Рішення

від 09.02.2024 по справі 580/11687/23

ЧЕРКАСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 лютого 2024 року справа № 580/11687/23

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд одноособово в складі головуючого судді Бабич А.М., розглянувши у спрощеному письмовому провадженні в залі суду адміністративну справу за позовною заявою Квартирно-експлуатаційного відділу міста Черкаси до Північного офісу Держаудитслужби в особі УПРАВЛІННЯ ПІВНІЧНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ В ЧЕРКАСЬКІЙ ОБЛАСТІ про визнання протиправним і скасування рішення,

УСТАНОВИВ:

06.12.2023 у Черкаський окружний адміністративний суд надійшов позов Квартирно-експлуатаційного відділу міста Черкаси (18001, Черкаська обл., м.Черкаси, вул.Надпільна, буд.220; код ЄДРПОУ 26631946) (далі позивач) до Північного офісу Держаудитслужби (04053, місто Київ, вул.Січових Стрільців, буд.18; код ЄДРПОУ 40479560) в особі УПРАВЛІННЯ ПІВНІЧНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ В ЧЕРКАСЬКІЙ ОБЛАСТІ (18000, Черкаська обл., місто Черкаси, вулиця Смілянська, будинок 120/1; код ЄДРПОУ 40919584) (далі відповідач) про визнання протиправним і скасування висновку від 23.11.2023 за результатом моніторингу процедури закупівлі позивача UА-2023-05-02-013971-а.

Додатково просив залучити третю особу на стороні позивача, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, ТОВ «Черкасиенергозбут», оскільки процедура закупівлі уже відбулася, укладено договір між позивачем та зазначеним підприємством від 19.05.2023 №71001000626 про постачання електричної енергії споживачу. Також просив стягнути з відповідача на його користь судовий збір в сумі 2684,00грн.

Обґрунтовуючи зазначив, що відповідач прийняв спірне рішення без дотримання норм чинного законодавства. Оскаржуване рішення не має достатньої аргументації наявності порушень. Не надання третьою особою гарантійного листа в складі тендерної пропозиції не є законодавчо-визначеною підставою для відхилення тендерної пропозиції, зокрема з урахуванням тієї обставини, що при розгляді тендерної пропозиції учасника та перерахунку його цінової пропозиції замовником встановлено факт, що маржа не є від`ємною, що відповідало критеріям оцінки цінових пропозицій учасників закупівлі та вимагалося замовником. Всі інші документи, що вимагалися тендерною документацією, третя особа надала. Стверджує, що переможець закупівлі не порушив умов тендерної документації. Вважає, що відповідач зробив помилковий висновок про наявність порушення.

Ухвалою від 11.12.2023 суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив спрощене позовне провадження. Залучив до участі у справі третьою особою без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ЧЕРКАСИЕНЕРГОЗБУТ" (18002, Черкаська обл., місто Черкаси, вулиця Благовісна, будинок 166; код ЄДРПОУ 42474208) (далі третя особа).

12.01.2024 на адресу суду надійшов відзив відповідача з проханням відмовити у задоволенні позовних вимог. Вважає, що провів процедуру моніторингу закупівлі без порушень вимог закону. Висновок ухвалений із-за виявленого порушення позивача, що полягає у недотриманні підп.2 п.44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в України та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Особливості). Зокрема, позивач не відхилив тендерну пропозицію третьої особи, як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації, відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону № 922. У складі тендерної пропозиції третя особа не надала гарантійний лист, в якому зазначає, що маржа в пропозиції учасника не буде від`ємною. Позивач не надав учаснику процедури закупівлі можливість виправити невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, та не розмістив у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель, зокрема щодо надання гарантійного листа. Наведене ним у Висновку зобов`язання вжити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, є лише одним з можливих шляхів (варіантів) поведінки Замовника. Варіант усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону № 922 з урахуванням Особливостей, повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Оскільки укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому невідхилення пропозиції учасника та як наслідок укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Аналогічні висновки висловив Верховний Суд у постановах від 26.10.2022 (справа № 420/693/21), від 10.11.2022 (справа № 200/10092/20), від 24.01.2023 (справа № 280/8475/20), від 31.01.2023 (справа № 260/2993/21), від 02.03.2023 (справа №160/4436/21), від 04.05.2023 (справа №640/17543/20), від 28.09.2023 (справа № 140/13717/21), від 19.10.2023 (справа №420/25126/21), від 27.12.2023 (справа № 280/5835/22). Позивач не обґрунтував зміст і характер порушеного права, із врахуванням, що суд покликаний захистити не право, що виникне у майбутньому, а порушене право, не окреслив протиправність втручання, яке саме право допустило Управління. Висновок не може бути скасований, оскільки не створює правових наслідків.

