівель (зокрема приведення вартості договору у відповідність до вимог тендерної документації замовника та тендерної пропозиції переможця), та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Акцентує увагу суду на тому, що при проведенні моніторингу закупівлі UA-2023-06-30-007410-а та складанні висновку відповідач діяв відповідно до положень нормативно-правових актів, у межах наданих повноважень та у спосіб визначений законодавством. З огляду на вказане, у задоволенні позову просить відмовити.

13 листопада 2023 року Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-дослідний інститут «Укрекопроект» подано до суду позовну заяву про вступ у справу у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

15 листопада 2023 року від представника позивача на адресу суду надійшла відповідь на відзив у якій останній не погоджується із доводами відповідача, викладеними у відзиві на позов, та вказує про відсутність у ньому обґрунтування Східного офісу Держаудитслужби щодо законності вимог висновку про припинення позивачем договірних відносин з ТОВ «НДІ «УКРЕКОПРОЕКТ» або внесення змін до договору з метою приведення його в частині вартості договору у відповідність до вимог тендерної документації замовника та тендерної пропозиції переможця, та жодним чином не спростовує доводи Концерну «МТМ», викладені в позовній заяві.

Ухвалою суду від 20 листопада 2023 року клопотання ТОВ «Науково-дослідний інститут «Укрекопроект» задоволено, залучено до участі у справі №280/8702/23, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-дослідний інститут «Укрекопроект» (69002, м, Запоріжжя, вул. Перша ливарня, буд. ЄДРПОУ 38563155), підготовче засідання відкладено на 19 грудня 2023 року о/об 12 год. 00 хв.

27 листопада 2023 року від третьої особи на адресу суду надійшли пояснення, у яких представник третьої особи позовну заяву просить задовольнити та вказує про те, що станом на дату надання ТОВ «НДІ «Укрекопроект» тендерної пропозиції в процедурі закупівлі UА-2023-06-30-007410-а, а також на час укладання договору про закупівлю від 27 липня 2023 року №47/2023/Т (надалі - Договір), ТОІЗ «НДІ «Укрекопроект» мало статус платника єдиного податку 3 групи за ставкою 2% доходу, що підтвердженого наданими позивачем документами до позовної заяви та відповіді на відзив. Статус виконавця, як платника єдиного податку 3 групи за ставкою 2% доходу, підтверджено наданим ТОВ «НДІ «Укрекопроект» у складі тендерної пропозиції Витягом з реєстру платників єдиного податку №5129 (дата формування витягу 28 квітня 2023 року). Дата обрання або переходу на спрощену систему оподаткування 26 квітня 2023 року. До цього часу ТОВ «НДІ «Укрекопроект» було платником ПДВ. Податковий статус виконавця на момент укладання Договору, як платника єдиного податку 3 групи, зафіксовано у пункті 10.5 Договору. З урахуванням положень Закону України від 30 червня 2023 року №3219-ІХ «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законів України щодо особливостей оподаткування у період дії воєнного стану», яким пункт 9 підрозділу 8 розділу XX «Перехідні положення» Податкового кодексу України викладено в новій редакції, з 01 серпня 2023 року ТОВ «НДІ «Укрекопроект» перереєструвалося (повернулось) на загальну систему оподаткування зі сплатою податку на додану вартість, про що належним чином повідомило Концерн «МТМ». Тобто внаслідок зміни у податковому законодавстві з 01 серпня 2023 року у ТОВ «НДІ «Укрекопроект» відбулась зміна системи оподаткування - зі спрощеної на загальну, що призвело до зміни податкового нарахування (навантаження), а саме виникла необхідність нарахування ПДВ до вартості послуги. Вказане стало підставою для внесення змін до Договору відповідно до підпункту 6 пункту 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Закону України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою КМУ №1178 від 12 жовтня 2022 року, - істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 1З (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов язань сторонами в повному обсязі, крім випадку, зокрема, зміни ціни в договорі про закупівлю у зв 'язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування. 17 серпня 2023 року між Концерном «МТМ» та ТОВ «НДІ «Укрекопроект» було укладено Додаткову угоду №2, згідно з якою: «10.5. На момент укладання Договору Замовник є платником податку на додану вартість та має статус платника податку на прибуток підприємств на загальних підставах. Податковий статус Виконавця - платник єдиного податку 3 групи за ставкою 2%. З 01 серпня 2023 року виконавець є платником податку на додану вартість та має статус платника податку на прибуток на загальних підставах». Висновок відповідача щодо безпідставності внесення змін до Договору в частині збільшення суми Договору, порушення пунктів 18, 19 Особливостей, частини 1 статті 652 ЦК України та нікчемності Договору є необґрунтованим і таким, що не відповідає фактичним обставинам самої закупівлі та діючого законодавства. З огляду на вказане, позов просить задовольнити.

