Рішення

від 09.02.2024 по справі 500/7850/23

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Справа № 500/7850/23

09 лютого 2024 рокум. Тернопіль Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі головуючої судді Мірінович У.А., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Атмосфера- Скай" до Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про визнання протиправною та скасування постанови, -

ВСТАНОВИВ:

До Тернопільського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю «Атмосфера-Скай» до Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області, у які позивач просить суд визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про накладення стягнень, передбачених статтею 20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» №17 від 31.10.2023.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що Головним управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області 18.10.2023 проведено позапланову перевірку товариством з обмеженою відповідальністю «Атмосфера-Скай» щодо дотримання вимог законодавства у сфері попередження щодо зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення.

За наслідками проведення вказаної перевірки складено акт №17 від 27.10.2023, яким зафіксовано порушення позивачем вимог абзацу першого, сьомого та дев`ятого часини першої статті 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» №2899-IV від 22.09.2005, щодо рекламування, стимулювання продажу та спонсорства тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, шляхом розміщення в приміщенні закладу додаткового обладнання (у кількості двох прозорихбоксів з кольоровою фоновою вставкою, що підсвічуються), окремо від представлених до продажу тютюнових виробів, яке вміщує інформацію про виокремлений тютюновий виріб та покликаний за висновками перевірки привернути увагу, здійснюючи таким чином опосередковане стимулювання продажу виокремлених тютюнових виробів ТМ «SOBRANIE» з наявного асортименту тютюнових виробів, представлених до продажу.

На підставі вказаного акту відповідачем винесено постанову №17 від 31.10.2024, якою до позивача застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі 60000,00грн (30000,00+30000,00) відповідно до статті 20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення».

Позивач не погоджується із вказаною постановою, вважає її протиправною та просить суд її скасувати, позаяк, на його переконання, розміщення тютюнових виробів не свідчить про розміщення їх реклами, стимулювання продажу тютюнових виробів, а є лише способом розміщення асортименту продукції, яка реалізується у закладі ресторанного господарства.

Ухвалою суду від 07.12.2023 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у даній справі, ухвалено судовий розгляд справи проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (у письмовому провадженні) суддею одноособово.

25.12.2023, на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву з додатками зі змісту якого слідує, що відповідач повністю заперечує проти задоволення позовних вимог мотивуючи свою позицію тим, що до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів надійшла скарга фізичної особи (особа зазначила в скарзі вимогу щодо не розголошення її персональних даних) від 25.09.2023 про факти порушення в закладі ресторанного господарства «YOUNG», який знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Олени Кульчицької 2а, 5 поверх, господарюючий суб`єкт: ТОВ «АТМОСФЕРА-СКАЙ» (код ЄДРПОУ 41363228) вимог Законів України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» та «Про рекламу».

Головному управлінню Держпродспоживслужби в Тернопільській області надійшов лист з Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів №15.1.3-6/21262 від 05.10.2023 та копія скарги фізичної особи від 25.09.2023 про факти порушення норм Законів України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» та «Про рекламу» в закладі ресторанного господарства «YOUNG», який знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Олени Кульчицької 2а, 5 поверх, господарюючий суб`єкт: ТОВ «Атмосфера-Скай» (код ЄДРПОУ 41363228).

На виконання вказаного листа Державної служби України відповідачем видано наказ та посвідчення (направлення) на проведення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) у позивача.

Відповідач вказує, що з підставою проведення позапланового заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) та копією погодження на проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) ознайомлено 18.10.2023 директора ТОВ «АТМОСФЕРА-СКАЙ» Мазур Т.В. та представника позивача (адміністратора), які допустили службових осіб відповідача до проведення перевірки.

Під час проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення» за звернення споживача встановлено, що QR-код який розміщений на всіх столиках в приміщенні закладу являється посиланням на онлайн меню ресторану «YOUNG» (https://voung.chpiceqr.corn), в якому відсутня інформація про тютюнові вироби які реалізуються в закладі.

Також перевіркою встановлено, що в закладі ресторанного господарства «YOUNG» ТОВ «Атмосфера-Скай», наявна ліцензія на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами та розміщено на елементах обладнання (на 2 барних стійках) відмінних від кольору торговельного обладнання два прозорібокси з кольоровою фоновою вставкою, що підсвічуються, в які вміщено дві пачки сигарет з фільтром ТМ «SOBRANIE» без зазначення цін так такі тютюнові вироби. При цьому, перевіркою зафіксовано, що інші тютюнові вироби, які представлені до продажу, розміщені біля реєстратора розрахункових операцій, де ці вироби реалізуються.