15.12.2023 третя особа надала до суду пояснення, в якому просила визнати протиправним і скасувати оскаржуваний висновок. Зазначає, що Відповідно до пункту 44 Особливостей відхилення тендерної пропозиції містить чіткий перелік. Неподання довідки не може бути причиною відхилення ТОВ «Черкасиенергозбут», оскільки не передбачений жодним пунктом для відхилення тендерної пропозиції. Третя особа не погоджується з оскаржуваним висновком, вважає його незаконним та таким, що ґрунтується виключно на суб`єктивних висновках посадової особи контролюючого органу, які не відповідають дійсності, а зміст зобов`язання щодо усунення порушення у сфері публічних закупівель не відповідає вимогам чинного законодавства України, зокрема не відповідає принципу пропорційності. Переліки, визначені Законом № 922-VIII та п.44 Особливостей щодо відхилення замовником тендерної пропозиції із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, є вичерпними. Не надання гарантійного листа в складі тендерної пропозиції третьою особою не є законодавчо-визначеною підставою для її відхилення. Ураховано, що розглядом тендерної пропозиції учасника та перерахунку цінової пропозиції третьої особи замовник встановив факт, що маржа не є від ємною, що відповідало критеріям оцінки цінових пропозицій учасників закупівлі та вимагалося замовником. Всі інші документи, що вимагалися тендерною документацією ним, як учасником, надані. Вважає, що переможець не порушив умов тендерної документації. Відповідач не здійснив основного свого завдання - здійснення фінансового контролю саме спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового та результативного використання та збереження активів та досягнення економії коштів, адже у висновку не проаналізував наслідків стверджуваних порушень у взаємозв`язку з результатами аналізу інших питань, щодо яких зазначив про відсутність порушень закону про публічні закупівлі, та оприлюднив висновок про припинення зобов`язань за договором без обґрунтування підстав та способу виконання. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у висновку спосіб, а саме шляхом припинення зобов`язань за договором, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Зазначений підхід та висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах викладені у постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а. При обранні та обґрунтуванні вказаного заходу відповідач не послався на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути такі порушення. Такий недолік висновку вказує на його нечіткість та невизначеність, що є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії. Відповідач прийняв оскаржуваний висновок 23.11.2023, тобто, більш ніж через 5 місяців після укладення договору між позивачем та третьою особою від 19.05.2023 №71001000626/333 про постачання електричної енергії споживачу. Наголошує, що стверджуване відповідачем порушення жодним чином не вплинуло на результати закупівлі та не призвело до несприятливих (негативних) наслідків, що можна кваліфікувати як порушення фінансової дисципліни та бюджетного законодавства при використанні коштів Державного бюджету. Посилався на висновки Верховного Суду у постанові від 27.07.2023 у справі №420/16485/22.

16.01.2024 на адресу суду через електронний суд надійшло пояснення третьої особи, в якому просила не брати до уваги відзив відповідача та визнати протиправним і скасувати оскаржуваний висновок. Вважає, що відповідач подав відзив до суду з пропуском встановленого законом і судом п`ятнадцятиденного строку. Тому не може бути врахований судом. Висновки Верховного Суду у постанові від 27.12.2023 у справі №280/5835/22, на якій посилався відповідач у відзиві, не можуть бути враховані судом, оскільки правовідносини не є подібними.

22.01.2024 на адресу суду надійшла відповідь на відзив позивача, в якій просив не брати до уваги відзив відповідача та задовольнити адміністративний позов в повному обсязі. Обґрунтовуючи зазначив, що абзацами 4, 7, 8 п.1 ч.1 ст.31 Закону № 922-VIII визначено перелік підстав, коли замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель. Зазначений перелік є вичерпним. Також, пунктом 44 Особливостей встановлено перелік підстав, коли замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель і зазначений перелік також є вичерпним. Вважає, що висновок відповідача про недотримання вимог тендерної документації (підпункту 2 пункту 44 Особливостей) є необґрунтованим, позаяк у вищезазначених законодавчих актах відсутня така підстава для відхилення тендерної пропозиції, як не надання листа, що маржа в пропозиції учасника не буде від`ємною. То ж ненадання третьою особою гарантійного листа в складі тендерної пропозиції не є законодавчо-визначеною підставою для відхилення тендерної пропозиції, зокрема з урахуванням тієї обставини, що при розгляді тендерної пропозиції учасника ТОВ «Черкасиенергозбут» та перерахунку його цінової пропозиції замовник встановив факт того, що маржа не є від`ємною, що відповідало критеріям оцінки цінових пропозицій учасників закупівлі та вимагалося замовником. Всі інші документи, що вимагалися тендерною документацією учасником третьою особою, надані. Вважає, що переможець закупівлі не порушив умов тендерної документації. Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. У цивільному праві України існує поділ правочинів на дійсні та недійсні. Останні поділяються на нікчемні та оспорювані.Частина друга ст.215 ЦК України визначає, якщо недійсність правочину встановлена законом, він є недійсним (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин згідно з ч.3 вказаної статті може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин). Тобто, оспорити дійсність правочину можуть не лише його сторони, а й треті заінтересовані особи, посилаючись у підставах на вимоги закону. Оскільки законодавством чітко встановлено можливість оскарження висновку відповідача, у ньому зафіксовано порушення позивачем законодавства та зобов`язано усунути такі порушення, вважає, що оскаржуваний акт індивідуальної дії впливає на його права та обов`язки та третьої особи. Тому є підстави для задоволення позову. Вважає, що відповідач подав відзив до суду з пропуском встановленого законом і судом п`ятнадцятиденного строку, з огляду на що не може бути врахований судом.