Ухвалою суду від 19 грудня 2023 року продовжено строк підготовчого провадження у справі № 280/8640/23 строком на 30 днів, відкладено підготовче засідання на 15 січня 2024 року на 10 год. 00 хв.

У підготовчому засіданні 15 січня 2024 року представником відповідача заявлено клопотання про розгляд адміністративної справи № 280/8640/23 за його відсутності.

Протокольною ухвалою суду від 15 січня 2024 року закрито підготовче провадження у справі № 280/8640/23 та призначено справу до розгляду по суті на 05 лютого 2024 року на 10 год. 00 хв.

У судове засідання, призначене на 05 лютого 2024 учасники справи не прибули, проте представник позивача та третьої особи подали через канцелярію суду клопотання про розгляд справи за їх відсутності в порядку письмового провадження. Позов просять задовольнити в повному обсязі.

Враховуючи положення частини 3 статті 194, частини 9 статті 205 КАС України, суд дійшов висновку про можливість вирішення справи за наявними матеріалами в порядку письмового провадження.

На підставі наявних матеріалів справи судом встановлено такі обставини.

30 червня 2023 року Концерном «Міські теплові мережі» (далі Концерн «МТМ», Замовник, позивач) оприлюднено Оголошення UA-2023-06-30-007410-а про відкриті торги на закупівлю послуг зі збирання, перевезення, зберігання, оброблення, утилізації та/або видалення небезпечних відходів згідно ДК 021:2015 код 90520000-8 Послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами.

На підставі наказу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, яке є структурним підрозділом Східного офісу Держаудитслужби, від 26 вересня 2023 року №86-3 здійснено моніторинг зазначеної процедури закупівлі UA-2023-06-30-007410-а.

Підставою для прийняття рішення про початок моніторингу згідно вищезазначеного наказу слугувала інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону .

02 жовтня 2023 року відповідачем оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-06-30-007410-а (далі висновок), згідно з яким виявлено наступні порушення:

- порушення вимог підпункту 1 пункту 1 розділу 5 Тендерної документації та пункту 2.1. Проекту договору (Додаток 3 до Тендерної документації), а також пункту 3 розділу 6 тендерної документації в частині укладання договору не у відповідності до умов Тендерної документації;

- безпідставне внесення змін до умов договору в частині збільшення суми договору, чим порушено пункти 18 та 19 Особливостей №1178, частини першої статті 652 Цивільного кодексу України, та внаслідок чого договір є нікчемним відповідно до підпункту 2 пункту 21 Особливостей №1178.

Вищезазначеним висновком позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення договірних відносин з ТОВ «НДІ «Укрекопроект» або внесення змін до договору з метою приведення його до умов законодавства у сфері закупівель (зокрема, приведення вартості договору у відповідність до вимог тендерної документації замовника та тендерної пропозиції переможця), та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Позивач стверджує, що процедура проведеного моніторингу не відповідає вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", здійснена поверхнево та з формальним підходом, з огляду на що спірний висновок не відповідає критеріям, визначеним частини 2 статті 2 КАС України, що є самодостатньою підставою для його скасування з мотивів протиправності.

Надаючи правову оцінку доводам сторін та встановленим обставинам справи, суд виходить з такого.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади на момент оголошення спірної закупівлі визначаються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).