Таким чином, відповідачем зроблено висновок, що виокремлений тютюновий виріб дві пачки сигарет з фільтром TM «SOBRANIE», котрі вміщено у два прозорі бокси на кольоровій фоновій вставці що підсвічується, які розміщенні окремо від інших тютюнових виробів на двох барних стійках закладу, - опосередковано мають на меті стимулювати продаж тютюнових виробів ТМ «SOBRANIE», вміщених в прозорі бокси, що мають елемент додаткового освітлення, яке привертає увагу невизначеного кола осіб до такого тютюнового виробу, внаслідок чого відбувається формування обізнаності споживачів щодо ТМ «SOBRANIE» та порушує вимоги абзацу першого, сьомого та дев`ятого часини першої статті 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» №2899-IV від 22.09.2005.

Інших заяв від учасників на адресу суду не надходило.

Відповідно до частини п`ятої статті 262 КАС України суд розглядає справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, за відсутності клопотання будь-якої зі сторін про інше.

Судом встановлено, що позивач Товариство з обмеженою відповідальністю «Атмосфера-Скай» (далі ТОВ «Атмосфера-Скай») 30.05.2017 зареєстровано як юридичну особу з основним видом економічної діяльності « 56.10 Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування», та іншими видами економічної діяльності « 82.99 Надання інших допоміжних комерційних послуг, н.в.і.у.», « 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами», « 56.21 Постачання готових страв для подій», « 56.29 Постачання інших готових страв», « 56.30 Обслуговування напоями», « 63.99 Надання інших інформаційних послуг, н.в.і.у.», « 73.20 Дослідження кон`юнктури ринку та виявлення громадської думки», « 74.90 Інша професійна, наукова та технічна діяльність, н.в.і.у.», « 68.20 Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна», що підтверджується інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Місцезнаходження юридичної особи: Тернопільська область, місто Тернопіль, вулиця Олени Кульчицької, будинок 2а, приміщення 1.

З матеріалів справи слідує, що на адресу Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужби) фізичною особою, яка просила не розголошувати її персональні дані третім особам, подано скаргу від 25.09.2023, яку зареєстровано у службі за вх. №Ф-3487 від 03.10.2023 такого змісту:

«Заклад ресторанного господарства: «YOUNG» адреса: м. Тернопіль, вул. Олени Кульчицької 2а, 5 поверх, господарюючий суб`єкт: ТОВ «Атмосфера-Скай» порушує законодавство України, оскільки в приміщенні курять кальян та тютюнові вироби, надання послуги куріння кальяну присутнє в меню, присутня реклама кальяну, господарюючий суб`єкт продає тютюнові вироби у наборі з послугою приготування кальяну. Присутня реклама та стимулювання продажу тютюнових сигаретами з підсвіткою та наявністю сигарет у меню закладу. Заклад рекламує надання послуги куріння кальяну на своїх офіційних сторінках у соціальних мережах, що є порушенням законодавства. Заклад також порушує законодавство, бо в ньому відсутня розміщена наочна інформація, що складається з графічного знака про заборону куріння і тексту такого змісту: «Куріння, вживання, використання тютюнових виробів, електронних сигарет, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, кальянів заборонено!». Згідно із Законом України 2899-ІV «Про заходи щодо вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» та Законом України 270/96-ВР «Про рекламу» в Україні заборонено куріння тютюнових виробів, кальяну та електронних сигарет у приміщенні закладів ресторанного господарства, а також заборонена реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, зокрема продаж тютюнових виробів у наборі з будь-якими іншими товарами або послугами. Прошу здійснити заходи нагляду (контролю) вищезазначеного закладу щодо дотримання вимог законодавства та вжити заходів відповідно до статті 20 Закону України №2899-ІV «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення. Прошу не розголошувати мої персональні дані третім особам (прізвище, ім`я, по-батькові, адресу проживання, телефон, електронну пошту) та проінформувати мене про результати перевірки та про накладені санкції» (арк. справи 32).

Державною службою України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (Держпродспоживслужбою) скеровано лист до Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області №15.1.3-6/21262 від 05.10.2023, у якому вказано, що на її адресу надійшло звернення від фізичної особи стосовно порушення законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення.