25.01.2024 на адресу суду від відповідача надійшло заперечення на відповідь на відзив, в якому просив при прийнятті рішення врахувати відзив на позову заяву та у задоволенні адміністративного позову відмовити повністю. Обґрунтовуючи зазначив, що замовник включив до тендерної документації вимогу, що: «У складі пропозиції учасник подає гарантійний лист, в якому зазначає, що маржа в пропозиціях учасника не буде від`ємною» (пункт 1 Розділу Інструкція з підготовки тендерної пропозиції»). Згідно з пунктом 18 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі» переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір про закупівлю. Тобто, переможцем може бути лише той учасник, який виконав усі вимоги тендерної документації. Варіант усунення порушення шляхом припинення зобов`язань за договором направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан, оскільки у разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог, зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922 з урахуванням Особливостей повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Вважає, що всупереч пункту 9 частини 5 статті 160 КАС України, ні в позовній заяві, ні у відповіді на відзив позивач не вказав, яким чином, якими діями відбулося втручання в його права, які саме права порушені, які обставини про це свідчать. Супровідний лист Черкаського окружного адміністративного суду від 18.12.2023 №580/11687/28084/23, копію ухвали про відкриття провадження у справі та копію позовної заяви Управління отримало 27.12.2023 (вх. №14-2641-2023). Тому кінцевим днем подання відзиву на позовну заяву є 11.01.2024, саме в цей день подав відзив на позовну заяву Черкаському окружному адміністративному суду, позивачу та третій особі. Стверджує, що дотримався відповідного строку.

Оскільки обґрунтованих клопотань від учасників спору про розгляд справи у судовому засіданні з їх викликом суду не надійшло, зважаючи на відсутність необхідності призначити у справі експертизу або викликати та допитати свідків, суд дійшов висновку розглянути справу без виклику сторін у судове засідання за наявними письмовими доказами (у письмовому провадженні).

Суд долучив всі письмові заяви по суті спору зважаючи на дотримання строків їх надання, встановлених судом. Доводи позивача та третьої особи щодо пропуску відповідачем строку для подання відзиву до суду не обгрунтовані та не враховані, оскільки для початку відліку строку враховано, що супровідний лист суду від 18.12.2023 №580/11687/23/28084/23, яким відповідачу направлено позовну заяву з додатками та ухвалу про відкриття провадження у справі, відповідач отримав 27.12.2023, що підтверджується відбитком штемпелю його вхідної кореспонденції за вх. №14-2641-2023.

Дослідивши письмові докази, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову з огляду на таке.

Відповідно до Положення про позивача, затвердженого наказом Командувача Сил логістики Збройних Сил України від 27.10.2023 №364, позивач є державною установою та входить до складу Збройних Сил України, який створений з метою організації виконання завдань квартирно-експлуатаційного забезпечення військових частин, закладів, установ та організацій (далі - військових частин) Міністерства оборони України та Збройних Сил України дислокованих у гарнізонах Черкаського, Золотоніського та Звенигородського районах Черкаської області у мирний час та на особливий період.

Відповідно до відомостей із сайту https://youcontrol.com.ua/catalog/company_details/26631946/ позивач зареєстрований 30.06.2022. Основний вид економічної діяльності - « 84.22 Діяльність у сфері оборони».

03.05.2023 позивач розмістив на сайті Prozorro оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-05-02-013971-a за предметом «ДК 021:2015:09310000-5 Електрична енергія ДК 021:2015, код 09310000-5 - Електрична енергія (Електрична енергія). Деталізований CPV код (у т. ч. для лотів) та його назва ДК 021:2015 - 09310000-5 - Електрична енергія. Очікувана вартість предмета закупівлі 27000000,00грн. Публічне посилання на закупівлю: https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2023-05-02-013971-a.

За результатами розгляду пропозицій учасників торгів переможцем визначено третю особу.