Згідно з частиною 1 статті 8 цього Закону, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Згідно зі статтею 1 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон №2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з пунктом 7 вказаного Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Пунктом 4 частини 2 статті 8 Закону №922-VIII передбачено, що рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідно до статті 5 Закону №2939-ХІІ, контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Наказом Держаудитслужби від 27 серпня 2020 року №242 Положення про Східний офіс Держаудитслужби доповнено абзацом, відповідно до якого, на території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням голови Держаудитслужби та його заступників.

Як свідчать матеріали справи, спірний моніторинг процедури закупівлі був проведений на виконання наказу начальника Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області Ващенка Г. від 26 вересня 2023 року № 86-З "Про початок моніторингу закупівель" на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.

Відповідно до абзаців 2, 4 пункту 10 Положення про управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області, затвердженого наказом Східного офісу Держаудитслужби від 29 серпня 2016 року №3, начальник Управління організовує та забезпечує виконання Управлінням відповідно до актів законодавства, наказів Держаудитслужби та Офісу, а також доручень керівництва Держаудитслужби та Офісу, забезпечує проведення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про те, що начальник Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області Ващенко Г. мав усі повноваження на підписання наказу № 86-3 від 26 вересня 2023 року "Про початок моніторингу".

Надаючи оцінку обставинам правомірності висновку відповідача щодо порушення позивачем вимог договору та безпідставного внесення змін до умов договору в частині збільшення сум договору, чим порушено пункти 18,19 Особливостей № 1178, частини 1 статті 652 Цивільного кодексу України, внаслідок чого договір є нікчемним відповідно до підпункту 2 пункту 21 Особливостей № 1178, суд зазначає наступне.

Стаття 22 №922-VIII визначає вимоги до тендерної документації у відкритих торгах.

Так, частиною першою вказаної норми передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Згідно частини другої цієї ж норми, у тендерній документації зазначаються наступні відомості: інструкція з підготовки тендерних пропозицій; один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); кількість товару та місце його поставки; місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; кінцевий строк подання тендерних пропозицій; розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Як встановлено моніторингом процедури закупівлі, позивач як замовник, всупереч вищенаведеним приписам, безпідставно вніс зміни до умов договору в частині збільшення суми договору , чим порушив пункти 18,19 Особливостей № 1178.

Позивач не визнає це порушення, пояснюючи це тим, що у зв`язку із внесеннням змін до податкового законодавства з 01 серпня 2023 року у ТОВ «НДІ «Укрекопроект» відбулась зміна системи оподаткування - зі спрощеної на загальну, що призвело до зміни податкового нарахування (навантаження), а саме виникла необхідність нарахування ПДВ до вартості послуги, що і слугувало підставою для внесення змін до Договору про закупівлю від 27 липня 2023 року № 47/2023/Т.

Для правильної оцінки порушення пунктів 18, 19 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі Особливості № 1178), яке на думку відповідача є підставою, зокрема, для припинення договірних відносин, суд з`ясовував можливість внесення змін до договору про закупівлю від 27 липня 2023 року № 47/2023/Т з урахуванням тендерної документації позивача та положень чинного законодавства станом на дату винесення оскаржуваного висновку.

Так, згідно пунктів 18,19 Особливостей № 1178 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі, у тому числі за результатами електронного аукціону, крім випадків:

- визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті;

- перерахунку ціни в бік зменшення ціни тендерної пропозиції переможця без зменшення обсягів закупівлі;

- перерахунку ціни та обсягів товарів в бік зменшення за умови необхідності приведення обсягів товарів до кратності упаковки.

Істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) погодження зміни ціни за одиницю товару в договорі про закупівлю у разі коливання ціни такого товару на ринку, що відбулося з моменту укладення договору про закупівлю або останнього внесення змін до договору про закупівлю в частині зміни ціни за одиницю товару. Зміна ціни за одиницю товару здійснюється пропорційно коливанню ціни такого товару на ринку (відсоток збільшення ціни за одиницю товару не може перевищувати відсоток коливання (збільшення) ціни такого товару на ринку) за умови документального підтвердження такого коливання та не повинна призвести до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю на момент його укладення;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

4) продовження строку дії договору про закупівлю та/або строку виконання зобов`язань щодо передачі товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі обставин непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю;

5) погодження зміни ціни в договорі про закупівлю в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, ARGUS, регульованих цін (тарифів), нормативів, середньозважених цін на електроенергію на ринку на добу наперед, що застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини шостої статті 41 Закону.

У разі внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, передбачених цим пунктом, замовник обов`язково оприлюднює повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю відповідно до вимог Закону з урахуванням цих особливостей.

Відповідно до пункту 31 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.

Згідно з частиною 8 статті 26 Закону №922-VIII, учасник процедури закупівлі має право внести зміни до своєї тендерної пропозиції або відкликати її до закінчення кінцевого строку її подання без втрати свого забезпечення тендерної пропозиції. Такі зміни або заява про відкликання тендерної пропозиції враховуються, якщо вони отримані електронною системою закупівель до закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Ураховуючи вимоги пункту 28 Особливостей № 1178 тендерна документація формується замовником відповідно до вимог статті 22 Закону з урахуванням Особливостей.

Згідно з пунктом 8 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

З матеріалів справи вбачається, що на виконання вищенаведеного, Тендерна документація Концерну «МТМ» на закупівлю послуг зі збирання, перевезення, зберігання, оброблення, утилізації та/або видалення небезпечних відходів згідно ДК 021:2015 код 90520000-8 Послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами містить проект договору про закупівлю із зазначенням порядку внесення змін до його умов. Відповідно до пункту 2.10 проекту договору про закупівлю істотними умовами договору є предмет (найменування, кількість, якість), ціна та строк дії договору про закупівлю. Інші умови договору істотними не є та можуть змінюватися відповідно до норм Господарського та Цивільного кодексів.

Відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 розділу 5 Тендерної документації по процедурі ВІДКРИТІ ТОРГИ (з особливостями) на закупівлю послуг «Послуги зі збирання, перевезення, зберігання, оброблення, утилізації та/або видалення небезпечних відходів згідно ДК 021:2015 код 90520000-8 Послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами», затвердженої рішенням Уповноваженої особи від 30 червня 2023 року №182 (далі Тендерна документація), оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі критерію «Ціна». Питома вага 100%. Найбільш економічно вигідною пропозицією буде вважатися пропозиція з найнижчою ціною з урахуванням усіх податків та зборів (у тому числі податку на додану вартість (ПДВ), у разі якщо учасник є платником ПДВ або без ПДВ у разі, якщо учасник не є платником ПДВ, а також без ПДВ якщо предмет закупівлі не оподатковується). Учасник визначає ціни на послуги, що він пропонує надати за договором про закупівлю, з урахуванням податків і зборів (в тому числі податку на додану вартість (ПДВ), у разі якщо учасник є платником ПДВ, крім випадків коли предмет закупівлі не оподатковується), що сплачуються або мають бути сплачені, усіх інших витрат, передбачених для послуг даного виду.

При цьому, разом із відзивом до суду не надано доказів, на підставі чого заступником начальника відділу Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізької області Кисельовим І.О. зроблено висновок щодо податкового статусу виконавця як платника податку на додану вартість, станом на 09 червня 2023 року, а також про його перебування в реєстрі платників ПДВ.

Станом на дату надання Товариством з обмеженою відповідальністю «Науково-дослідний інститут «УКРЕКОПРОЕКТ тендерної пропозиції, так і під час укладення Договору про закупівлю від 27 липня 2023 року №478/2023/Т виконавець на підставі Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законодавчих актів України щодо дії норм на період дії воєнного стану» від 15 березня 2022 року №2120-IX мав статус платника єдиного податку третьої групи за ставкою 2% доходу.