Вказано, що відповідно до абзацу п`ятого частини першої статті 6 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та наказу Міністерства охорони здоров`я України від 17.03.2023 №522 «Про затвердження Переліку підстав для здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю) у сфері законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення на період воєнного пану», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05 квітня 2023 року за №561/39617, Держпродспоживслужба надає Головному управлінню Держпродспоживслужби в Тернопільській області погодження на проведення позапланового заходу державного нагляду (котрої ю) в частині додержання ТОВ «Атмосфера-Скай» законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення за адресою: вул. Олени Кульчицької, 2а, 5 поверх, м. Тернопіль.

Також зобов`язано ретельно і всебічно перевірити наведені у зверненнях факти та, у разі виявлення порушень, вжити заходів впливу відповідно до вимог законодавства.

Звернуто увагу територіального підрозділу на прохання заявника не розголошувати його персональні дані третім особам та зазначено про необхідність інформування заявника та Держпродспоживслужбу у термін до 1 листопада 2023 року про результати проведеної роботи (арк. справи 31).

Керуючись приписами статтей 6 та 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» №877-V від 05.04.2007, наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку підстав для здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю) у сфері законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення на період воєнного стану» №522 від 17.03.2023, статті 26 Закону України «Про захист прав споживачів» №1023-XII від 12.05.1991, та на підстав звернення фізичної особи №Ф-3487 від 03.10.2023, відповідачем винесено наказ №432-п від 13.10.2023 «Про проведення позапланово заходу зі здійснення державного нагляду (контролю) у ТОВ «Атмосфера-Скай», яким визначено створити робочу групу для проведення позапланового заходу із здійснення державного нагляду (контролю) у суб`єкта ТОВ «Атмосфера-Скай» за адресою: Тернопільська область, м. Тернопіль, вул. Олени Кульчицької, 2а, 5 поверх, з питань додержання вимог законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення. Перевірку вирішено провести з 17.10.2023 по 30.10.2023 (арк. справи 42).

На підставі вказаного наказу видано посвідчення (направлення) №17 від 13.10.2023 на посадових осіб відповідача (арк. справи 43).

Посадовими особами Головного управлінням Держпродспоживслужби в Тернопільській області 18.10.2023 проведено позапланову перевірку позивача щодо дотримання вимог законодавства у сфері попередження щодо зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення.

Під час проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) згідно звернення споживача №Ф-3487 від 03.10.20 в закладі ресторанного господарства «YOUNG» ТОВ «Атмосфера-Скай», встановлено, що в приміщенні закладу ресторанного господарства «YOUNG» розміщена наочна інформація, яка складається із графічного знака про заборону куріння і тексту та змісту: «Куріння, вживання, використання тютюнових вир електронних сигарет, пристроїв для споживання тютюні виробів без їх згоряння, кальянів заборонено!».

Також встановлено, що станом на дату проведення перевірки в приміщенні закладу ресторанного господарства «YOUNG» встановлено куріння кальяну, однак, послугу з приготування та куріння кальяну в закладі надає ФОП ОСОБА_1 , а не ТОВ «Атмосфера-Скай», що підтверджено відповідними фіскальними чеками (арк. справи 48, 49).

Перевіркою встановлено, що QR-код який розміщений на столиках в приміщенні закладу являється посипанням онлайн меню ресторану «YOUNG» (https://young.choiceqr.com) в якому відсутня інформація про тютюнові вироби реалізуються в закладі.

Крім того, встановлено, що в закладі ресторані господарства «YOUNG» ТОВ «Атмосфера-Скай», видано ліцензію на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими (арк. справи 50) та розміщено на елементах обладнання (на 2 барних стійках) відмінних від кольору торговельного обладнання про бокси з кольоровою фоновою вставкою які підсвічуються, в вміщено дві пачки сигарет з фільтром TM «SOBRANIE» без зазначення цін на такі тютюнові вироби. При цьому вказано, що перевіркою зафіксовано, що інші тютюнові вироби, які представлені до продажу, розміщені біля реєстратора розрахункових операцій, де ці вироби реалізуються.

Суб`єктом владних повноважень зроблено висновок, що виокремлений тютюновий виріб, а саме: дві пачки сигарет з фільтром TM «SOBRANIE», котрі вміщено у два прозорі бокси на кольоровій фоновій вставці що підсвічується, які розміщенні окремо від інших тютюнових виробів на двох барних стійках закладу, - опосередковано мають на меті стимулювати продаж тютюнових виробів ТМ «SOBRANIE», вміщених в прозорі бокси, що мають елемент додаткового освітлення, яке привертає увагу невизначеного кола осіб до такого тютюнового виробу, внаслідок чого відбувається формування обізнаності споживачів щодо ТМ «SOBRANIE» та порушує вимоги абзацу першого, сьомого та дев`ятого часини першої статті 16 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» №2899-IV від 22.09.2005.