19.05.2023 позивач уклав з третьою особою, як з постачальником, договір №71001000626/333 про постачання електричної енергії споживачу (далі Договір), предметом якого передбачено, що постачальник зобов`язується поставити позивачу, як споживачу, у терміни та на умовах визначених Договором електричну енергію, код ДК 021:2015-09310000-5 Електрична енергія, в обсягах і порядку передбачених Договором для забезпечення потреб електроустановок споживача, а споживач сплачує постачальнику за використану електричну енергію у розмірі, строки, порядку та на умовах передбачених Договором (підп.2.1 п.2 Договору). Відповідно до п.5.1 розділу 5 Договору загальна сума за Договором становить 25507039,97грн, у т.ч. ПДВ 4251173,33грн. Загальний обсяг постачання електричної енергії за Договором на період з 19.05.2023 до 31.12.2023 становить 5400000кВт*год.(п.5.2.розділу 5 Договору). Договір вважається укладеним та набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення їх підписів печатками та діє до 31.12.2023 включно, а в частині проведення розрахунків до їх повного виконання (підп.13.1. п.13 Договору). Дія Договору може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі на початку наступного року в обсязі, що не перевищує 20% ї суми, визначеної в початковому Договорі, укладеному у попередньому році, якщо видатки на досягнення цієї цілі затверджено в установленому порядку (підп.13.8 п.13 Договору).

Згідно з п.14 Договору невід`ємною його частиною є: Додаток №1 «Заява-приєднання до Договору про постачання електричної енергії споживачу», Додаток №2 «План-графік постачання електричної енергії», Додаток №3 «Порядок визначення вартості електричної енергії».

У подальшому між позивачем та третьою особою укладено Додаткові угоди про внесення змін до вказаного вище Договору, а саме від 25.05.2023 №1, від 12.07.2023 №2/532, від 08.08.2023 №3/638, від 09.10.2023 №4/793, від 12.10.2023 №5/799, від 25.10.2023 №6/825, від 14.11.2023 №7/898.

30.10.2023відповідач прийняв рішення (наказ від 30.10.2023 №69-3), яке оприлюднено в електронній системі «Prozorro», про початок моніторингу процедури закупівлі.

01.11.2023в електронній системі «Prozorro» відповідач оприлюднив запит про надання пояснень.

03.11.2023 позивач у електронній системі «Prozorro» розмістив пояснення на запит.

23.11.2023 відповідач оприлюднив в електронній системі закупівель Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі позивача UА-2023-05-02-013971-а (далі Висновок).

У п.1 розділу ІІ «Констатуюча частина» Висновку зазначено, що предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, повноти відображення/розміщення інформації про закупівлю, оприлюднення інформації про закупівлю; відповідності умов тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в України та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178, внесення змін до тендерної документації, розгляду тендерної пропозиції та визначення переможця процедури закупівлі; дотримання вимог законодавства під час укладення договору про закупівлю та внесення змін до нього. Аналізом питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено, що порушуючи підп.2 п.44 Особливостей не відхилено тендерну пропозицію Товариства як таку, що не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону. Зокрема, в складі тендерної пропозиції Товариство не надало гарантійний лист, в якому зазначає, що маржа в пропозиції учасника не буде від`ємною, надання якого передбачено пунктом 1 Розділу «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації.

У п.2 вказаної частини Висновку про наявність або відсутність порушення законодавства спірного рішення зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій та визначення переможця процедури закупівлі встановлено порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей. За результатами аналізу питань: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення/розміщення інформації про закупівлю, відповідності умов тендерної документації вимогам Закону з урахуванням Особливостей, внесення змін до тендерної документації, а також дотримання вимог законодавства під час укладення договору про закупівлю та внесення змін до нього - порушень не встановлено.

У пункті 3 зазначеного розділу Висновку з приводу зобов`язання усунути порушення вказано вжити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором з дотриманням вимог Господарського та Цивільного кодексів України, надалі не допускати таких порушень, та відповідно до частини восьмої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Тому позивач звернувся до суду з вищевказаним позовом.

Суд урахував вимоги абзацу другого ст.19 Конституції України щодо обов`язку всіх органів державної влади та їх посадових і службових осіб діяти виключно в межах, порядку та спосіб, визначених законом.

Відповідно до ст.5 Закону України від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні (далі - ЗУ №2939-ХІІ) контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Отже, застосований відповідачем спосіб державного контролю у заявлених спірних правовідносинах відповідає вимогам закону.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII Про публічні закупівліу редакції, чинній з 10.11.2021 (далі - ЗУ №922-VIII).