Статус виконавця як платника єдиного податку третьої групи за ставкою 2% без реєстрації ПДВ підтверджено наданим ТОВ «НДІ «УКРЕКОПРОЕКТ» у складі тендерної пропозиції Витягом з реєстру платників єдиного податку №5129 (дата формування витягу 28 квітня 2023 року). Дата обрання або переходу на спрощену систему оподаткування 26 квітня 2023 року.

Відповідно до роз`яснень Державної податкової служби України (https://tax.gov.ua/media-tsentr/novini/print-581244.html) для платників єдиного податку третьої групи, які використовують особливості оподаткування, встановлені пунктом 9 підрозділу 8 розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України, реєстрація платником ПДВ є призупиненою. Під призупиненням реєстрації платником ПДВ розуміється, що для зазначених платників єдиного податку третьої групи призупиняються права та обов`язки, встановлені розділом V та підрозділом 2 розділу ХХ (у тому числі щодо формування податкового кредиту), на період використання особливостей, встановлених підпунктом 9.5 пункту 9 підрозділу 8 розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України.

Таким чином, станом на дату розкриття тендерних пропозицій (Протокол розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UA-2023-06-30-007410-a від 11 липня 2023 року) реєстрацію ТОВ «НДІ «УКРЕКОПРОЕКТ» платником ПДВ було призупинено.

З огляду на вищенаведене, запропонована учасником ціна послуг за Договором не повинна була включати податок на додану вартість. Тому за результатами електронного аукціону в електронній системі закупівель оприлюднено Звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2023-06-30-007410-а від 27 липня 2023 року, згідно з яким переможцем визначено ТОВ «НДІ «УКРЕКОПРОЕКТ», сума, визначена в договорі про закупівлю, склала 1 049 950,00 грн. без ПДВ.

Договір між Концерном «МТМ» та ТОВ «НДІ «УКРЕКОПРОЕКТ» укладено в строки, визначені Законом, на основі проекту договору про закупівлю, що входить до складу Тендерної документації. Податковий статус Виконавця на момент укладення Договору як платника єдиного податку третьої групи зафіксовано пунктом 10.5 Договору.

Враховуючи вищезазначене, процедура Закупівлі здійснена Концерном «МТМ» з дотриманням вимог чинного законодавства у сфері публічних закупівель, а Висновок у частині порушення з боку позивача вимог підпункту 1.1 пункту 1 розділу 5, пункту 3 розділу 6 Тендерної документації та пункту 2.1 проекту договору (Додаток 3 до Тендерної документації) є необґрунтованим та безпідставним.

Окрім того, висновки відповідача про наявність з боку позивача порушень пунктів 18 та 19 Особливостей, частини першої статті 652 Цивільного кодексу України, та внаслідок чого Договір є нікчемним відповідно до підпункту 2 пункту 21 Особливостей № 1178, на думку суду, є безпідставними з огляду на таке.

Згідно з підпунктом 6 пункту 19 Особливостей № 1178 істотні умови договору про закупівлю, укладеного відповідно до пунктів 10 і 13 (крім підпункту 13 пункту 13) цих особливостей, не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни ціни в договорі про закупівлю у зв`язку з зміною ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування - пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку із зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування.

Як зазначалось раніше, відповідно до Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законів України щодо особливостей оподаткування у період дії воєнного стану» від 30 червня 2023 року №3219-IX пункт 9 підрозділу 8 розділу ХХ «Перехідні положення» Податкового кодексу України викладено в новій редакції:

«9. Установити, що тимчасово, з 1 квітня 2022 року до припинення або скасування воєнного, надзвичайного стану на території України, але не пізніше ніж до 1 серпня 2023 року, положення розділу XIV цього Кодексу застосовуються з урахуванням таких особливостей».

З матеріалів справи вбачається, що згідна листа третьої особи від 16 серпня 2023 року №16/08-2101 серпня 2023 року ТОВ «НДІ «УКРЕКОПРОЕКТ» перейшло на загальну систему оподаткування зі сплатою податку на додану вартість, про що належним чином повідомило Концерн «МТМ».