За наслідками проведення позапланового заходу державного нагляду, складено Акт за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного контролю щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення №17 від 27.10.2023 (арк. справи 33-41).

На підставі вказаного Акту №17 від 27.10.2023, відповідачем винесено Припис №12 від 27.10.2023 про усунення порушень вимог законодавства Законів України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення», що зазначені в акті перевірки (арк. справи 51).

Позивачем на адресу відповідача скеровано письмові пояснення №78 від 26.10.2023 щодо проведеної 18.10.2023 перевірки закладу в яких щодо суті виявленого порушення зазначено, що на місці торгівлі не розміщується заборонена інформація про виробника чи тютюнові вироби (зокрема, але не виключно, на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі відсутні знаки для товарів і послуг, інші об`єкти права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби), а лише розташований асортимент тютюнових виробів, які доступні для придбання у даному місці торгівлі (арк. справи 52).

Надалі, відповідачем винесено постанову №17 від 31.10.2023 якою до позивача застосовано фінансові санкції у вигляді штрафу в розмірі 60000,00грн (30000,00+30000,00) відповідно до статті 20 Закону України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» (арк. справи 53).

Позивачем 03.11.2023 скеровано відповідачу повідомлення про виконання вимог припису №12 від 31.10.2023, а саме: повідомлено про те, що з приміщення закладу забрано два елементи обладнання (на барних стійках) прозорі бокси із підсвіткою в підтвердження чого надано фото докази (арк. справи 54-56).

Не погоджуючись із постановою про застосування фінансової санкції у вигляді штрафу згідно з постановою №17 від 31.10.2023, позивач звернувся із даним позовом в суд.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує частину другу статті 19 Конституції України, відповідно до якої органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.

Рішення відповідача (дії, вчиненні при його прийнятті) як суб`єкта владних повноважень, що є предметом цього позову, підлягає оцінці судом на відповідність критеріям правомірності, визначеним частиною другою статті 2 КАС України.

Основні принципи та напрями державної політики щодо попередження куріння тютюнових виробів, зниження рівня їх вживання серед населення, обмеження доступу до них дітей, охорони здоров`я населення від шкоди, що завдається їхньому здоров`ю внаслідок розвитку захворювань, інвалідності, а також смертності, спричинених курінням тютюнових виробів чи іншим способом їх вживання визначено Законом України «Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення» №2899-IV від 22.09.2005 (далі Закон№2899).

З метою запобігання поширенню тютюнокуріння у 2006 році Україна ратифікувала (Законом №3534-IV від 15.03.2006) Рамкову конвенцію ВООЗ із боротьби проти тютюну (РКБТ). РКБТ - перший міжнародний договір, який покладає на Сторони Конвенції юридичні зобов`язання щодо його виконання. Конвенція створена під егідою ВООЗ у відповідь на глобальну епідемію вживання тютюну.

Указом Президента України №722/2019 від 30.09.2019 «Про Цілі сталого розвитку України на період до 2030 року», зокрема Ціллю 3 визначено «забезпечення здорового способу життя та сприяння благополуччю для всіх у будь-якому віці». Завданням 3.8 цієї цілі є зниження поширеності тютюнокуріння серед населення з використанням інноваційних засобів інформування про негативні наслідки тютюнокуріння (індикатор - зменшити до 2025 року кількості курців в Україні до рівня 15%).

Крім того, Закон №2899 було прийнято на виконання Директиви 2014/40/ЄС «Про наближення законів, правил та адміністративних положень держав-членів, що стосуються виробництва, презентації та продажу тютюну та супутніх товарів та скасування Директиви 2001/37/ЄС», імплементація якої є зобов`язанням України за Угодою про асоціацію між Україною, з однієї сторони, та Європейським Союзом, Європейським співтовариством з атомної енергії і їхніми державами-членами, з іншої сторони. Кабінет Міністрів України підтвердив зобов`язання імплементувати Директиву 2014/40/ЄС, затвердивши План заходів з виконання цієї Угоди (постанова №1106 від 25.10.2017), який у пунктах 1389-1396 визначає заходи з імплементації в національне законодавство Директиви 2014/40/ЄС.