Відповідно до п.14 ч.1 ст.1 ЗУ №922-VIII моніторинг процедури закупівлі- аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Юридичні особи, які є підприємствами, установами, організаціями (крім тих, які визначені упунктах 1 і 2 цієї частини) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, згідно з п.3 ч.1 ст.2 ЗУ №922-VIII належать до замовників, які здійснюють закупівлі відповідно до цього Закону, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:

юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;

органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;

у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків

Зважаючи на вказане вище Положення про позивача його діяльність регулюється вказаним законом.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.3 цей Закон застосовується до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Державне регулювання, контроль у сфері закупівель та громадський контроль передбачені нормами ст.7 вказаного Закону. Його здійснюють в межах наданих повноважень центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (Уповноважений орган), Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, банки, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Тобто, спірні правовідносини регулюються вказаним законом з огляду на особу замовника та вартість процедури закупівлі.

Відповідно до ч.1 ст.7 ЗУ №922-VIII Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Уповноважений орган згідно з ч.2 ст.9 ЗУ №922-VIII має право здійснювати дії та вживати заходів, передбачені законодавством, для виконання покладених на нього функцій.

Відповідач діє в межах власного Положення та Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженогопостановою Кабінету Міністрів України від 3 лютого 2016 року №43 (далі - Положення №43).

Відповідно до п.3 Положення №43 основними завданнями Держаудитслужби є:

1) реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю;

2-1) внесення на розгляд Міністра фінансів пропозицій щодо забезпечення формування державної політики у сфері державного фінансового контролю;

3) здійснення державного фінансового контролю, спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового, результативного використання та збереження державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, досягнення економії бюджетних коштів;

4) надання у передбачених законом випадках адміністративних послуг.

Держаудитслужба відповідно до підп.4 п.4 Положення №43 здійснює контроль за:

цільовим, ефективним використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів;

досягненням економії бюджетних коштів і результативності в діяльності розпорядників бюджетних коштів;

цільовим використанням і своєчасним поверненням кредитів (позик), отриманих під державні (місцеві) гарантії;

достовірністю визначення потреби в бюджетних коштах під час складання планових бюджетних показників та відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів бюджетних зобов`язань відповідним бюджетним асигнуванням, паспорту бюджетної програми (у разі застосування програмно-цільового методу в бюджетному процесі);

відповідністю взятих розпорядниками бюджетних коштів довгострокових зобов`язань за енергосервісом затвердженим в установленому порядку умовам закупівлі енергосервісу;

дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів;

дотриманням законодавства про закупівлі та ін.

Також відповідно до покладених на неї завдань згідно з підп.3 п.4 Положення №43 реалізує державний фінансовий контроль через здійснення:

державного фінансового аудиту;

перевірки закупівель;

інспектування (ревізії);

моніторингу закупівель.

Держаудитслужба відповідно до 7 Положення №43 здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю) відповідно до ч.1 ст.8 ЗУ №922-VIII здійснюють моніторинг процедури закупівлі, який проводиться протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.

Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев`ятій статті 3 цього Закону.

Абзац другий ч.3 ст.8 ЗУ №922-VIII встановлює, що повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Відповідно до ч.5 ст.8 ЗУ №922-VIIIпротягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.

За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю відповідно до ч.6 вказаної статті Закону складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У спірних правовідносинах Висновку передував запит відповідача та відповідь позивача на нього.

Щодо виявленого відповідачем порушення вимог підп. 2 п.44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України Про публічні закупівлі, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12 жовтня 2022 року № 1178 (далі Особливості), суд урахував, що згідно зі вказаною нормою замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли тендерна пропозиція:

не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та/або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 цих особливостей;

є такою, строк дії якої закінчився;

є такою, ціна якої перевищує очікувану вартість предмета закупівлі, визначену замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, якщо замовник у тендерній документації не зазначив про прийняття до розгляду тендерної пропозиції, ціна якої є вищою, ніж очікувана вартість предмета закупівлі, визначена замовником в оголошенні про проведення відкритих торгів, та/або не зазначив прийнятний відсоток перевищення або відсоток перевищення є більшим, ніж зазначений замовником в тендерній документації;

не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

У відзиві відповідач посилався на абз.5 підп.2 п.44 Особливостей, а саме тендерна пропозиція не відповідає вимогам, установленим у тендерній документації відповідно до абзацу першого частини третьої статті 22 Закону.

Відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 ЗУ №922-VIII тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

Отже, Законом визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством. Водночас замовник наділений правом визначати необхідність її включення до тендерної документації.

У пункті 1 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації, затвердженої рішенням уповноваженої особи квартирно-експлуатаційного відділу міста Черкаси, протокол від 03.05.2023 №38/2 процедури "ВІДКРИТІ ТОРГИ (з особливостями), предмет закупівлі "ДК 021:2015:09310000-5-Електрична енергія", позивач визначив зміст і спосіб подання тендерної документації. Так, у примітці зазначив, що з метою запобігання демпінгу серед учасників, замовник буде відхиляти пропозиції учасників, в яких величина маржі буде від`ємною. У складі пропозиції учасник подає гарантійний лист, в якому зазначає, що маржа в пропозиції учасника не буде від`ємною.