Вищезазначені обставини, зокрема, підтверджуються наданими позивачем до позовної заяви даними з Реєстру платників єдиного податку та Витягом з електронного кабінету платника податків, згідно з якими датою виключення ТОВ «НДІ «УКРЕКОПРОЕКТ» з цього Реєстру/реєстрації платником ПДВ є 31 липня 2023 року.

З вищевикладеного вбачається через зміни в законодавстві з 01 серпня 2023 року у виконавця відбулися зміни системи оподаткування зі спрощеної на загальну, що призвело до зміни податкового навантаження, відтак ТОВ «НДІ «УКРЕКОПРОЕКТ» стало платником ПДВ з 01 серпня 2023 року.

Така підстава для внесення змін до істотної умови Договору ціни, як зміна ставок податків і зборів та/або зміною умов щодо надання пільг з оподаткування пропорційно до зміни таких ставок та/або пільг з оподаткування, а також у зв`язку зі зміною системи оподаткування пропорційно до зміни податкового навантаження внаслідок зміни системи оподаткування, - передбачена підпунктом 5 пункту 8.4 проєкту договору (додаток 3 до Тендерної документації), підпунктом 5 пункту 8.4 Договору та підпунктом 6 пункту 19 Особливостей. І саме зміна у Виконавця системи оподаткування стала підставою для внесення змін до Договору та збільшення ціни Договору пропорційно до зміни податкового навантаження (Додаткова угода №1 від 16 серпня 2023 року).

При цьому, з урахуванням наданих представником позивача пояснень, в Додатковій угоді №1 від 16 серпня 2023 року помилково було зазначено: «п.10.5. На момент укладання Договору Замовник є платником податку на додану вартість та має статус платника податку на прибуток підприємств на загальних підставах. Податковий статус Виконавця платник податку на прибуток підприємств на загальних підставах».

З метою виправлення цієї помилки, 17 серпня 2023 року між Концерном «МТМ» та ТОВ «НДІ «УКРЕКОПРОЕКТ» укладено Додаткову угоду №2, згідно з якою: «10.5. На момент укладення Договору Замовник є платником податку на додану вартість та має статус платника податку на прибуток підприємств на загальних підставах. Податковий статус Виконавця платник єдиного податку 3 групи за ставкою 2%. З 01 серпня 2023 року Виконавець є платником податку на додану вартість та має статус платника податку на прибуток на загальних підставах.».

З урахуванням наданих представником пояснень Додаткова угода №2 від 17 серпня 2023 року до Договору Концерном «МТМ» в електронній системі закупівель не оприлюднювалась, оскільки зазначені зміни внесено не до істотних умов Договору.

З огляду на вказане, відповідач дійшов помилкового висновку щодо безпідставності внесення позивачем змін до умов Договору в частині збільшення суми Договору, порушення пунктів 18, 19 Особливостей, частини першої статті 652 Цивільного кодексу України та нікчемності Договору.

Згідно з частиною 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Частиною 2 статті 2 КАС України встановлено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з частинами 1 та 2 статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості. Суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд, відповідно до статті 90 КАС України оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись статтями 2, 5, 9, 77, 132, 139, 143, 243-246 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Концерну «Міські теплові мережі» задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Висновок від 02 жовтня 2023 року Управління Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2023-06-30-007410-а.

Стягнути на користь Концерну «Міські теплові мережі» судовий збір у розмірі 4294,40 грн. за рахунок бюджетних асигнуваньСхідного офісу Держаудитслужби.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення до Третього апеляційного адміністративного суду.

Повне найменування сторін та інших учасників справи:

Позивач Концерн «Міські теплові мережі» (69091, м. Запоріжжя, вул. Героїв полку «Азов» (бул. Гвардійський), буд. 137, ЄДРПОУ 32121458);

Відповідач Східний офіс Держаудитслужби (49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2., ЄДРПОУ 40477689);

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Науково-дослідний інститут «Укрекопроект» (69002, м, Запоріжжя, вул. Перша ливарня, буд. ЄДРПОУ 38563155).

Повне судове рішення складено 08 лютого 2023 року.

Суддя Д.В. Татаринов