Частиною другою статті 13 Закону №2899 встановлено заборону куріння, вживання та використання тютюнових виробів, предметів, пов`язаних з їх вживанням, трав`яних виробів для куріння, електронних сигарет, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, кальянів, зокрема, у приміщеннях закладів ресторанного господарства.

Відповідно до частин четвертої, п`ятої та сьомої цієї ж статті у місцях та закладах, де куріння заборонено, має бути розміщена наочна інформація, яка складається із графічного знака про заборону куріння та тексту такого змісту: «Куріння заборонено!».

У спеціально відведених для куріння місцях розміщується наочна інформація, яка складається із відповідного графічного знака та тексту такого змісту: «Місце для куріння. Куріння шкодить Вашому здоров`ю!».

Власник, уповноважені ним особи або орендарі відповідних споруд чи окремих приміщень зобов`язані відвести спеціальні місця для куріння, сумарна площа яких не має перевищувати 10 відсотків загальної площі відповідної споруди чи приміщення, обладнані витяжною вентиляцією чи іншими засобами для видалення тютюнового диму, а також розмістити інформацію, передбачену частиною п`ятою цієї статті.

Статтею 1 Закону №2899 регламентовано, що реклама й стимулювання продажу тютюну - будь-який вид передачі комерційної інформації, рекомендації або дії, метою чи результатом або ймовірним результатом якого є стимулювання продажу тютюнового виробу або вживання тютюну, прямо чи опосередковано.

У свою чергу частиною першою статті 16 Закону №2899 встановлено, що забороняються будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, у тому числі:

розміщення інформації про виробника тютюнових виробів та/або тютюнові вироби у місцях, у яких такі вироби реалізуються чи надаються споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, з використанням графічних зображень чи малюнків, кольорових елементів, фонових вставок, відмінних від кольору торговельного обладнання чи оформлення вітрини, рухомих світлових приладів, пристроїв для демонстрації відеороликів, крім одного плаката розміром не більше 40х30 см на одне місце торгівлі, в якому надається текстова інформація, надрукована шрифтом чорного кольору на білому фоні про наявні у продажу тютюнові вироби та ціни на них (абзац сьомий частини першої);

розміщення інформації щодо тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, у місцях проведення розважальних заходів, у місцях роздрібної торгівлі, на автотранспортних засобах та обладнанні (абзац дев`ятий частини першої).

З аналізу вказаних вимог частини першої статті 16 Закону №2899 слідує, що заборона будь-якої реклами та стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, діє у таких випадках:

- розміщення інформації про виробника тютюнових виробів;

- розміщення інформації про тютюнові вироби у місцях, де ці вироби реалізуються чи надаються споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі;

- розміщення інформації про тютюнових виробів, у місцях проведення розважальних заходів, у місцях роздрібної торгівлі, на автотранспортних засобах та обладнанні.

При цьому, відповідальність за порушення законодавства про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення передбачена статтею 20 Закону №2899.

Так, відповідно до статті 20 Закону №2899 за порушення норм цього Закону центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері попередження та зменшення вживання тютюнових виробів та їх шкідливого впливу на здоров`я населення, застосовує фінансові санкції до суб`єктів господарювання у разі:

порушення вимог статей 16, 16-1 чи 16-2 цього Закону - тридцять тисяч гривень, а в разі повторного протягом року вчинення таких порушень - п`ятдесят тисяч гривень за кожен факт реклами на окремому рекламному носії або кожний окремий захід з метою стимулювання продажу тютюнових виробів, пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння, електронних сигарет, заправних контейнерів та рідин, що використовуються в електронних сигаретах (абзац дев`ятий частини другої статті 20).

Таким чином, за умови вчинення суб`єктом господарювання хоча б однієї із трьох передбачених абзацами сьомим та дев`ятим частини першої статті 16 Закону №2899 заборон, в залежності від кількості окремих рекламних носіїв, до останнього застосовуються фінансові санкції, визначені зокрема абзацом дев`ятим частини другої статті 20 Закону №2899.

Так, поняття «реклама й стимулювання продажу тютюну» визначено у статті 1 Закону №2899 під яким розуміють будь-який вид передачі комерційної інформації, рекомендації або дії, метою чи результатом або ймовірним результатом якого є стимулювання продажу тютюнового виробу або вживання тютюну, прямо чи опосередковано.