Відповідач у запиті від 01.11.2023 про надання пояснень просив позивача, як замовника, надати пояснення про те, яким чином та на підставі яких документів здійснено обґрунтування розміру витрат та визначено очікувану вартість закупівлі, чому не відхилено тендерну пропозицію третьої особи, якщо нею не надано в складі тендерної пропозиції гарантійного листа, в якому зазначає, що маржа в пропозиції учасника не буде від`ємною, надання якого передбачено пунктом 1 Розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції». З цього приводу позивач надав відповідь від 03.11.2023. Зазначив, що 03.11.2023 позивач у електронній системі «Prozorro» розмістив пояснення на запит:

щодо першого питання зазначив: «керуючись Наказом від 18.02.2020 № 275 Міністерства економіки, торгівлі та сільського господарства України, КЕВ міста Черкаси було проведено аналіз ринку шляхом отримання інформації щодо цін та асортименту товарів, яка міститься у відкритих джерелах, у тому числі на сайтах постачальників. Було отримано комерційні пропозиції, Відповідно до пп.1) п.1 Розділу III Наказу від 18.02.2020 № 275 Міністерства економіки, торгівлі та сільського господарства України визначено, що всі ціни приведені до єдиних умов, зокрема валюта (гривня), умови поставки (постійно), умови оплати (післяплата). Відповідно до пп.2) п.1 Розділу III Наказу від 18.02.2020 № 275 Міністерства економіки торгівлі та сільського господарства України з отриманих пропозицій було виключено пропозиції, що суттєво відрізняються в меншу/більшу сторону та виділено З комерційні пропозиції ТОВ «Український струм», ТОВ «Кіровоградська обласна енергопостачальна компанія», ТОВ «ЕНЕРГО ЗБУТ ТРАНС» взято до уваги попередній договір на постачання електричної енергії КЕВ міста Черкаси. Відповідно до пп.З п. 1 Розділу III Наказу від 18.02.2020 № 275 Міністерства економіки торгівлі та сільського господарства України визначено очікувану ціну за одиницю, як середньоарифметичне значення масиву отриманих даних: (5,06 + 5,28 + 4,47 +5,10)/4 = 4,98 грн. за 1 кВт. Ціна за 1 кВт зведена до єдиного цілого та має значення 5,00 грн. Відповідно до пп.4 п.1 Розділу III Наказу від 18.02.2020 № 275 Міністерства економіки торгівлі та сільського господарства України визначено очікувану вартість як добуток очікуваної ціни за одиницю на кількість товару. 5(грн)*5 400 000(кВт)=27 000 000(грн).»;-

щодо другого питання зазначив: «при розгляді тендерної пропозиції учасника ТОВ «Черкасиенергозбут», відповідно до статті 29 Закону №922-VIII з урахуванням положень пункту 43 Особливостей та перерахунку Цінової пропозиції, було виявлено, що маржа не є від`ємною, всі інші документи що вимагалися тендерною документацією надані. Зазначимо, що визначення невідповідностей в документах, поданих у складі тендерної пропозиції учасника, здійснюється замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі та вимог, встановлених в тендерній документації, керуючись принципами здійснення закупівель, визначеними у статті 5 Закону №922-VIII, та переліком інформації та/або документів, передбачених частиною шістнадцятою статті 29 Закону №922-VIII. Надання саме цього гарантійного листа не вплинуло на зміст самої пропозиції, а інформація, що мала зазначатись визначається при розрахунку цінової пропозиції, а отже міститься в документі, що вже подався учасником. А отже, досягнуто мети та принципів закупівлі, відповідно до ст.5 Закону №922-VIII, а саме: добросовісна конкуренція серед учасників, недискримінація учасників та рівне ставлення до них, максимальна економія, ефективність та пропорційність. Відповідно до пункту 44 Особливостей відхилення тендерної пропозиції містить чіткий перелік, не подання довідки не може бути причиною відхилення ТОВ «Черкасиенергозбут» так як не підпадає під жоден з пунктів по відхиленню тендерної пропозиції. Зазначимо, що в період оскарження інші учасники даної закупівлі не зверталася зі скаргами в порядку визначеному чинним законодавством України. Чинними нормами КУпАП не визначається поняття малозначності вчиненого правопорушення та виключного переліку діянь, які можуть вважатися малозначними. Орган (посадова особа), уповноважений розглядати справи про адміністративні правопорушення, звільняє правопорушника від адміністративної відповідальності в кожному випадку окремо, зважаючи на характер вчинюваного діяння та обставини справи - про це йдеться у листі Міністерства юстиції України від 02.08.2013 № 6802-0-4-13/1.Частиною другою статті 22 Кодексу України про адміністративні правопорушення визначено, що при малозначності вчиненого адміністративного правопорушення орган (посадова особа), уповноважений вирішувати справу, може звільнити порушника від адміністративної відповідальності і обмежитись усним зауваженням.»