Із змісту цієї дефініції слідує, що під заборону, врегульовану вимогами Закону №2899, підпадає будь-яка реклама та стимулювання продажу тютюнових виробів, знаків для товарів і послуг, інших об`єктів права інтелектуальної власності, під якими випускаються тютюнові вироби, в тому числі продаж, пропонування для продажу, поставка чи реклама нетютюнових виробів, послуг, реклама або упаковка яких містить напис, малюнок чи будь-яке інше зображення, повідомлення, які повністю або в частині ідентифікуються чи асоціюються з тютюновим виробом, знаком для тютюнових товарів і послуг чи з виробником тютюнових виробів.

Аналіз наведених норм правового регулювання дає можливість дійти висновку про те, що законодавством встановлена заборона розміщення у місцях реалізації тютюнових виробів, в тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, саме інформації про такі тютюнові вироби або їх виробників, а не безпосередньо самих виробів, оскільки розміщення зразків виробів у місцях їх реалізації є однією з вимог правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами.

Водночас слід відмітити, що сукупно із положеннями Закону №2899, під час провадження господарської діяльності щодо реалізації тютюнових виробів суб`єкт господарювання також зобов`язаний враховувати вимоги Закону України «Про захист прав споживачів» №1023-XII від 12.05.1991 (далі Закон №1023), у статті 15 якого закріплено право споживача на інформацію про продукцію, якому, у свою чергу, кореспондується обов`язок суб`єктів, які здійснюють реалізацію продукції, - забезпечити реалізацію споживачами такого права.

Так зокрема, за приписами частини першої статті 15 Закону №1023 встановлено, що споживач має право на одержання необхідної, доступної, достовірної та своєчасної інформації про продукцію, що забезпечує можливість її свідомого і компетентного вибору. Інформація повинна бути надана споживачеві до придбання ним товару чи замовлення роботи (послуги). Інформація про продукцію не вважається рекламою.

Частина друга статті 15 Закону №1023 визначає що включається в поняття інформації про продукцію, а саме інформації про продукцію повинна містити: 1) назву товару, найменування або відтворення знака для товарів і послуг, за якими вони реалізуються; 2) найменування нормативних документів, вимогам яких повинна відповідати вітчизняна продукція; 3) дані про основні властивості продукції, а щодо продуктів харчування - про склад (включаючи перелік використаної у процесі їх виготовлення сировини, в тому числі харчових добавок), номінальну кількість (масу, об`єм тощо), харчову та енергетичну цінність, умови використання та застереження щодо вживання їх окремими категоріями споживачів, а також іншу інформацію, що поширюється на конкретний продукт; 4) відомості про вміст шкідливих для здоров`я речовин, які встановлені нормативно-правовими актами, та застереження щодо застосування окремої продукції, якщо такі застереження встановлені нормативно-правовими актами; 5) позначку про наявність або відсутність у складі продуктів харчування генетично модифікованих компонентів; 6) дані про ціну (тариф), умови та правила придбання продукції; 6-1) виробник (продавець) у разі виявлення недостовірної інформації про продукцію (якщо вона не шкодить життю, здоров`ю або майну споживача) протягом тижня вилучає цю продукцію з продажу та приводить інформацію про неї до відповідності; 7) дату виготовлення; 8) відомості про умови зберігання; 9) гарантійні зобов`язання виробника (виконавця); 10) правила та умови ефективного і безпечного використання продукції; 11) строк придатності (строк служби) товару (наслідків роботи), відомості про необхідні дії споживача після їх закінчення, а також про можливі наслідки в разі невиконання цих дій; 12) найменування та місцезнаходження виробника (виконавця, продавця) і підприємства, яке здійснює його функції щодо прийняття претензій від споживача, а також проводить ремонт і технічне обслуговування.

Частиною другою статті 15 Закону №1023 визначені також способи доведення вищезгаданої інформації до відома споживачів, а саме, у супровідній документації, що додається до продукції, на етикетці, а також у маркуванні чи іншим способом (у доступній наочній формі), прийнятим для окремих видів продукції або в окремих сферах обслуговування.

При цьому, частиною першою статті 15 Закону №1023 прямо визначено, що інформація про продукцію не вважається рекламою.

Так, відповідно до пункту 13 Правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України №218 від 24.07.2002, маркування тютюнових виробів передбачає наявність такої інформації: на кожній одиниці тютюнової продукції (сигареті, цигарці тощо) - власна назва виробу; на кожній пачці, коробці або сувенірній коробці - найменування підприємства-виробника або тютюнової компанії; загальної та власної назви; наявність фільтрувального мундштука; кількість одиниць у пачці, коробці чи сувенірній коробці; відомості про вміст смол та нікотину, що входять до складу тютюнових виробів і виділяються з тютюновим димом під час їх куріння, які нанесені на зовнішню поверхню однієї меншої сторони пачки, коробки або сувенірної коробки та займають не менше 15 відсотків площини цієї сторони; основне медичне попередження споживачів тютюнових виробів та додаткове медичне попередження відповідно до чинного законодавства; позначення нормативного документа (для продукції вітчизняного виробництва, призначеної для реалізації на території України); штрихового коду.

Таким чином, розміщення одиниць тютюнової продукції із відповідним маркуванням у місці, в якому здійснюється реалізація таких виробів, є одним із заходів виконання суб`єктами господарювання вимог законодавства України щодо забезпечення прав споживачів на інформацію про продукцію, у зв`язку з чим зазначені дії не можуть розглядатись як реклама або стимулювання продажу у розумінні Закону України "Про заходи щодо попередження та зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення".

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 08 вересня 2021 року у справі №420/869/21.

Як слідує з матеріалів справи, до 03.11.2023 у приміщення закладу ресторанного господарства «YOUNG», який знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Олени Кульчицької 2а, 5 поверх, господарюючий суб`єкт: ТОВ «АТМОСФЕРА-СКАЙ» (код ЄДРПОУ 41363228), було розміщено на барних стійках, окремо від представленого до продажу асортименту тютюнових виробів, - два елементи обладнання, а саме: два прозорі бокси з кольоровою фоновою вставкою (підсвічуються), які вміщували інформацію про виокремлений тютюновий виріб ТМ «SOBRANIE».

Посадовими особами відповідача зроблено висновок про те, що таким чином позивач здійснив опосередковане стимулювання продажу товарів торгової марки «SOBRANIE», оскільки рекламування товару обраним способом покликане на привернення уваги споживача на виокремлений тютюновий виріб.

Надаючи оцінку таким висновкам контролюючого органу суд враховує наступне.

Так, з представлених суду доказів слідує, що позивач є господарюючим суб`єктом, одним із видів діяльності якого є діяльність ресторанів та роздрібна торгівля зокрема, тютюновими виробами.

Задля провадження такого виду господарської діяльності, позивачем отримано Ліцензію на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами №19180311202300722 від 09.05.2023 (термін дії до 20.05.2024) (арк. справи 55).

Судом встановлено, а сторонами не спростовано, що в приміщенні закладу ресторанного господарства «YOUNG» розміщена наочна інформація, яка складається із графічного знака про заборону куріння і тексту та змісту: «Куріння, вживання, використання тютюнових вир електронних сигарет, пристроїв для споживання тютюні виробів без їх згоряння, кальянів заборонено!».

Матеріалами справи (в тому числі відео та фото доказами) підтверджено, що на барних стійках окремо від представленого до продажу асортименту тютюнових виробів, було розміщено два елементи обладнання, - два прозорі бокси з кольоровою фоновою вставкою (підсвічуються), які вміщували інформацію про виокремлений тютюновий виріб ТМ «SOBRANIE».

Слід зазначити, що згідно з статтею 8 Закону України «Про рекламу» №270/96-ВР від 03.07.1996 (далі Закон №270) розміщення (...) товару у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою.

З огляду на вказане правове регулювання, в сукупності із доказами дотримання спеціальних вимог провадження позивачем обраних видів господарської діяльності, суд дійшов висновку про те, що сам по собі продаж товариством тютюнових виробів або пристроїв для споживання тютюнових виробів без їх згоряння (кальян), не може вважатися стимулюванням продажу тютюнових виробів, оскільки інше тлумачення цієї норми означало б повну заборону продажу тютюнових виробів та як наслідок закриття усіх закладів, що спеціалізуються на такому продажі.

Аналогічні висновки зроблено Верховним Судом у постанові №420/2004/22 від 19.01.2023 та на виконання вимог частини п`ятої статті 242 КАС України, суд враховує їх при вирішенні даного спору.

Так, у рішенні у справі «Рисовський проти України» ЄСПЛ вказав на те, що принцип «належного урядування», зокрема, передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому, на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків (заява №29979/04, пункт 70).

В той же час суд вважає, що приписи частини першої статті 16 Закону №2899 є двозначними у їх тлумаченні.