Оскільки позивач, як замовник, відповідно до абз.1 ч.3 ст.22 ЗУ №922-VIII наділений правом визначати необхідність включення іншої інформації до тендерної документації та при розгляді тендерної пропозиції учасника третьої особи, відповідно до статті 29 Закону №922-VIII з урахуванням положень пункту 43 Особливостей та перерахунку Цінової пропозиції виявив, що маржа не є від`ємною, а всі інші документи, що вимагалися тендерною документацією, надані, доводи відповідача про порушення вимог підпункту 2 пункту 44 Особливостей не враховані.

Пункт 44 Особливостей містить чіткий перелік умов, за яких замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель. Неподання гарантійного листа не визначено причиною такого відхилення.

Подальше формування результатів Висновку не достатньо обґрунтоване.

Форма та Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі затверджені наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року №552, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 01 жовтня 2020 року за №958/35241 (далі - Порядок).

Відповідно до п.3 Розділу III «Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку» Порядку в разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов`язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст.2 КАС України.

У п.3 Висновку відповідач зобов`язав позивача вчинити певні - дії заходи щодо усунення виявлених порушень (зокрема, шляхом припинення зобов`язань за договором та протягом 5-ти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів).

Отже, доводи відповідача , що його Висновок не створює правових наслідків, не обґрунтований.

У згаданій постанові Верховний Суд серед іншого, звернув увагу, що зазначивши у висновку про необхідність усунути порушення законодавства у сфері закупівель, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), який необхідно вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.

Вказана позиція викладена у численних постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 11 червня 2020 року у справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19 та від 10 грудня 2020 року у справі №160/6501/19.

Щодо обраного відповідачем оскаржуваного виду усунення порушення вимог закону.

Пунктом 8 ч.1 ст.10 ЗУ №2939-ХІІ передбачено право органу державного фінансового контролю порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.

Обираючи такий спосіб усунення порушень відповідач має керуватись, по-перше, метою вказаного Закону, за змістом якої наведений нормативний акт спрямований на забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції та, по-друге, принципами закупівель, вказаними у ч.1 ст.5 ЗУ №922-VIII: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія, ефективність та пропорційність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників та рівне ставлення до них; об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; запобігання корупційним діям і зловживанням.

У Висновку відповідач не обґрунтував обраний ним вид зобов`язання щодо усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, не навів наслідків, до яких призвели допущені позивачем порушення, їх значення з огляду на мету та принципи ЗУ №922-VIII, інформацію про встановлені моніторингом обставини, які за визначеними в статті 651 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) загальними нормами щодо зміни або розірвання договору є підставою для розірвання укладеного позивачем з переможцем процедури закупівлі договору. Крім того, п.3 розділу ІІ Висновку має взаємовиключні результати моніторингу, позаяк одночасно стверджується про відсутність встановлення факту порушення вимог законодавства під час укладання договору про закупівлю та одночасно зобов`язано вжити заходи щодо припинення зобов`язань за договором. Тобто, відповідач не дотримався вимог об`єктивності, повноти та обґрунтованості прийняття рішення.

Відповідно до ч.1 ст.41 ЗУ №922-VIII договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

У цивільному праві України існує поділ правочинів на дійсні та недійсні. Останні поділяються на нікчемні та оспорювані.

Частина друга ст.215 ЦК України визначає, якщо недійсність правочину встановлена законом, він є недійсним (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин згідно з ч.3 вказаної статті може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Тобто, оспорити дійсність правочину можуть не лише його сторони, а й треті заінтересовані особи, посилаючись у підставах на вимоги закону.

Випадки нікчемності договору про закупівлю вказані в ч.1 ст.43 ЗУ №922-VIII:

1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону;

2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону;

3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Отже, в усіх інших випадках невідповідності вимогам закону договір може бути оспорений в суді.

Підстави для зміни або розірвання договору вказані в ст.651 ЦК України. Зокрема, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

З цього приводу суд також урахував, що цивільне законодавство передбачає різні правові наслідки та порядок припинення договірних зобов`язань.

Підстави припинення зобов`язання вказані в ст.598 ЦК України. Зокрема, зобов`язання припиняється частково або у повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Припинення зобов`язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Згідно з ч.4 ст.653 ЦК України сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

Якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона відповідно до ч.5 вказаної статті може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Конституційний Суд України у рішенні від 25.01.2012 №3-рп/2012 (справа №1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення.

На переконання суду, відповідач не виконав передбаченого підпунктом 3 п.3 Положення №43 основного свого завдання здійснення фінансового контролю саме спрямованого на оцінку ефективного, законного, цільового та результативного використання та збереження активів та досягнення економії коштів, адже у Висновку не проаналізував наслідків стверджуваних ним порушень в кореспонденції з результатами аналізу інших питань, щодо яких зазначив про відсутність порушень закону про закупівлі та без обґрунтування підстав для припинення зобов`язань за договором та надалі не допускаті таких порушень, про що протягом 5днів оприлюдніити інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому, з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

Не відповідає критерію «пропорційності» вимога розірвати договір, який виконується сторонами, оскільки може призвести до безпідставного порушення майнових прав господарюючих суб`єктів - сторін договору.

Суд урахував, що відповідач прийняв оскаржуваний висновок 23.11.2023, тобто більш ніж через 5 місяців після укладення договору між позивачем та третьою особою від 19.05.2023 №71001000626/333 про постачання електричної енергії споживачу, строк дії в якому визначено до 31.12.2023. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований у Висновку спосіб зі спливом 5місяців від дати укладення договору без з`ясування факту виконання чи невиконання його умов неминуче призведе до порушення прав та інтересів третьої особи, матиме негативні наслідки для репутації третьої особи, спричинить перешкоди у електропостачанні в період воєнного стану в Україні, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками. Зазначений підхід та висновки Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах викладені у постанові від 21.01.2021 у справі №120/1297/20-а.

Крім того, вимога не допускати у майбутньому виявлених порушень при одночасному зобов`язанні протягом 5 днів надати інформацію та/або документи щодо виконання не виконує передбаченого вказаними вище нормативними актами призначення Висновку та завдань відповідача.

Висновки Верховного Суду у постановах від 26.10.2022 (справа № 420/693/21), від 10.11.2022 (справа № 200/10092/20), від 24.01.2023 (справа № 280/8475/20), від 31.01.2023 (справа № 260/2993/21), від 02.03.2023 (справа №160/4436/21), від 04.05.2023 (справа №640/17543/20), від 28.09.2023 (справа № 140/13717/21), від 19.10.2023 (справа №420/25126/21), від 27.12.2023 (справа № 280/5835/22), на які посилався відповідач у відзиві, не враховано, оскільки вони стосуються не достатньо подібних правовідносин, не мають преюдиційного значення відповідно до ст.78 КАС України.

Тому суд дійшов висновку про обґрунтованість доводів позивача щодо протиправності та скасування Висновку.

Зважаючи на результат вирішеного спору судові витрати відповідно до вимог ст.132-138, ч.1 ст.139 КАС України понесені позивачем зі сплати судового збору за звернення до адміністративного суду з позовною заявою, підтверджені платіжною інструкцією від 04.12.2023 №2391 на суму 2684,00грн, підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача у повному обсязі.

Керуючись ст.ст.2-20, 72-78, 132-139, 242-245, 255, 295 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

1. Адміністративний позов Квартирно-експлуатаційного відділу міста Черкаси (18001, Черкаська обл., м.Черкаси, вул.Надпільна, буд.220; код ЄДРПОУ 26631946) задовольнити повністю.

Визнати протиправним і скасувати Висновок УПРАВЛІННЯ ПІВНІЧНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ В ЧЕРКАСЬКІЙ ОБЛАСТІ (18000, Черкаська обл., місто Черкаси, вулиця Смілянська, будинок 120/1; код ЄДРПОУ 40919584) від 23.11.2023 UА-2023-05-02-013971-а за результатом моніторингу процедури закупівлі Квартирно-експлуатаційного відділу міста Черкаси.

2. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (04053, місто Київ, вул.Січових Стрільців, буд.18; код ЄДРПОУ 40479560) в особі УПРАВЛІННЯ ПІВНІЧНОГО ОФІСУ ДЕРЖАУДИТСЛУЖБИ В ЧЕРКАСЬКІЙ ОБЛАСТІ (18000, Черкаська обл., місто Черкаси, вулиця Смілянська, будинок 120/1; код ЄДРПОУ 40919584) на користь Квартирно-експлуатаційного відділу міста Черкаси (18001, Черкаська обл., м.Черкаси, вул.Надпільна, буд.220; код ЄДРПОУ 26631946) судові витрати зі сплати судового збору за звернення до адміністративного суду позовною заявою в розмірі 2684,00грн (дві тисячі шістсот вісімдесят чотири гривні нуль копійок).

3. Копію рішення направити учасникам справи.

4. Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного його тексту.

Суддя Анжеліка БАБИЧ

Повний текст рішення виготовлено та підписано 09.02.2024