Елементом верховенства права є принцип правової визначеності, який, зокрема, передбачає, що закон, як і будь-який інший акт держави, повинен бути якісним, щоби виключити будь-який ризик свавілля. На думку Європейського суду з прав людини, поняття «якість закону» означає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, які вплинуть на їхні конвенційні права (див. mutatismutandis рішення Європейського суду з прав людини у справах «C.G. та інші проти Болгарії» (C.G. andOthers v. Bulgaria, заява №1365/07, пункт 39), «Олександр Волков проти України» (Oleksandr. Ukraine, заява №21722/11, пункт 170)).

Верховний Суд у постанові від 11.05.2022 у справі №640/10758/21 наголошує, що поняття «якість закону» (quality of law) або «принцип зрозумілих правил» (understandable rules) охоплює собою такі характеристики відповідного акта законодавства як, зокрема, чіткість, точність, недвозначність, зрозумілість, узгодженість, доступність, виконуваність, передбачуваність та послідовність. Ці характеристики стосуються як положень будь-якого акта (норм права, які в ньому містяться), так і взаємозв`язку такого акта з іншими актами законодавства такої ж юридичної сили.

Відтак, висновки відповідача про порушення вимог зменшення вживання тютюнових виробів і їх шкідливого впливу на здоров`я населення, не відповідає вимогам законодавства.

Суд звертає увагу, що не можна вважати рекламою інформацію про тютюнові вироби, які реалізуються в закладі. Такі обставини, на переконання суду, не є діями, основною метою яких є стимулювання осіб до вживання тютюнових виробів.

За наслідками судового розгляду справи суд дійшов висновку про те, що позивач не здійснював рекламу тютюнових виробів, а здійснював їх продаж.

Суд вважає, що в даному випадку контролюючий орган допустив хибне трактування вищезазначеної норми Закону №2899-IV та надав помилкову оцінку діям позивача, що є неприпустимим, з огляду на що позовна вимога про визнання протиправною та скасування постанови Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області №17 від 31.10.2023 про застосування до позивача фінансової санкції у вигляді штрафу в розмірі 60000,00 грн, - є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Подібний підхід до вирішення спірних правовідносин застосовано також Восьмим апеляційним адміністративним судом згідно постанови від 25.01.2024 у справі №500/2664/23 (провадження №А/857/21532/23).

За загальним правилом, що випливає з принципу змагальності, кожна сторона повинна подати докази на підтвердження обставин, на які вона посилається, або на спростування обставин, про які стверджує інша сторона.

Відповідно до частини другої статті 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Європейський Суд з прав людини у своїй практиці нагадує, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди аргументувати прийняті ними рішення, це не можна розуміти як вимогу надавати вичерпну відповідь на кожне питання, підняте стороною під час судового розгляду справи.

З урахуванням викладено, системно проаналізувавши приписи законодавства України, що були чинними на момент виникнення спірних правовідносин між сторонами, зважаючи на взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як слідує з матеріалів справи, що позивачем при зверненні з адміністративним позовом до суду було сплачено судовий збір у розмірі 2684,00грн, що підтверджується платіжним дорученням.

Оскільки позовні вимоги позивача задоволено в повному обсязі, та на користь позивача, за рахунок бюджетних асигнувань відповідача, підлягають стягненню понесені позивачем судові витрати у вигляді сплаченого судового збору.

Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Атмосфера-Скай" до Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області про визнання протиправною та скасування постанови, - задовольнити в повному обсязі.

Визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області №17 від 31 жовтня 2023 року про застосування до Товариства з обмеженою відповідальністю "Атмосфера- Скай" фінансової санкції у вигляді штрафу в розмірі 60000 (шістдесят тисяч) гривень 00 коп.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Атмосфера- Скай" судовий збір у розмірі 2684 (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири) гривні 00коп.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повне судове рішення складено 09 лютого 2024 року.

Реквізити учасників справи:

позивач: - Товариство з обмеженою відповідальністю "Атмосфера- Скай" (місцезнаходження: вул. Кульчицької, 2А, приміщення 1, м. Тернопіль, Тернопільська обл., Тернопільський р-н, 46025, код ЄДРПОУ: 41363228);

відповідач: - Головне управління Держпродспоживслужби в Тернопільській області (місцезнаходження: вул. Микулинецька, 20, м. Тернопіль, Тернопільська обл., Тернопільський р-н, 46006, код ЄДРПОУ: 40310895).

Головуючий суддяМірінович У.А.